A nova e recente lei de franquias objetiva dinamizar a utilização do instituto, como meio econômico de prestação e produção de serviços e bens. Franchise, em inglês, provém do verbo francês, franchir, que significa libertar ou liberar, dar imunidade a alguém originalmente proibido de praticar certos atos. Daí o termo franchisage, correspondente ao privilégio que se concedia na Idade Média a cidades e súditos. Tem a compreensão de um privilégio concedido a uma pessoa ou a um grupo. Juridicamente, portanto, franquia significa um direito concedido a alguém.

O contrato conhecido modernamente como franchising teve origem no espírito empreendedor do empresário norte-americano. A experiência pioneira ocorreu com a firma Singer Sewing Machine, em 1860. Essa empresa, para ampliar sua rede de distribuição, sem despender recursos próprios, passou a credenciar agentes em diversos pontos do país, franqueando-lhes a marca, produtos, publicidade, técnica de vendas no varejo e conhecimentos técnicos. A iniciativa foi um sucesso. No final do século passado, a General Motors e a Coca-Cola seguiram igual procedimento. O sistema de franquias cresceu bastante após a Segunda Guerra, quando milhares de ex-combatentes retornaram aos EUA com grande capacidade de trabalho, mas sem capital. O franchising permitiu que se estabelecessem com autonomia, com negócio próprio, utilizando-se de estrutura já formada.

A técnica de mercado foi, no entanto, definitivamente consagrada com a experiência da rede de lanchonetes McDonald’s, a partir de 1955, derivada de um pequeno estabelecimento localizado em San Bernardino, Califórnia. Hoje, o franchising é adotado em todo o mundo, nas atividades industrial, comercial e de prestação de serviços.

Franqueador é a pessoa jurídica que outorga sua marca, seus produtos e serviços. Franqueado é a pessoa física ou jurídica adquirente dessa outorga.

O contrato de franquia utiliza-se dos princípios básicos da concessão comercial. A utilização do sistema foi implantada pelos usos empresariais, como sói acontecer nesse campo, para depois ser o negócio recepcionado pela legislação. De início, temos de distinguir que existem duas modalidades de franquia, a de marca e de produto e a business format franchising. A franquia de marca e de produto consiste na concessão de venda de produtos ou serviços exclusivamente de uma mesma marca. Essa modalidade é utilizada, por exemplo, no ramo de postos de gasolina, revendas de veículos, de pneus, de bebidas.

Na business format franchising, o espectro da concessão é mais amplo, com controle rígido de normas. É concedida ao franqueado toda a competência e estrutura do negócio. O franqueador desenvolve um negócio cujo modelo formatado é transferido aos franqueados, os quais deverão seguir uma série de regras. Concede-se o uso da marca registrada, nome comercial, logotipo, planos de comercialização, assistência técnica etc. O pagamento ao concedente é feito geralmente com uma taxa inicial e pagamento periódico de royalties. Nessa modalidade, o controle exercido pelo franqueador é rígido, não permitindo autonomia ao franqueado, que deve submeter-se à estrutura previamente estabelecida. Tal não ocorre na chamada franquia tradicional, somente de marca ou de produto, quando o franqueado tem maior autonomia, inclusive no tocante ao treinamento de seus empregados e aparência do estabelecimento comercial. No business format, o franqueador presta assistência total e permanente ao franqueado.

Atente-se para o fato de que o contrato de franquia se apresenta como um complexo negocial muito amplo, possuindo em seu bojo clara aproximação e conteúdo de vários outros contratos típicos e atípicos, como compra e venda, locação, licenciamento de marcas, cessão de know-how, assistência técnica, mandato, comissão, prestação de serviços etc. Trata-se, portanto, de contrato bilateral, oneroso, comutativo e geralmente de adesão e intuitu personae. O franqueador ultima o negócio com pessoa selecionada, que preenche determinados requisitos legais e pessoais. Por outro lado, a adesão é quase sempre uma de suas características: o franqueador somente admite no negócio quem aceitar seus termos, com exigência de obediência contínua a determinado padrão de conduta. Desse modo, a interpretação de um negócio de franquia deve levar em conta os princípios de hermenêutica que regem os contratos majoritariamente de adesão. Ademais, embora não seja um contrato típico de consumo, se clara e presente a vulnerabilidade do franqueado, devem ser aplicados os princípios do Código de Defesa do Consumidor.

A Lei 13.966, de 26 de dezembro de 2019, que substituiu a Lei nº 8.955/94, regulando o que denomina franquia empresarial, assim a define:

Art. 1º. Esta lei disciplina o sistema de franquia empresarial, pelo qual um franqueador autoriza por meio de contrato uma franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem caracterizar relação de consumo ou vínculo empregatício em relação ao franqueado ou a seus empregados, ainda que durante período de treinamento.

O conceito legal permite gradações na cessão de estrutura feita pelo cedente ao cessionário, incluindo-se tanto a franquia simples, como a franquia dita formatada. Franquia empresarial é terminologia mais adequada para a forma qualificada, porque fornece ideia maior de sua compreensão na tentativa de melhor tradução do instituto importado.

A franquia pode estabelecer a produção dos bens pelo franqueador ou por terceiros autorizados, com sua entrega ao franqueado, ou então a produção pelo próprio franqueado com a supervisão do franqueador. A riqueza de detalhes, pois admitem-se várias nuanças, fica por conta do caso concreto: a matéria-prima para a produção pode ser cedida pelo franqueador ou somente ser adquirida de fornecedores autorizados por ele; pode haver limite territorial de atuação do franqueado, com ou sem exclusividade etc. A qualidade na prestação dos serviços e dos produtos é o maior incentivo para o consumidor final, que se vê atraído por toda a estrutura de cada estabelecimento. Toda a atividade negocial moderna está invadida pela franchising :revendas de veículos, distribuidoras de derivados de petróleo, cursos de línguas e formação profissional, cursinhos preparatórios a vestibulares, refeições, lanchonetes, restaurantes, comestíveis, aluguel de veículos, perfumes, cosméticos, roupas, assistência médica etc.

Como vemos, toda atividade empresarial que forneça produtos e serviços presta-se à franquia e com ela ganha dinamização. Ponto primordial do instituto é permitir a sociabilização de uma estrutura empresarial que seria impossível, se relegada exclusivamente a seu criador ou a um pequeno empresário. Consequência importante do contrato é permitir a livre iniciativa em grande escala, gerando atividade negocial e circulação de riquezas, paralelamente à permanência e solidificação de grandes corporações. O negócio apresenta vantagens e riscos como em qualquer negócio. O franqueador dinamiza e estende seu negócio, em um universo empresarial mais ou menos amplo; o franqueado recebe toda uma estrutura pronta para implantar venda de produtos ou serviços.

Destaquemos ainda, quanto ao âmbito do contrato, a crescente importância da denominada franquia-mestre, ou franquia-piloto (master franchising), quando o franqueador original pretende difundir internacionalmente sua marca e delega poderes para uma empresa local subfranquear em determinada área. Operam dessa forma no país, por exemplo, a McDonald’s e a Benetton. O subfranqueador concede assim franquias múltiplas, operando como gerenciador de franquias, sendo um franqueado com relação ao franqueador principal, sediado no exterior. Essa empresa funciona como intermediária, selecionando possíveis franqueados em determinado país ou região, atuando como administradora e controladora. Por vezes, tratar-se-á apenas de uma filial do franqueador, que assume personalidade jurídica local.

Como um desenvolvimento da franquia-mestre, surge a denominada franquia de desenvolvimento de área (area development franchise). Nesse negócio, o franqueador contrata um franqueado, um representante de área, para que este busque futuros franqueados em determinado território. O negócio final, no entanto, como regra, será firmado entre o franqueador original e o novo franqueado. Outra modalidade que merece citação é a franquia de canto (corner franchising). Nessa modalidade, um estabelecimento concorda em ceder parte de seu espaço para uma atividade franqueada. É o que ocorre, por exemplo, com lojas de departamentos, que possuem seções que funcionam como lojas autônomas de determinados franqueadores, como, por exemplo, artigos de vestuário e cosméticos. Nessa modalidade também se inserem os pequenos espaços cedidos em corredores de shopping centers.

É vasto o campo que pode ser atendido pelo contrato de franquia, podendo-se dirigir a produtos, serviços e distribuição. Cita-se também a franquia industrial, que contempla a fabricação de produtos. Nessa franquia, o franqueador e o franqueado são duas empresas industriais. Nessa modalidade, os princípios gerais são mais amplos do que a franquia comercial e nem sempre se submetem aos princípios específicos do contrato aqui estudado, daí por que o instituto pode ser concebido como uma franquia atípica. É modalidade utilizada no campo internacional, para levar a unidade de produção próxima aos lugares de consumo.

A franquia permite que a empresa franqueadora, com custos reduzidos, atinja diversos pontos de venda, fortalecendo sua marca e seu mercado. Também se beneficiam os consumidores finais com a difusão de produtos e serviços. Beneficia-se o franqueado que mantém negócio próprio, com certeza de sucesso, proporcionado pela estrutura e conceito do franqueador. O tomador do negócio investe sem ter que realizar pesados investimentos relativos a estratégias de mercado. Desse modo, o negócio para o franqueado oferece maior segurança.

O contrato implica colaboração constante entre franqueador e franqueado, tanto no campo tecnológico, como no econômico, mantendo ambos sua independência jurídica. Com essa colaboração, produz-se um crescimento acelerado de ambas as empresas. No entanto, há relevante dependência tecnológica do franqueado em relação ao franqueador, sendo este o ponto mais débil do instituto, em desfavor do franqueado. A franquia no sistema capitalista tem a função de transferência de risco econômico (Ghersi, 1994, v. 2:45).

Segundo nosso Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), nas relações de consumo, perante o consumidor final, qualquer dessas empresas é responsável nos termos ampliativos do art. 3º, que define fornecedor. Destarte, prejuízos causados na relação de consumo podem colocar no polo passivo tanto o franqueado, como o franqueador, não importando a amplitude e a natureza da relação interna entre eles, embora a lei diga o contrário.

A atual lei de franquias excepciona no tocante aos empregados do franqueado, isentando o franqueador das responsabilidades trabalhistas. Os tribunais do trabalho têm tido, contudo, tendência de sempre ampliar as responsabilidades da empresa em prol da proteção maior ao trabalhador. Vejamos quais será o sentido dos julgados perante o texto expresso na nova lei.

Embora a relação das partes na franquia envolva dois ou mais empresários, há que se levar em conta, no caso concreto, o aspecto da vulnerabilidade de uma das partes que pode existir, o que induzirá, sem dúvida, aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

Como notamos, a franchising não se exaure unicamente no contexto contratual, objeto de nosso estudo, mas abrange também institutos mais amplos nos campos da propriedade industrial, concorrência e política empresarial, algo que a mais recente lei já aponta.

Advirta-se também, pelo que já foi exposto, que somente o contrato de franquia não exaure as relações negociais entre os interessados. Cuida-se de instrumento destinado a criar uma rede, um sistema, o que requer um complexo negocial e contratual bastante amplo.

De todos os institutos tradicionais, a concessão comercial é o contrato que possui pontos de contato mais próximos com a franquia. No entanto, na concessão, o concessionário limita-se basicamente a ser um canal de distribuição dos produtos e serviços do concedente, enquanto a franquia tem alcance muito mais amplo. A franchising absorve, sem dúvida, também princípios do contrato de concessão, de representação comercial e agência, de mandato, compra e venda, locação, transferência de tecnologia, know-how etc.

Anote-se que a lei recente permite a contratação de franquia não somente por empresa privada, como é curial, mas também inova permitindo a participação de empresa estatal ou entidade sem fins lucrativos, independentemente do segmento em que desenvolva as atividades (art. 1º, §2º). Trata-se, sem dúvida, de importante dinamização desse negócio, que bem utilizado será segmento importante para a sociedade.

Franquia: natureza jurídica, características e cláusulas específicas

A franquia, como visto, é um contrato complexo derivado primordialmente da concessão. Dele participam aspectos de relações trabalhistas, marcas e patentes, contratos preliminares, distribuição etc. Trata-se de um contrato de cooperação entre empresas independentes em busca de resultados operacionais.

O contrato é bilateral, pois contém obrigações recíprocas, sendo também oneroso. É intuitu personae, porque ambas as partes têm em mira a figura do outro contratante. É consensual, pois depende unicamente da vontade das partes. É comutativo, pois apresenta prestações conhecidas pelas partes, embora possa conter cláusulas de aleatoriedade. Sua natureza exige a forma escrita, como consta da menção na Circular de Oferta (art. 2º, XVI da lei), que exige apresentação de contrato-padrão, ou pré-contrato, com texto completo. É de execução continuada, porque requer cumprimento por prazo mais ou menos longo. Não será integral e necessariamente por adesão, embora a maioria assim o seja, como destacamos.

A franquia procura, sem dúvida, forma mais eficiente e prática de distribuição de produtos e serviços. A conjugação de esforços entre as empresas no contrato denota colaboração recíproca. O pagamento compreende geralmente uma taxa inicial e pagamento periódico posterior. Para que o contrato opere, é necessário que o franqueador autorize uso de marcas, patentes, símbolos etc. Ambas as empresas são independentes uma da outra; essa a característica mais proeminente do instituto. O franqueador obriga-se a prestar assistência estrutural a seu franqueado, metodologia, treinamento de pessoal etc. A exclusividade está ligada a território de atuação e comercialização de produtos e serviços. Percebe-se que a natureza da atividade busca sempre o lucro, sendo, portanto, de índole empresarial.

O contrato apresenta algumas cláusulas específicas entre as quais podem ser destacadas aquelas referentes ao prazo, preço, cessão de direitos e exclusividade. Há 23 tópicos de exigência mínima na Circular de Oferta de Franquia, escrita em língua portuguesa, que deverá ser entregue ao interessado, conforme o art. 2º da Lei 13.966. Essa Circular é fundamental para a conclusão do contrato e fará parte integrante dele.

O contrato deve retratar de forma clara os direitos e deveres de franqueador e franqueado, para que não ocorram surpresas no curso do empreendimento.

Quanto ao prazo, é importante que se estabeleça um período mínimo que possibilite o retorno do capital empregado, especificando as condições de renovação (item XXII do art. 2º) Por essa circunstância, não é comum que seja firmado por prazo indeterminado, pois nesse caso nem o interesse do franqueado nem o do franqueador estará protegido.

No que diz respeito ao preço, o contrato deve estabelecer o valor para a aquisição da franquia. Diversos fatores são considerados nas diversas modalidades de negócios. Como regra, o franqueado pagará ao franqueador a taxa de franquia, royalties e taxas periódicas de publicidade e marketing. A taxa de franquia corresponde à retribuição ao franqueador pela cessão de seu nome e know-how, a fim de recuperar o capital investido no empreendimento.

Pelo contrato de franquia, o franqueado usufruirá da marca e do conhecimento técnico do franqueador (know-how), os quais de outro modo não lhe estariam disponíveis. A amplitude dessa cessão de direitos poderá ser mais ou menos ampla, dependendo do ramo de atividade.

Outra cláusula que normalmente se acha presente no contrato é a de exclusividade, que pode ou não existir. Essa exclusividade deve se referir a um território. Lojas muito próximas, por exemplo, concorrerão entre si e contribuirão para o fracasso da franquia. Desse modo, a exclusividade variará por região, cidade ou mesmo país.

Regra quase constante nos contratos de franquia também será a de exclusividade de fornecimento. Os bens e insumos fornecidos ao franqueado serão de exclusiva responsabilidade do franqueador ou de quem este indicar. Com isso, procura-se manter o mesmo padrão entre todos os franqueados. Com o mesmo desiderato, cabe ao franqueador estabelecer preços de revenda, condições especiais de prazo etc. Outra cláusula que se insere na franquia é a de exigibilidade de estoque e de quota de vendas mínimas. Geralmente, as vendas inferiores ao mínimo estabelecido pelo franqueador pode dar margem à rescisão do contrato. Há todo um universo empresarial por detrás de uma franquia.

Direitos e Deveres das Partes

Circular de Oferta de Franquia

O art. 2º, da Lei nº 13.966/2019, estabeleceu uma série de exigências prévias para o franqueado, a fim de informar o interessado na franquia, exigindo o que se denomina Circular de Oferta de Franquia, também presente na lei anterior Trata-se de típica obrigação pré-contratual com reflexos importantes no curso do contrato, pois dele fará parte integrante. Esse estratagema legal foi criado para diminuir a margem de enganos em operações de franquia. Cuida-se de corolário do dever de boa-fé e informação que deve estar presente na relação mercantil, boa-fé essa guindada à posição de cláusula aberta no Código Civil (art. 422). Em face da complexidade do negócio de franquia e dos riscos e responsabilidades assumidas pelo franqueado, o legislador preferiu ser minudente. Seu exame é importante, porque dá ideia clara da amplitude que o contrato de franquia pode atingir. Desse modo, o interessado na outorga da franquia deve receber essa citada circular, que nada mais é do que minuta obrigatória do futuro contrato. Sem ela e sem as minudentes exigências da lei, não poderá ser concluído do negócio de franquia.

O franqueador deve inserir na circular de oferta, além de todas as informações obrigatórias minuciosas sobre o negócio, mecanismos de proteção para desestimular os franqueados a prejudicar a reputação da marca. Essa divulgação se traduz no princípio denominado disclosure. Essa circular materializa verdadeiramente a disclosure, ou seja, a revelação cristalina do negócio. A disclosure encerra a noção de revelação, informação, tornar público, conhecido. É instituto proveniente do direito norte-americano. Entre nós, podemos definir a disclosure como um fator de proteção à lisura e boa-fé dos negócios e do mercado. Embora presente em alguns dispositivos da Lei de Mercados e Capitais, a disclosure se faz presente no Código de Defesa do Consumidor, de forma implícita, no art. 4º, que faz referência à lealdade e à transparência nas relações entre fornecedor e consumidor.

O franqueador obriga-se a conceder o uso de suas marcas e sinais distintivos durante o período contratual, além da estrutura negocial. O contrato prevê a transferência de tecnologia, serviços de assistência técnica e consultoria permanente.

Como se percebe, o interessado em assumir o status de franqueado deve receber um completo diagnóstico da organização do franqueador. Esse responderá civil e criminalmente por omissões ou informações distorcidas. Enfatizamos que todas as informações obrigatórias e facultativas presentes na Circular integram o contrato e vinculam o outorgante. A lei refere-se a contrato-padrão e pré-contrato que podem estar inseridos na contratação, mas não são essenciais. Pode haver o chamado pré–franchising entre as partes, contratação preliminar, limitada no tempo, pelo qual os contratantes fixam período de implantação da franquia definitiva. Essa Circular deve ser entregue ao candidato a franqueado, no mínimo com dez dias de antecedência à assinatura do contrato (art. 2º.§ 1º).

Não é característica da franquia que o contrato seja sempre de adesão, pois há cláusulas que podem ser livremente discutidas. Assim, a entrega da Circular caracteriza proposta nos termos do direito privado e independe de qualquer pagamento. O § 2º do art. 2º impõe que o não cumprimento do estabelecido no caput autoriza ao franqueado arguir anulabilidade ou nulidade do contrato e exigir devolução das quantias pagas.

O franqueado, por sua vez, fica jungido ao cumprimento das estritas normas e padrões do franqueador, pois ambos devem zelar pelo conceito de mercado e excelência da marca. O contrato pode autorizar ao franqueador intervir direta ou indiretamente na franquia sempre que houver transgressão dos preceitos. Como se nota, o franqueado não tem grande autonomia empresarial, da qual abre mão em prol da segurança que o negócio lhe oferece. Correm por sua conta e risco a instalação e a manutenção do estabelecimento. Deve aceitar o sistema contábil imposto pelo franqueador, fornecendo, conforme solicitado, informações financeiras e mercadológicas. Além de pagar a taxa inicial, pagará também um preço periódico, além de outras taxas contratadas.

A atual lei de franquias toca também o sistema do inquilinato de forma sensível. Dispõe o art. 3º:

“Nos casos em que o franqueador subloque ao franqueado o ponto comercial onde se acha instalada a franquia, qualquer uma das partes terá legitimidade para propor a renovação do contrato de locação do imóvel, vedada a exclusão de qualquer uma delas do contrato de locação e de sublocação por ocasião da sua renovação ou prorrogação, salvo nos casos de inadimplência dos respectivos contratos ou do contrato de franquia”.

A proteção ao ponto comercial é importante tanto para o franqueador, como para o franqueado. Desse modo, fez bem o legislador em apontar a legitimidade de ambos para a ação renovatória, evitando interpretação que os prejudique.

Outro tópico que destoa, no entanto, da aplicação da lei inquilinária está no parágrafo único desse artigo: permite que o aluguel a ser pago pelo franqueado na sublocações pode ser superior ao valor que o franqueador paga ao proprietário do imóvel, desde que essa possibilidade esteja expressa na Circular e no contrato bem como, conforme o item II desse parágrafo: “o valor pago a maior ao franqueador não implique em excessiva onerosidade ao franqueado, garantida a manutenção do equilíbrio econômico-finaceiro da sublocação na vigência do contrato de franquia”. Confesso que não somos muito simpáticos a essa derrogação da regra geral das locações. O franqueador já tem inúmeros tópicos para auferir lucros na concessão de franquia. Ademais, inserir a terminologia “excessiva onerosidade” nesse diapasão só servirá para abrir infindáveis e inúteis discussões processuais.

O art. 7º, §1º da lei acrescenta que as partes poderão se valer da arbitragem para soluções controvérsias. A lei não precisaria fazê-lo. Todas pessoas maiores e capazes podem optar pelo juízo arbitral nos direitos disponíveis. Melhor entender essa disposição como mera exortação ou aconselhamento para as partes optarem pela cláusula compromissória. A arbitragem, sem a menor dúvida, é o melhor caminho para solução de contendas em matéria de franquia.

Acertadamente a lei exige que nas contratações internacionais, as partes deverão constituir e manter representante legal ou procurador bastante, no país do foro definido, inclusive para receber citações (art. 7º, §3º). Os contratos de franquia internacional também serão redigidos em português ou terão versão certificada para a língua portuguesa, custeada pelo franqueador (art.7º, II).

Extinção do Contrato

As formas ordinárias de extinção dos contratos também atingem a franquia. Como vimos nas regras referentes à Circular, o contrato deve prever acerca da destinação dos segredos de indústria e da possibilidade de o franqueado estabelecer-se com atividade concorrente. Eventual rescisão por força maior deve ser examinada com rigor, pois somente razões inviabilizadoras, efetivamente, do negócio podem extingui-lo.

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