O Conceito De Periculosidade Do Delinquente, de Ataulfo Da Costa Ribeiro

SUMÁRIO: O indeterminismo. Fator antropológico. Orientação de INGENIEROS. Periculosidade e defesa social. Darwinismo. Psicanálise. Agressividade Humana. Conceito de higidez psíquica. Livramento condicional. Índices de periculosidade.

O indeterminismo. Fator antropológico

O direito penal clássico, contaminado pelo vocabulário escolástico e racionalista, pressupunha o indeterminismo da vontade humana, atribuindo ao criminoso uma maldade intencional, tributária de seu livre arbítrio, e, à pena, uma punição de caráter vindicativo da sociedade ofendida. Com o advento da Antropologia Criminal, expungida de capciosas retóricas especulativas, o delito perdeu seu caráter de simples e abstrata categoria jurídica, de mera entidade penal, convertendo-se em uma transgressão de instituições sociofiláticas, adquiridas em lenta e penosa experiência sociogenética, e variando-se no tempo e no espaço. Estudando o delinqüente e secundàriamente o crime, era natural que se apontasse no fator antropológico o elemento primordial da criminogenia, menosprezando os acidentes meaológicos que gravitam em tôrno do delinqüente, apesar do vício original da doutrina lombrosiana, cujas imperfeições corrigiram epígonos ilustres.

Orientação de INGENIEROS

Contudo, contra a ortodoxia unilateral de LOMBROSO, contra o dogma morfológico da Escola Italiana, excessivamente antropológica na apreciação da gênese do crime, insurgiu-se a Escola Argentina, por vigoroso e original impulso de INGENIEROS, então estudando a coetaneidade dos fatôres criminógenos: antropológicos e mesológicos. A nova orientação da Criminologia, assinalada pelo ilustre e sábio pensador platino, permaneceu eqüidistante entre o lombrosianismo e a Escola Francesa ou sociológica, cuja superficialidade se acentuava ao assinalar a soberania dos elementos sociais na determinação do delito.

Embora não desprezando os fatôres mesológicos na etiologia do crime, a Escola Argentina sobreleva os elementos antropológicos da criminogenia, porém em seu aspecto psicopatológico. Enquanto LOMBROSO destacava, em seus exaustivos e geniais estudos de antropometria criminal, os estigmas morfológicos do delinqüente, criando-lhe um tipo à parte na espécie humana, – o homem criminoso, – INGENIEROS denunciava a esterilidade do método e a improcedência do princípio, estudando as alternações psicopatológicas do delinqüente, então subordinando à Criminologia a Psiquiatria.

Periculosidade e defesa social

Embora não se afastando das orientações nucleares do chamado Positivismo Penal, conquanto renegando a dogmática do morfologismo lombrosiano, a orientação ingenierista vem completar os postulados do determinismo criminal, estudando-o à luz da psicopatologia, sabendo-se a sociologia uma interpsicologia, e esta apenas uma superestrutura biológica. E não tardou que se verificasse a legitimidade de seus princípios criminais, porquanto são de natureza psicológica os critérios essenciais da criminologia contemporânea: o conceito da periculosidade do delinqüente e o princípio da defesa social. Enquanto as divagações do penalismo clássico se esterilizavam nos conceitos anticientíficos do livre arbítrio e da responsabilidade penal do criminoso, a moderna ciência do crime, inspirada nas justas imposições da defesa social, estuda e averigua a periculosidade do criminoso, que é um aspecto particular de desajustamento social e agressivo. Os corolários naturais dêstes princípios são a indeterminação da pena, outrora proporcional à espécie penal, e atualmente subordinada à constatação da periculosidade; a instituição de medidas de segurança, em substituição ao anacrônico conceito das penas predeterminadas, como recurso de prevenção e assistência aos periculosos; e um sistema penitenciário progressivo, inspirado em uma política criminal teleológica, cujo propósito é a possível recuperação do homem que se transviou na senda do crime, embora o natural ceticismo, nosso e de muitos.

Se outrora a criminologia discutia bizantinas questões de responsabilidade, imputabilidade moral e pena proporcional, com notória infecundidade, hoje se procura determinar a periculosidade do delinqüente com o propósito de seqüestrá-lo da sociedade, a que é hostil e nocivo, até a cessação da mesma periculosidade. A crescente delimitação psicológica do delito transformou o critério da periculosidade em problema central da criminologia e, não obstante certa discordância de detalhes, fácil é advertir a homogeneidade genérica dos criminalistas, ao conceituá-lo. Como observa AFRÂNIO PEIXOTO, “todo o fragor das escolas criminais, a razão mesma de ser da Criminologia, se resume nesta palavra, aquisição prática, ” única real, de meio século de discussões ” no campo do Direito Penal”.

Reconhecido o conceito da periculosidade do delinqüente – idéia que nascera pura de GAROFALO (ASÚA) – como princípio nuclear da criminologia hodierna, urge definir a precisão do critério, evitando-lhe um destino análogo ao da “degeneração” de MOREL, cujo caráter equívoco e elástico foi a causa de seu desfavor científico. Como advertia INGENIEROS, a precisão das idéias se traduz pela exatidão da linguagem.

Darwinismo. Psicanálise. Agressividade Humana

A agressividade individual, que reprimimos em benefício da sobrevivência social, está implícita do darwinismo, uma das mais amplas e fecundas contribuições da ciência à emancipação do espírito humano, há séculos subjugado pelos dogmas teológicos, tendo impôsto três noções básicas à compreensão da natureza: a unidade do real (monismo), envolve contìnuamente (evolucionismo), por causas naturais (determinismo). Segundo o esquema transformista de DARWIN, a luta pela vida cruel, e inexorável, elimina impiedosamente os inaptos apenas sobrevivendo os mais aptos. Seria ocioso recordar que as idéias de LOMBROSO, impregnadas de antropologia evolucionista, a ponto de equiparar o criminoso nato a um acidente atávico, a uma sobrevivência de um tipo humano ancestral, se inspiram no mais puro darwinismo materialista.

À psicanálise foi fácil reconhecer a agressividade em seus instintos tânico-destruidores. Não sòmente salientou o parricídio individual, como também assinalou nas origens mesmas da cultura, da civilização, do direito e da moral e o parricídio primitivo, executado coletivamente. Em seus famosos estudos de antropologia psicanalítica, FREUD destaca que, com o advento da “doutrina do pecado original – a rebelião dos filhos e o extermínio do pai – se introduziu a morte no mundo. A sociedade repousa sôbre a responsabilidade comum de um crime coletivo – que revive nas tragédias edipianas individuais; a religião sôbre a consciência de culpa e remorso, a ética sôbre as necessidades da nova sociedade e sôbre a expiação exigida pela consciência de culpa. Somos os descendentes de uma interminável geração de assassinos”. Meios século antes, a argúcia psicológica de NIETZCHE havia assinalado, em seus estudos genealógicos do eticismo, a advertência de que a crueldade foi a primeira festa da humanidade.

Ocorrência tão peculiar ao patrimônio biológico do homem, a GOETHE não poderia passar ignorada a agressividade humana, tendo escrito em seu diário, aos 70 anos, esta confissão secreta: não há crime que não me julgue capaz de cometer. BALZAC fala de um mecanismo secreto, por intermédio do qual seria possível exterminar um mandarim no hemisfério oposto da terra, passando despercebido o homicídio – ninguém hesitaria em fazê-lo pelo mais insignificante motivo, passando ao domínio do público a expressão tuer son mandarin. Não foi outra a visão sintética e pessimista do poeta AGENOR GARCIA, alcançando o fundo da natureza humana:

“Mundo pérfido, triste envenenado,

Eu vejo em ti um pântano lodoso,

Em cada coração vejo um pecado,

Em cada homem vejo um criminoso”.

Estas breves considerações, não obstante o sumário de sua exposição, permitem concluir que a agressividade individual é um axioma biológico e que a periculosidade, sendo uma exaltação anormal destas tendências agressivas congênitas, anti-sociais, não é um dogma, um prius dos criminalistas. Como ensinava INGENIEROS, tôda hipótese a priori, alheia a experiência, é genèticamente absurda.

Estas idéias, indubitàvelmente, recordam LOMBROSO, cuja doutrina, segundo FERRI, nascera com dois pecados de origem: o dogma morfológico e o atavismo epiléptico. Baseados no determinismo antropológico do delito, foram acusados – os prosélitos da nova Escola – de neomaníacos, niilistas do direito penal, quando todavia ainda não havia surgido a segunda fase da Escola, então emitindo os princípios da periculosidade e da defesa social. Só então, afastado o fatalismo dos primeiros dias, quando FERRI impôs a aceitação dos fatores mesológicos na etiologia do crime, esboçou-se a idéia da política correcionalista. Nesta nova corrente de idéias, do “crepúsculo dos códigos”, crime e pena são conceitos obsoletos e superados, prevalecendo os princípios da temibilidade, da indeterminação e individualização da medida correcional, da defesa social.

Lamentamos, aqui, a sobrevivência fóssil do Tribunal do Júri, popular, herético e profano, reminiscência do nacionalismo de 89. É inacreditável que esta singular heresia científica se considere técnica em assuntos mesmo de psicopatologia, desvirtuando a própria medida de segurança, introduzida por STOOS. Muitas das deficiências do direito criminal repousam no místico, secular e romântico prestígio da plebe.

Estas idéias, por sem dúvida, discordam da época. FRANCISCO DE VEYGA, propôs substituir a penalogia pela criminiatria, fundamentando-a em quatro princípios que norteiam o direito penal contemporâneo: a periculosidade, a defesa social, individualização e indeterminação da medida reeducacional. Acrescentemos a medida de segurança e a maior ingerência técnica dos psiocopatologistas, a par da adoção ampla dos substitutivos penais, apontados por FERRI – em frase mais afortunada do que exata, como observa INGENIEROS – e procurando intervir nas causas sociais do crime, ao quais, inúmeras vêzes, repousam em instituições e idéias anacrônicas. Combatendo a criminologia social, invocando a profilaxia do crime como desideratum supremo da Criminologia, FERRI recomenda a inclusão do divórcio nas legislações atuais – preferimos, com INGENIEROS, a extinção da família e a socialização dos deveres domésticos – olhando-se por melhor educação coletiva, saneamento da miséria, etc. Enquanto a sociedade se fundamentar em prejuízos improcedentes, morais, religiosos e sociais, repercutindo na esfera do direito, será vitoriosa a metáfora de LACASSAGNE – o criminoso é o micróbio, a sociedade é o caldo de cultura – não obstante a contestação de FERRI – nenhum caldo doe cultura é capaz de engendrar micróbios por geração espontânea. A concepção dos substitutivi penali seria a Eutecnia do crime.

O problema imediato estaria em delimitar os elementos que constituem a periculosidade do delinqüente, evitando-se a herança de resíduos lombrosianos perniciosos, dos quais os mais afins seriam a impulsividade, a hiperemotividade e a insanidade mental.

Conceito de higidez psíquica

O conceito de higidez psíquica – devemos advertir – é dos mais árduos problemas psicopatológicos, sendo suficiente observar que os precários fundamentos da dogmática psiquiátrica, impregnados de ortodoxia pela sistemática inelástica de KRAEPELIN, foram recentemente subvertidos pela iconoclastia nosológica de HOCHE, posteriormente complementada pelos postulados dinâmicos de FREUD ao reconhecer, nas neuroses e psicoses, – não obstante a consistência dos estudos genéticos, – variáveis intensidades de processos regressivos da libido, transformando em contingente e relativo o arcaico conceito de sanidade mental.

Já em França, onde as investigações freniátricas se caracterizam por elevado caráter eurístico, se assinalava a imprecisão em se delimitar a mente sã, ocorrência esta bem caracterizada na obra progônica de CULLERE (“Les frontiers de la folie”), dando origem às expressões ambíguas de CRASSET: demi-fou, demi-responsable.

A palavra alienado era então correntemente empregada em psicopatologia, correspondendo ao enfêrmo mental, alheio ao ambiente. A recente emancipação da psiquiatria, depurando sua terminologia racionalista, em conseqüência da renovação de seus métodos e da precisa delimitação de seu objeto natural, determinou a formação de uma linguagem menos inexata, aquêle têrmo sendo substituído pela expressão genérica de psicopata.

Não obstante, subsiste o étimo, legítimo e particularizado em psicopatologia forense, isto é, em estudos psiquiátricos aplicados ao direito (administrativo, civil e penal).

A propósito, AFRÂNIO PEIXOTO emite as seguintes considerações: “Alienado, de alienus, alheio, de alius, outro, é o indivíduo alheio ao seu meio social, outro que os indivíduos que o cercam. Alienação mental é um conjunto de estados patológicos em que perturbações mentais apresentam um caráter anti-social. E uma fórmula de DUPRÉ, que resume o conceito do maior número dos psiquiatras modernos, sôbre êsse assunto difícil”.

No Dicionário de Psicologia, editado por Warrem, em colaboração com 110 especialistas, encontramos a seguinte definição: “Alienação mental é qualquer forma de perturbação mental que incapacita o indivíduo para atuar de acôrdo com as normas legais e convencionais de seu meio social”. Acrescenta a título de advertência: “O têrmo não deverá ser usado como sinônimo de psicose, senão se referindo, ùnicamente, ao estado médico-legal”.

Também o Prof. POROT, em seu “Manuel Alphabétique de Psychiatrie”, enuncia opiniões similares: “Os têrmos alienação mental e alienado não desapareceram; guardaram um sentido mais restritivo e particular; permaneceram como expressões legais sôbre o terreno administrativo e judiciário, sendo empregado nos casos onde se impõe medidas de internação, de proteção ou de assistência especial”.

Não é por artifício fácil de hermenêutica, renovando terminologia equívoca, que se conserva a expressão alienado. Corresponde a um esfôrço dos psiquiatras no sentido de se encontrar uma expressão – menos inexata quanto possível – a um fato correntemente assinalado, reservando-se o têrmo para aquêles psicopatas que, alheios à sua primitiva personalidade, anterior à doença, cometem atos reputados anti-sociais em suas conseqüências remotas ou imediatas, privadas ou coletivas.

No anteprojeto de reforma do Código Penal italiano, elaborado por FERRI, em colaboração com GAROPALO; SANTE DE SANCTIS, OTTOLENGHI, e outros, encontram-se as seguintes e valiosas especificações:

“Art. 21. São circunstâncias indicativas de maior periculosidade do delinqüente, quando não previstas como elemento construtivo ou como circunstância modificativa do delito:

“1º) a precedente vida pessoal, familiar ou social, dissoluta, ou honesta;

“2º) os precedentes judiciários e penais;

“3°) as anormais condições orgânicas e psíquicas, anteriores, concomitantes e posteriores ao delito, as quais, não constituindo enfermidade mental, revelem tendência criminosa;

“4º) a precocidade na prática do delito grave;

“5º) o motivo ignóbil ou fútil da ação;

“6º) as relações de parentesco ou as relações sociais com o ofendido ou lesado;

“7º) a preparação ponderada do delito;

“8º) o tempo, o lugar, os instrumentos, o môdo de execução da delito, quando tenham tornado mais difícil a defesa do ofendido ou lesado, ou quando demonstrem maior insensibilidade moral do delinqüente;

“9°) a execução do delito com insídias ou maquinações, ou por meio de outros delitos, ou servindo-se abusivamente de menores, de deficientes, de enfermos mentais, de alcoolizados, ou servindo-se da ação de outro delinqüentes;

“10º) a execução alo delito por ocasião de uma calamidade pública ou privada ou de um perigo comum;

“11º) ter agido com a cumplicidade preordenada de outros;

“12º) o abuso da confiança pública ou privada, ou a violação dolosa de deveres especiais;

“13º) a execução de delito sôbre coisas confiadas ao público, ou guardadas em repartição publica ou destinadas a utilidade, à defesa ou à reverência do público;

“14º) o abuso das condições pessoais de inferioridade do ofendido, ou de circunstâncias desfavoráveis a êle;

“15º) ter agravado as conseqüências do delito, ou haver, com a mesma ação e não por mera acidentalidade, prejudicado ou ofendido mais de uma pessoa; ou ter, com o mesmo fato, violado diversas disposições da lei; ou ter violado a mesma disposição da lei, ainda que em tempos diversos e com atos executivos da mesma resolução;

“16°) a atitude reprovável assumida após o delito para com o ofendido ou prejudicado ou seus parentes, ou para com as pessoas presentes ou atraídas pela prática do delito;

“17°) nos delitos culposos, ter ocasionado o mal em circunstâncias que o tornavam multo pruvável ou fàcilmente previsível.

“Art. 22. São circunstâncias indicativas de menor periculosidade, quando de outra forma não previstas:

“1º) a honestidade da vida anterior – pessoal, familiar e social;

“2º) ter agido por motivos escusáveis ou de interêsse público;

“3º) ter agido em estado de paixão escusável, ou sob a emoção de dor ou de temor intenso, ou por ímpeto de ira provocada injustamente por outrem;

“4º) não ter resistido à ocasião, especial e transitória, propícia ao delito;

“5°) ter agido em estado de embriaguez ou de outra intoxicação, que não era previsível e que resultara de condições transitórias de saúde ou de circunstâncias materiais ignoradas;

“6°) ter agido por sugestão de tumulto multitudinário;

“7º) ter se aplicado, espontâneamente e logo após a prática do fato, em diminuir as suas conseqüências, ou em reparar, ainda que parcialmente, o dano, contanto que o faça em sacrifício das suas condições econômicas;

“8°) ter, por arrependimento, confessado o delito ainda não descoberto, ou antes de ser interrogado pelo juiz; ou pelo mesmo motivo, apresentar-se à autoridade logo após o delito” (“REVISTA FORENSE”, vol. 36, págs. 386-387).

JIMÉNEZ DE ASÚA, estudando o assunto, discrimina as seguintes condições do “estado perigoso”:

1, a personalidade do homem em seu tríplice aspecto antropológico, psíquico e social;

2, a vida anterior ao delito ou ato de perigo manifesto;

3, a conduta do agente, posterior à comissão do fato delituoso ou revelador do fato perigoso;

4, a qualidade dos motivos;

5, o delito cometido ou o ato que faz manifesta a perigosidade (in AFRÂNIO PEIXOTO, “Criminologia”, pág. 298).

O criminalista EXNER (apud MORALES COELHO, “Curso de Antropologia Jurídica”, vol. II, pág. 66) bifurca a periculosidade em transitória e permanente, enquanto que o psiquiatra MIRA Y LOPEZ, baseado em seus estudos do P.M.K., a divide em atual e potencial. GRISPIGNI, um dos clássicos na matéria, define a periculosidade do agente segundo o próprio delito cometido, em cujas circunstâncias se demonstraria sua causalidade endógena ou exógena, exclusiva ou sobremodo.

O nosso Cód. Penal, legislando a matéria, estabelece o seguinte:

“Art. 77. Quando a periculosidade não é presumida por lei deve ser reconhecido perigoso o indivíduo, se a sua personalidade e antecedentes, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizam a suposição de que venha ou torne a delinqüir.

Art. 78. Presumem-se perigosos:

I, aquêles que, nos têrmos do artigo 22, são isentos de pena;

II, os referidos no parágrafo único do art. 22;

III, os condenados por crime cometido em estado de embriaguez pelo Álcool ou substância de efeitos análogos, se habitual a embriaguez;

IV, os reincidentes em crime doloso;

V, os condenados por crime que hajam cometido como filiados a associação, bando ou quadrilha de malfeitores”.

Estas citações nos parecem impostergáveis à exata delimitação da doutrina penal da periculosidade, concepção esta que não encontra seu correspondente em psicopatologia, assim evitando o subjetivismo pericial. Como assinalava AFRÂNIO PEIXOTO, se o juiz é a consciência da lei, os peritos são os seus sentidos.

Livramento condicional

A legislação penal vigente estabelece ainda que, verificada a ausência ou cessação da. periculosidade, concede-se ao criminoso, em determinadas condições, o livramento condicional, o qual “é restituído à sua verdadeira função. Faz êle parte de um sistema penitenciário (sistema progressivo) que é incompatível com as penas de curta duração. Não se trata de um beneficio que se concede por simples espírito de generosidade, mas de uma medida finalística, entrosada num plano de política criminal…. É esta a última etapa de um gradativo processo de reforma do criminoso. Pressupõe um indivíduo que se revelou desajustado à vida em sociedade, de moda que a pena imposta, além de seu caráter aflitivo (ou retributivo), deve ter o fim de corrigir, readaptar o condenado. Como derradeiro período de execução da pena pelo sistema progressivo, o livramento condicional é a antecipação de liberdade ao sentenciado, a título precário, a fim de que se possa averiguar como êle vai se portar em contato, de novo, com o meio social. Este período de experiência deve ser relativamente longo, sob pena de resultar ilusório” (exposição de motivos do ministro FRANCISCO CAMPOS, Cód. Penal, págs. 47-48).

Diversos criminalistas, reconhecendo a precariedade das delimitações objetivas do conceito da periculosidade, e observando que êste conceito penal poderia se confundir com aquêle mais genérico e extrapenal da agressividade, têm proposto diversas conceituações, como por exemplo FERRI, que admite uma periculosidade social ao lado da criminal, e GLEISPACH, para quem a perigosidade poderia ser normal ou anormal.

Entretanto, serve mais ao princípio da defesa social inquirir da periculosidade permanente ou transitória, segundo estabelece EXNER, hoje que os estudos da Genética são soberanos em Biologia. Periculosidade atual e potencial são critérios implícitos, respectivamente, nas Escolas Italiana e Francesa; portanto, aceitar as idéias de MIRA Y LOPEZ, já enunciadas por OTTOLENGHI em 1920, seria retroceder meio século no setor das discussões criminais, ressuscitando o período em que a Criminologia, na expressão do próprio FERRI, estava impregnada de “infecundos exercícios de ruminação cientifica”. A periculosidade – arvorada conciliação de tôdas as Escolas criminais – supera a antagonismo destas primitivas orientações criminais, aliás mais nominal do que real, como adverte a sagacidade de INGENIEROS.

Índices de periculosidade

Disciplinando a matéria jurídico-doutrinária em tôrno do difícil conceito penal da periculosidade do delinqüente, embora a impossibilidade de se excluir o juízo pericial, concluímos que a mesma é averiguada nos seguintes elementos:

1. No que diz respeito ao delinqüente:

a) antecedentes biológicos, pessoais e familiais;

b) antecedentes jurídico-sociais, pessoais e familiares;

c) personalidade do delinqüente;

d) conduta do delinqüente após a prática do crime.

2. No que diz respeito ao delito;

a) natureza;

b) motivações;

c) circunstâncias.

3. No que diz respeito à vítima:

a) antecedentes biológicos, pessoais e familiais;

b) antecedentes jurídico-sociais, pessoais e familiais.

Advertimos que o terceiro elemento, aqui apoiado como índice de periculosidade, é lamentàvelmente omisso na conceituação jurídica da temibilidade, o que nos parece legitimo à luz de considerações interpsicológicas.

Ataulfo da Costa Ribeiro, psiquiatra em Belo Horizonte.

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