A evolução no Direito Comercial – A unificação do Direito das Obrigações

REVISTA FORENSE – VOLUME 149
SETEMBRO-OUTUBRO DE 1953
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

• Da criminologia – José Frederico Marques

DOUTRINA

• Evolução contemporânea do direito de propriedade – Orlando Gomes
• A evolução no Direito Comercial – A unificação do Direito das Obrigações – Tullio Ascarelli
• Noção jurídica de fundo de comércio – Paulo de Freitas
• O direito eleitoral e a Constituição de 1946 – Barbosa Lima Sobrinho
• A autoridade e a lei – Mário Artur Pansardi
• Direito e realidade – Aderbal Gonçalves
• Unidade do Direito Constitucional hodierno – Josaphat Marinho

PARECERES

• Desapropriação por zona – Revenda parcial de imóveis desapropriados – Financiamento de obras públicas – “Excess condemnation” – Contribuição de melhoria – Bilac Pinto
• Operação bancária – Desconto de títulos “a forfait” – Caracterização da usura – Francisco Campos
• Doação – Fideicomisso – Substituição plural – Antão de Morais
• Funcionário público – Natureza jurídica da relação de emprego – Acumulação remunerada – Direito adquirido – Federalização das faculdades de ensino superior – Carlos Medeiros Silva
• O impôsto de indústrias e profissões sôbre as atividades bancárias, de seguros e de capitalização no Distrito Federal – Rubens Gomes de Sousa
• Sociedade de capital e indústria – Patrimônio e capital – Divisão dos lucros sociais – João Eunápio Borges
• Doação – Reserva de usufruto – Fideicomisso – Paulo Barbosa de Campos Filho

NOTAS E COMENTÁRIOS

• Autoridade do julgado civil no Juízo Criminal – Fernando de Albuquerque Prado
• A inseminação artificial em face da moral e do direito – Armando Dias de Azevedo
• As garantias de reparação de danos no código do ar – Floriano Aguiar Dias
• Responsabilidade civil pelos meios de transporte – Stefan Luby
• Cheque com endôsso falso – Edmundo Manuel de Melo Costa
• Registro de títulos de programas radiofônicos – Aloísio Lopes Pontes
• Ciência, teoria e doutrina econômica – Oscar Dias Correia
• Negociação habitual por conta própria ou alheia na rescisão do contrato de trabalho – Evaristo de Morais Filho
• Irradiação das atividades judiciárias de natureza penal – Jairo Franco

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: I. Direito civil e comercial. Caráter acidental da distinção. Sua inexistência no direito romano e no direito anglo-saxão. Variedade dos limites entre o direito civil e o direito comercial. II. O Direito Comercial não corresponde a nenhuma categoria econômica precisa. O princípio fundamental do sistema dos atos de comércio. Atos absolutamente civis; atos absolutamente comerciais; atos relativamente comerciais. Várias classificações dos atos de comércio na doutrina internacional e limites da sua utilidade. III. Origens e desenvolvimento do Direito Comercial. Característico do desenvolvimento histórico do Direito Comercial. Conexão com o Direito Marítimo. Com uma jurisdição especial. Com a autonomia das corporações. Posição sistemática diversa entre o Direito Comercial atual e o Direito Comercial nas suas origens. Paralelismo com o Direito do Trabalho. IV. O Direito Comercial como categoria histórica. Alcance do conceito. Razão histórica da distinção do Direito Comercial. Explicação do motivo pelo qual a distinção é própria somente de alguns sistemas. Explicação das características do Direito Comercial e da orientação do seu desenvolvimento. Função do Direito Comercial. Instituições de Direito Comercial que conquistaram valor geral. V. Conceito e função do Direito Comercial em geral. O conceito do direito especial é também um conceito histórico. Função do direito especial. VI. Posição hodierna do Direito Comercial a respeito do Direito Civil. O problema da unificação do Direito das Obrigações. Significado dêsse problema. VII. Unificação do Direito das Obrigações. VIII. Limites dentre os quais a unificação pode considerar-se como realizada. As sociedades; os títulos de crédito. O seguro. Os princípios gerais das obrigações. Problemas legislativos e de reforma. IX. Os novos problemas da economia. A economia do século XIX e os caracteres da economia atual. A economia de massa. Dissociação do gôzo e do controle da riqueza. A importância predominante da inversão em bens instrumentais e caráter das crises econômicas. Direito das categorias. Direito público da economia. Atitudes do Estado. Oposição ao Direito Comercial tradicional. Crítica da tendência ao reconhecimento do direito da emprêsa. X. Unificação do Direito das Obrigações e novos direitos especiais. XI. A unificação com relação ao estatuto pessoal dos comerciantes; com relação aos contratos comerciais; às falências. Conclusão sôbre o problema.

Sobre o autor

Tullio Ascarello, professor da Faculdade de Direito de Bolonha

DOUTRINA

A evolução no Direito Comercial – A unificação do Direito das Obrigações

I Direito civil e comercial. Caráter acidental da distinção. Sua inexistência no direito romano e no direito anglo-saxão. Variedade dos limites entre o direito civil e o direito comercial.

*1. A indagação e a justificativa acêrca do critério distintivo entre o Direito Civil e o Direito Comercial e a autonomia dêste último encontram-se no exórdio de todos os tratados de Direito Comercial e são continuamente propostas iro domínio da legislação.

Esta indagação e esta justificativa não são nem propostas nem solicitadas pelas outras numerosas divisões do direito e assim é que a ninguém jamais pareceu necessário justificar a necessidade de uma distinção entre o direito privado e o público, entre o direito penal e o direito civil, entre o direito substancial e o processual, por mais que sejam posteriormente discutidos os critérios da distinção ou a mais precisa colocação desta ou daquela instituição ou ainda o fato de, nos diversos sistemas, poder um problema prático ser resolvido no terreno do Direito Civil ou no do Direito Penal, no do direito substancial ou no do direito processual.

Em realidade, se contemplamos em tôrno do direito comparado ou se volvemos a atenção para a história do direito, podemos, outrossim, encontrar, sempre e em todo lugar, normas peculiares que podem ser distintas como normas de Direito Comercial e todavia não encontramos sempre um sistema de Direito Comercial contraposto ao sistema do Direito Civil, quer este sistema se conceba numa posição de paridade com o Direito Civil, assumindo, portanto, uma bipartição (em civil e comercial) do sistema geral do direito privado, quer ao contrário o complexo das normas de Direito Comercial se conceba mais modestamente como uma série de exceções ao sistema civil, exceções coordenadas todavia com sistemática unidade.

A bipartição é, porém, estranha aos dois sistemas, que desejamos chamar de fundamentais, no quanto constituem, ora um, ora outro, a base històricamente fundamental de todos os sistemas vigentes: o direito romano¹ e o direito anglo-saxão.² Sistemas profundamente diversos e, todavia, vizinhos sob mais de um aspecto e ambos contrapostos, sob alguns aspectos, aos sistemas que atualmente prevalecem. Se tivéssemos que nos estender sôbre estas últimas semelhança e diferença, diríamos que tanto o sistema romano quanto o anglo-saxão trazem a própria fôrça da organicidade do próprio desenvolvimento histórico e da escassa influência do elemento puramente legislativo, enquanto que, na maioria dos sistemas vigentes, é êste último que predomina, muitas vêzes, até o ponto de não conhecer na sua órbita outro direito senão o legislativamente manifestado. Semelhança e diferença que talvez expliquem aquêle caráter assistemático que é próprio tanto do direito romano quanto do anglo-saxão, em contraposição com o gôsto de ordenada exposição sistemática própria das legislações atuais, caráter assistemático que, todavia, não contrasta com a íntima organicidade das várias instituições. Esta semelhança e diferença coordenam-se com a peculiar importância que, no sistema romano e no sistema inglês, adquirem as opiniões doutrinárias, com a freqüente consideração do fenômeno jurídico sob o ponto de vista processual, de preferência ao substancial: e provàvelmente com o fenômeno, singular e contudo próprio a êstes dois sistemas, da contemporânea subsistência, ao menos por longüíssimo período da sua evolução, de duas ordens jurídicas: jus civile e jus honorarium; common law e equity – com complicadas relações recíprocas, que tornam às vêzes possível no segundo o que é vedado no primeiro. Semelhanças estas que não excluem – é óbvio – as profundas diferenças destes dois sistemas jurídicos. Estas diferenças são talvez ainda maiores na técnica seguida para atingir uma determinada solução, do que na solução prática dos confrontos dos vários interesses erre contraste,³ mas não excluem as analogias recordadas e que devem ser meditadas por quem pretenda refletir sôbre o fenômeno do direito e da sua interpretação.

Fechemos o parêntese e voltemos à afirmação de onde viemos digredindo: a falta de um peculiar sistema do Direito Comercial no direito romano e no direito inglês.

Se depois considerarmos os limites do Direito Comercial, nos direitos que, todavia, reconhecem a distinção, aparecem-nos bastante diversos nas várias legislações e isto sob um duplo aspecto: de um lado, no das hipóteses de aplicação do Direito Comercial e, de outro, no da disciplina dos atos mistos e aliás do predomínio da lei comercial ou da civil, nas hipóteses em que ambos podem concorrer in abstracto (quando, por exemplo, o ato é civil por um lado e comercial por outro).

Recordemos, por exemplo. a profunda diferença, que existe a tal respeito entre os Códigos italiano e francês, ambos, entretanto, inspirados naquele sistema que se chama comumente objetivo.

II – O Direito Comercial não corresponde a nenhuma categoria econômica precisa. O princípio fundamental do sistema dos atos de comércio. Atos absolutamente civis; atos absolutamente comerciais; atos relativamente comerciais. Várias classificações dos atos de comércio na doutrina internacional e limites da sua utilidade.

Estas considerações demonstram, segundo nos parece, que a distinção entre o Direito Civil e o Comercial não pode encontrar correspondência nas categorias econômicas e que, portanto, não é possível qualificar o Direito Comercial como o direito da circulação da riqueza, ou da riqueza mobiliaria, ou da intermediação, coisa que, todavia, é freqüente, diríamos até constante na literatura jurídica européia e americana.

Tais definições têm um valor – que pode ser até notável – no caso de serem referidas a um único direito positivo, a uma determinada situação histórica e se lhe poderá portanto examinar a correspondência no regime positivo francês, ou italiano, ou brasileiro, ou argentino ou alemão e assim por diante, e poderão, no caso de serem exatas, auxiliar a interpretação daquelas normas e eventualmente a sua aplicação analógica, no caso e quando as normas do direito considerado forem suscetíveis de tal aplicação. Essas afirmações, porém, não são exatas, se referidas a um pretenso problema geral da distinção do Direito Civil e do Comercial, a um pretenso caráter eterno do Direito Comercial, a menos, naturalmente, que se o entenda num senso sumàriamente genérico e, por isso mesmo, inútil.

Isto, ademais, se confirma por duas ordens de relevos.

Uma, de caráter geral, resulta das páginas precedentes; o próprio fato de nos não encontrarmos diante de uma distinção constantemente observada ou que tenha constantemente os mesmos caracteres demonstra que o problema, não só não se pode resolver, como também não se pode nem mesmo propor, senão nos confrontos de um determinado sistema positivo.

Uma segunda resulta do exame da órbita do Direito Comercial, tal como se apresenta na maioria das modernas organizações de tipo objetivo.

Com efeito, nas várias organizações atuais que conhecem esta distinção, encontramos antes de tudo categorias de atos que respectivamente podem dizer-se absolutamente comerciais e absolutamente civis. Por um lado, atos (entre os quais são típicos os cambiários) historicamente conexos na sua origem com o Direito Comercial e que encontramos no Direito Comercial com a própria exclusiva disciplina, por qualquer que seja a causa, ou por quem quer que sejam cumpridos. São os atos que podemos dizer absolutamente comerciais e a cujo respeito a justificação da sua disciplina no Direito Comercial se encontra numa razão histórica e aliás na circunstância pela qual històricamente se desenvolveram por operações comerciais, embora possam hoje identificar-se, também com operações civis (por exemplo, o mútuo do filho de família).⁴

E, por outro lado, encontramos atos patrimoniais constantemente regulados pelo Direito Civil; tais são, não sòmente, é óbvio, os atos mortis causa, como também, ao menos em geral, todos os que se relacionam com o exercício da agricultura e mais adiante voltaremos sôbre esta última afirmação.

Entre uns e outros, encontramos o âmbito, bastante diverso nas várias legislações, dos atos relativamente comerciais, isto é, dos que são a seu turno comerciais e civis, conforme o concurso de determinadas circunstâncias (p. ex., a intenção de revender na compra, ou a intenção de revender com lucro; o exercício sob forma de emprêsa; a sua função da parte de um comerciante, ou, melhor, a sua conexão com uma fazenda comercial, e assim por diante). É esta a categoria naturalmente mais variada: encontra o seu ponto de partida constante na compra mobiliária com a intenção de revender, mas muitas vezes compreende também o exercício industrial (se executado por uma emprêsa); em algumas legislações (a italiana, por exemplo) compreende até as operações da especulação imobiliária.

É dentro dêste âmbito que pode ser invocada a analogia; por via analógica se declara a comercialidade, também, de atos legislativamente não previstos (p. ex., a compra para locação, não prevista no Código italiano e prevista, entretanto, no direito brasileiro).

É porém evidente que não é possível declarar por via analógica a comercialidade de atos absolutamente comerciais que não sejam mencionados na lei e, em verdade, examinando a doutrina e a jurisprudência, não se encontra exemplo de tal tentativa.⁵

É evidente, ainda, que quando se procura agregar sob um único conceito (p. ex., o da circulação e da especulação, segundo a tradição francesa, e o da intermediação, segundo a teoria de ROCCO) os atos comerciais – antes de mais nada se faz referência a esta categoria e isto precisamente porque, em substância, é somente com o fim de declarar comerciais novos atos de tal categoria, que pode ser invocada, a analogia. Portanto, só neste domínio é que pode ser útil recorrer a um critério unitário do ato de comércio, ou, e é a tese na minha opinião mais exata para o direito italiano, a vários conceitos, cada qual próprio a um determinado grupo de atos, assim que depois é possível considerar exemplificativa a enumeração dos atos de cada grupo, considerando embora taxativa a indicação dos vários conceitos em que se inspirou a lei.

Para o que não são provàvelmente inúteis duas ulteriores observações:

a) A comercialidade repousa sôbre elementos de caráter econômico que, entretanto, em linha geral, são indiferentes na disciplina jurídica (“o motivo” da revenda; a subsistência de uma emprêsa; a “conexão econômica” – que é bem diversa da acessoriedade em senso jurídico com outro ato de comércio ou com a fazenda do comerciante, etc.).

Esta característica não é destituída de importância, pois que, na disciplina dos atos de comércio, encontramos justamente aquêles princípios que se encontram tôda vez que se tornem juridicamente relevantes elementos que todavia, em linha geral, fogem às considerações do direito. Assim se costuma requerer a “reconhecibilidade pela contrapartida” da intenção de revender, que qualifica a compra como comercial.

Esta característica é, aliás, natural, apenas se recorde que, como é sabido, as normas que qualificam um ato como ato de comércio têm presente o ato na sua natureza econômica, como negócio, e não ainda na sua natureza jurídica, como negócio jurídico. Isto porque a qualificação de um ato como ato civil ou comercial precede a sua disciplina jurídica; em face de tais normas qualificativas ou delimitativas; o ato apresenta-se ainda simplesmente na sua substância econômica, independentemente da sua configuração jurídica.

Mas êste relêvo também não poderia valer para aquêles atos que dissemos absolutamente comerciais e que são, entretanto, considerados também nestas normas qualificativas na sua precisa configuração jurídica.

Alguns há, porém, sobretudo em França, que ensinam serem êles comerciais em virtude da sua “forma”, com o que se dá porém exagerado relêvo ao elemento “formal e extrínseco”, ao menos querendo entender a palavra “forma” no seu sentido habitual. É evidente, por exemplo, que a cambial não se distingue unicamente pela sua “forma” e que não é só a sua forma que faz com que seja qualificada comercial.

b) São atos relativamente comerciais aquêles a que faz referência a consciência comum, pensando no comerciante;⁶ aquêles em relação aos quais se desenvolveram històricamente as regras do Direito Comercial; aqueles que são os únicos suscetíveis de serem praticados por profissão habitual e que, portanto, nos sistemas objetivos, dão lugar à aquisição da qualidade de comerciante (ao invés, não é possível falar em “profissão habitual” em relação à emissão de cambiais e fundar, portanto, sôbre a freqüência, com que se “firmam cambiais”, a aquisição da qualidade de comerciante).

As várias classificações dos atos de comércio não têm significado senão na órbita, dos atos relativamente comerciais. E em relação a êstes que se podem distinguir, por exemplo, com a doutrina italiana tradicional, os atos chamados objetivos e os subjetivos (êstes cuja comercialidade se funda no fato de serem praticados por comerciante), ou talvez melhor, com a doutrina francesa, os atos comerciais por natureza e os atos comerciais por conexão;⁷ êstes últimos, a seu turno, são tais por estarem em conexão com um determinado ato de comércio (p. ex., depósito por causa de comércio) e por estarem genèricamente em conexão com a fazenda do comerciante e é nesta segunda hipótese que a sua comercialidade é presumida, salvo prova contrária, quando sejam executados por um comerciante. Tal é a circunstância que induziu uma larga doutrina a considerar, na minha opinião inexatamente, tais atos como comerciais ùnicamente porque são executados por um comerciante e a falar, portanto, de atos comerciais subjetivos e a classificar sistemas, como o italiano ou o francês, como sistemas mistos, não como sistemas objetivos.

A distinção dos atos de comércio em atos de comércio por natureza e por conexão é preferível à precedente também em relação à doutrina do comerciante; efetivamente, são sòmente os atos comerciais por natureza (no senso agora definido) e nunca os atos comerciais por conexão (no amplo senso ora apontado), aquêles cujo habitual e profissional cumprimento importa, nos sistemas objetivos, a aquisição da qualidade de comerciante para quem jurìdicamente os cumpre.

Mas tôdas estas classificações – repito – podem ser propostas ùnicamente na esfera dos atos relativamente comerciais, não podendo estender-se a todos os atos de comércio. Não é possível, em se querendo seguir na classificação o critério de recolher, numa única categoria, hipóteses homogêneas, recolher, por ex., na mesma categoria dos atos de comércio “por natureza” ou “objetivos”, a cambial e a compra-venda mercantil, justamente porque a cambial é sempre comercial, ao passo que a compra-venda é comercial apenas enquanto subsiste um particular motivo na compra (a intenção de revender) ou enquanto a venda se segue a uma compra efetuada com tal motivo particular.

E, em verdade, encontramos pois regulada integralmente no Direito Comercial a cambial, enquanto que a disciplina particular da venda mercantil resulta sòmente de uma série de regras particulares que participam da disciplina geral civil da instituição, pelo que muitos falam de direito particular no primeiro caso e de normas excepcionais no segundo.⁸

Estas considerações visam demonstrar a impossibilidade de fazer corresponder, em linha geral e constante, o Direito Comercial a uma, categoria econômica determinada, como seria a da circulação ou a da intermediação. Como é possível, por exemplo, falar de intermediação, ao menos naquele sentido em que se lhe fala na venda mercantil com referência à atividade industrial ou com referência às operações marítimas (comerciais nos sistemas de tipo francês), ou com referência às cambiárias?

Para fazê-lo é preciso, por um lado, entender o termo “intermediação” de modo diverso nos vários casos (p. ex., como intermediação no câmbio entre indivíduos diversos no caso da venda e, como organização do trabalho, no da indústria), e, por outro lado, acrescentar à categoria dos atos que correspondem ao conceito de intermediação, outra categoria de atos que seriam comerciais, porque a sua conexão com a atividade de intermediação seria presumida de modo absoluto (sem possibilidade de prova contrária), os quais, aliás, em boa substância, são comerciais independentemente do caráter da intermediação.⁹

III – Origens e desenvolvimento do Direito Comercial. Característico do desenvolvimento histórico do Direito Comercial. Conexão com o Direito Marítimo. Com uma jurisdição especial. Com a autonomia das corporações. Posição sistemática diversa entre o Direito Comercial atual e o Direito Comercial nas suas origens. Paralelismo com o Direito do Trabalho.

Em verdade, se volvermos o olhar para o percurso da história, constataremos que o Direito Comercial, compreendido como sistema de normas coligadas, encontra a sua origem num momento històricamente determinado e em relação a em relação a exigências peculiares.¹⁰

Quanto a um sistema do Direito Comercial, não se pode falar senão da época das comunas italianas e é de então que se organiza e se desenvolve na jurisdição consular e na legislação estatutária. É daí que se origina um desenvolvimento histórico que chega até nós e é então que encontramos as primeiras origens da série de instituições precisamente características do Direito Comercial; as regras da compra-venda mercantil, a comissão, a cambial e os títulos de crédito, as sociedades em nome coletivo e em comandita, o seguro, a primeira organização de um processo e de uma execução (que se dirá de falência) própria dos comerciantes; os novos princípios gerais rias obrigações, da conclusão dos contratos, da representação, dos documentos.¹¹

Esta origem encontra a sua razão de ser em exigências de caráter internacional.

Por isso, o Direito Comercial italiano não só acompanhou fora da Itália o Direito Civil na recepção do que se disse o direito romano comum, senão que exerceu também a sua influência numa esfera mais vasta que a primeira assim – refiro-me a HOLDSWORTH – influiu no desenvolvimento do direito inglês¹² (sobretudo através da jurisprudência de lorde MANSFIELD) na forma que havia recebido dos primeiros comercialistas italianos do fim de 1500 e século XVII (principalmente STRACCA e SCACCIA).¹³

Por outro lado, as conquistas jurídicas realizadas por vários povos (as sociedades anônimas que se desenvolveram na Holanda pelo condomínio naval, embora não destituídas da influência dos precedentes italianos dos consórcios de obrigacionistas; os contratos de bôlsa igualmente desenvolvidos nos Países-Baixos; o endôsso cambiário desenvolvido em França, etc.) integram-se no sistema do Direito Comercial de todos os povos, sistema que, não menosprezando embora as várias diferenças nacionais, se apresenta no campo do direito comparado com diferenças sensìvelmente menores do que o Direito Civil, motivo pelo qual os autores reivindicam com razão para o Direito Comercial o caráter da internacionalidade.¹⁴

Se considerarmos tal evolução histórica no seu complexo, poderemos fàcilmente fazer três observações:

a) as instituições do Direito Comercial se apresentam em conexão com as do Direito Marítimo, no qual freqüentemente encontram a sua origem: o seguro, no empréstimo a câmbio marítimo; a sociedade em comandita, ao menos com muita probabilidade, na comenda marítima, anteriormente à terrestre; as sociedades anônimas, no condomínio naval germânico;

b) o Direito Comercial se apresenta, na sua origem e na sua evolução, em função de uma jurisdição particular (e de um processo particular); jurisdição consular que se apresenta em todos os lugares como jurisdição de leigos (inicialmente os chefes das corporações mercantis) ou como uma jurisdição, cujo órgão de julgamento é simultâneamente constituído por leigos e juízes togados, ambos com igual competência (sem que se possa atribuir aos primeiros o juízo sôbre o fato e aos segundos o juízo sôbre o direito). Isto corresponde, ademais, ao que poderia chamar-se uma lei geral da evolução jurídica, na hipótese e no quanto os fenômenos sociais e jurídicos possam, na sua evolução histórica, ser conduzidos por leis gerais. A formação de um novo direito, de um novo sistema jurídico, aparece sempre em função de uma jurisdição particular ou, mais geralmente, de um fenômeno processual; o direito – poderia dizer-se – nasce històricamente da ação processual e é através de novas ações processuais extraordinárias que se desenvolve um novo sistema jurídico;¹⁵

c) as normas do Direito Comercial se desenvolvem em oposição às do Direito Civil e tal oposição se revela também numa diversidade de fontes: bem mais que na lei – a qual intervém só tardiamente e essencialmente, a começar pelas ordenações de LUÍS XV – as normas do Direito Comercial encontram a sua fonte na vontade das partes; regras aceitas pelos membros da corporação, como disciplina interna da mesma, por assim dizer;¹⁶ cláusulas contratuais e depois usos, recolhidos nas várias constituta usus medievais,¹⁷ sancionados e aplicados através da jurisdição consular.¹⁸ Esta, a seu turno, encontra a sua justificação com o considerar os leigos como intérpretes do costume, vivo no próprio ambiente.¹⁹

Assim, as normas do Direito Comercial, no seu início, se apresentam em função de um elemento subjetivo, a saber, no fato de pertencer o indivíduo a. uma determinada corporação mercantil; como uma espécie de direito autônomo, em contraposição ao direito estatal, da corporação mercantil.

É só lentamente, no decurso do tempo, que as normas do Direito Comercial se apresentara como aplicáveis objetivamente, ou seja, não em função do indivíduo que pratica um ato, mas em função do ato praticado.

Êste processo, que se apresenta realizado no Código francês, se efetua, lentamente, primeiro em função de uma limitada comercialidade do indivíduo com relação ao simples ato. Só mais tarde, com o abandono de tôda referência subjetiva, é que se chegou a uma aplicação objetiva, em correlação com o movimento geral que levou, no fim do século XVII e com a Revolução Francesa, à dissolução das antigas corporações e mesmo à proibição de qualquer forma de organização corporativa, como de qualquer instituição, digamos assim, de mediação entre o indivíduo e o Estado, entre direito privado e direito público, em contraste com tudo quanto havia caracterizado os séculos anteriores.

Com o que se deu um passo que – notemos de passagem – permaneceu como coisa adquirida mesmo naqueles direitos que, como o alemão, voltaram depois a um sistema que, sob muitos aspectos, pode dizer-se subjetivo: o Direito Comercial não aparece mais como o fruto de uma autonomia particular e sim como uma seção do direito estatal.

Atingido êste resultado, era natural que, no decurso do século XIX, se cumprisse, em muitos países, um passo ulterior: a abolição da jurisdição particular mercantil (como no Brasil em 1875 e na Itália em 1888).

Mesmo onde essa jurisdição permanece (como em França), não é difícil notar que cessa de manifestar a sua fôrça expansiva; assim, as controvérsias a respeito da renovação do contrato de locação de um estabelecimento comercial são ela França explicitamente declaradas de competência da jurisdição civil.²⁰

Ademais, o fenômeno não é singular e ARCANGELI e VALDEMAR FERREIRA, com fino senso histórico, indicam-lhe um paralelo que se desdobra sob os nossos olhos, no Direito do Trabalho. Êste se desenvolve, também, na substância, em função de uma jurisdição especial, assinalada a seu turno por larga participação dos leigos; nesse campo, muitas normas encontram, por igual, a sua origem na prática dos contratos coletivos, antes da sua sanção legislativa (p. ex., a duração mínima do trabalho) e antes que os contratos coletivos adquirissem, de maneira diversa nos vários sistemas, uma eficácia que, em nossa opinião, não é mais a dos contratos e sim a da lei. Nesse campo, da mesma sorte, a formação sindical aparece inicialmente como autônoma, como contraposta à estatal, e talvez o problema fundamental do século XX seja o das relações entre o Estado e as renascidas formações de categoria, setor, é fácil notar, em que a aplicação da norma tem lugar em função de um critério subjetivo (primeiro o ingresso no sindicato e hoje, cada vez mais geralmente, à categoria); não sendo demasiada audácia prever que, assim como tais normas foram absorvidas pelo sistema estatal, muitas dentre elas poderão receber uma aplicação objetiva.²¹

IV – O Direito Comercial como categoria histórica. Alcance do conceito. Razão histórica da distinção do Direito Comercial. Explicação do motivo pelo qual a distinção é própria somente de alguns sistemas. Explicação das características do Direito Comercial e da orientação do seu desenvolvimento. Função do Direito Comercial. Instituições de Direito Comercial que conquistaram valor geral.

É portanto, um fenômeno histórico a distinção entre o Direito Comercial e o Civil: fenômeno histórico devido a contingências particulares, limitadas no tempo e não a uma distinção de natureza meramente lógica e, portanto, eterna; fenômeno que, em substância, se deve a um rompimento, se assim podemos dizer, que se operou no sistema do direito privado e que se produziu quando ressurgiu na Europa o direito romano como direito geral de comum aplicação, produzindo-se ao mesmo tempo, principalmente nas comunas italianas e nas cidades flamengas e hanseáticas, um novo florescimento do comércio; passou-se de uma economia predominantemente natural a uma economia primeiro monetária e, depois, creditária, a essa, economia que hoje se costuma, denominar capitalista.

O direito, que se costuma dizer, comum, tal como surgia do renascimento do direito romano na escola bolonhesa e tal como se difundia na, Europa continental como um direito quase de razão, fundindo-se e simultâneamente contemporizando-se com os elementos jurídicos nacionais, não fornecia uma disciplina adequada às novas exigências da economia mundial que surgia, assim como o pesado processo comum não fornecia instrumento adequado à solução das questões.

Esta economia, que se afirmou primeiramente nas negócios transmarítimos e depois nos terrestres; ligada predominantemente a negócios internacionais; revolucionária em face das formas tradicionais, dominada pelo espírito especulativo e pela sedução do risco, tão distantes daquele mundo medieval em cujo seio aparecia; imbuída do conceito do fruto do dinheiro num ambiente que, considerando normalmente apenas o empréstimo de consumo, considerava todo juro como usura ilícita; ligada a uma circulação de bens que requeria uma execução apropriada e segura dos contratos; que recorria à escritura já então tornada leiga, aos registros, ao que hoje dizemos a racionalização, não suportava a disciplina do direito romano-canônico comum, contribuindo embora por lhe promover a formação, em oposição às instituições precedentes.

De onde, portanto, uma cisão, ou ruptura se assim quisermos, e a formação, em oposição ao direito comum, de um direito autônomo, fundado na autonomia das corporações mercantis e da sua disciplina a respeito dos inscritos; fundado na vontade contratual e em função da natural autoridade arbitral dos chefes das corporações relativamente às questões dos que delas participavam.

Desenvolvimento assim de um direito, não apenas distinto como também autônomo; autônomo na sua fonte como na sua jurisdição; autônomo e contraposto ao Direito Civil. Êste continuava a apresentar-se, não só como direito comum, senão, também, como um direito quase por excelência, em contraposição a um desenvolvimento particularístico fundado na autonomia de categorias particulares e que nesta autonomia ao mesmo tempo encontrava a sua fonte e os seus limites.

Sob alguns aspectos não é inexata a observação que se faz sôbre os dois grandes fenômenos de cisão da organização jurídica, por ocasião da formação particularística do Direito Comercial, fenômenos que nos oferece a experiência histórica e que a seu turno encontram a sua fonte na satisfação de novas exigências que exorbitavam do direito comum, sendo-lhes embora de todo estranho o conceito da autonomia das categorias particulares: o jus honorarium romano e o equity inglês.²²

Nesta origem encontramos conjuntamente a explicação das que se dizem, ainda hoje, as características do Direito Comercial e da orientação do seu desenvolvimento.

Nesta orige encontramos o porquê da falta de distinção entre Direito Civil e Comercial no sistema anglo-saxão, sistema substancialmente estranho ao direito comum europeu, o qual abrangeu sòmente a Europa continental e não foi objeto de recepção na Inglaterra²³ e encontramos também o porque da particular conexão que existe entre o Direito Comercial è as instituições do Direito Marítimo.

A internacionalidade do Direito Comercial; a importância do costume; a sua sobriedade de forma em linha geral, que, entretanto, em algumas instituições, não exclui um rigoroso formalismo (p. ex., a cambial); a preocupação da tutela do crédito e da circulação da riqueza com a conseqüente criação de novas instituições correspondentes (títulos de crédito, cambial); uma proteção maior ao interêsse do credor²⁴ (disciplina dos interesses, solidariedade); a atitude mais favorável aos juízos arbitrais;²⁵ uma peculiar presteza de execução (admissão mais larga da execução privada; a peculiaridade executiva dos títulos de crédito em vários sistemas); a tendência ao abreviamento da prescrição; a atitude mais favorável à prova testemunhal – constituem ainda hoje uma série de características que habitualmente se consideram como próprias do Direito Comercial e que se encontram nas suas instituições mais típicas; sociedades, títulos de crédito, falências.

E encontramos também, no espírito do Direito Comercial, o que constitui as notas características, boas ou más, da economia capitalista: a sedução do risco e a exigência da segurança; a plena liberdade contratual, sem cuidados pela parte mais fraca; aquilo a que chamarei a estandardização do contrato que depois é impôsto pela própria exigência da circulação; a preocupação pelo problema do crédito; racionalização (tenham-se em conta os livros de comércio, não sem motivo chamados outrora livros de razão); a tendência a superar as barreiras nacionais; a tendência ao anonimato (sociedades anônimas, títulos ao portador, circulação em branco), e assim por diante.

Há, de fato, na origem do Direito Comercial um espírito diferente, isto é, uma concepção geral e uma tendência diversa; o Direito Civil comparece com a propriedade imobiliária, na qual se celebra, por assim dizer, uma forma de soberania individual sobre a terral, com o seu jus atendi et abutendi;²⁶ o Direito Comercial com as sociedades anônimas e os títulos de crédito.

E se acompanharmos o progressivo desenvolvimento do Direito Comercial, não é difícil encontrar-lhe o paralelismo com a progressiva extensão daquelas exigências que, na origem, haviam sido próprias da atividade comercial. Assim, é típica a extensão do Direito Comercial à indústria,²⁷ a qual, notòriamente, só num segundo momento entrou naquela fase econômica que fôra iniciada com o grande comércio internacional e bancário; a timidez da sua extensão aos negócios imobiliários (que podem ser comerciais no Código italiano e não o poder no Código francês); a moderna aplicação à agricultura de instituições modeladas ao exemplo das instituições do Direito Comercial (p. ex., warrants; a submissão dos atos mistos ao Direita Comercial, que é admitida pelo Código italiano e é negada pelo francês.

E, por sua vez, é ùnicamente dêste ponto de vista que conseguimos apreender o que foi a função do Direito Comercial: a elaboração de novas instituições jurídicas (sejam ou não disciplinadas pelo Direito Comercial ou pelo Direito Civil, segundo as várias legislações em vigor atualmente), instituições que conquistaram um valor geral. Bastam poucos exemplos: o anonimato, de cuja admissão, também para fins civis, é cada vez mais freqüente o reconhecimento nas legislações;²⁸ os títulos de crédito e a letra de câmbio, cuja freqüente utilização abrangeu as esferas da vida civil;²⁹ o seguro, que há tempo superou os domínios do Direito Comercial.³⁰

Pode-se mesmo dizer que tais instituições tendem a superar o domínio do direito privado e a constituir instrumentos gerais do direito. Títulos de crédito públicos; seguros sociais; sociedades por ações de Estado³¹ – provam a utilização das instituições do Direito Comercial fora do domínio do direito privado.

Seja, pois, lícito a um comercialista de profissão deter-se com orgulho sôbre o panorama de tais instituições, que são instrumentos jurídicos sem os quais a vida, moderna seria impossível e as próprias descobertas técnicas nem teriam encontrado, nem encontrariam, a possibilidade de uma realização apropriada, de tal sorte que lhe resultaria bem menor o impulso inventivo no mundo atual.

São tais instituições que mais profundamente assinalam o modo jurídico moderno com relação ao antigo, o qual só lhe conheceu eventuais e esporádicos elementos ou inícios, ficando-lhe, entretanto, substancialmente desconhecidas tais instituições.

Instituições que bem poderiam dizer-se invenções jurídicas, não menos preciosas que as técnicas e que não menos que estas caracterizam a nossa civilização.

O desenolvimento da economia e as conquistas da técnica, o domínio da natureza e o aumento do bem-estar social, são condicionados pela posse de instrumentos jurídicos adequados, tanto quanto pela posse de instrumentos técnicos, e os primeiros não são menos preciosos que os segundos.

Os ignotos comerciantes que inauguraram a elaboração da cambial e originaram, pelo empréstimo do câmbio marítimo, a instituição do seguro; os navegantes que inauguraram pelo condomínio naval as primeiras companhias anônimas coloniais, instrumento indispensável a uma expansão que devia levar a civilização para além dos limites míticos das colunas de Hércules, até aquêle que foi saudado como um novo mundo; os pacientes juristas que, com um trabalho sutil, transformaram em instituições orgânicas as instituições da prática, contribuíram, a seu turno, por forjar o nosso mundo não menos que os inventores geniais que nos forneceram os meios de submeter as fôrças da natureza.

Também nesta sua função de pioneiro, o Direito Comercial encontra paralelo com o que sucede com os direitos especiais: todos aparecem historicamente Como pioneiros que elaboram, em campo limitado, instituições jurídicas inicialmente excepcionais, depois gerais, numa determinada matéria e, finalmente, aplicáveis a tôda a ordem jurídica.

É nisto precisamente que se revela a “especialidade” de um direito; é precisamente por isso que o direito especial não corresponde a uma simples seção das normas jurídicas em relação à matéria regulada.

Esta seção, de per si, não dá lugar a um direito especial justamente porque não dá lugar à elaboração de princípios que sejam abstratamente suscetíveis de uma aplicação geral, além do âmbito da matéria originariamente regulada, e que, em realidade, muitas vêzes acabam històricamente por valer também nesse âmbito mais largo.

Tanto isto é verdade que os exemplos mais importantes de direitos especiais são os que encontram origem numa ruptura da ordem jurídica a que não corresponde nem mesmo uma diversidade de matéria regulada, de tal sorte que a ordem Jurídica se revela como dupla e a própria matéria constitui simultâneamente o objeto de uma dupla série de normas – as do direito tradicional e as do direito especial – em mútua concorrência.³²

V – Conceito e função do Direito Comercial em geral. O conceito do direito especial é também um conceito histórico. Função do direito especial.

Em nossa opinião, é apenas de um ponto de vista histórico e não de um ponto de vista lógico que, também em linha geral, podemos falar de um direito especial; tal como é precisamente definido o Direito Comercial.

De fato, foi observado que não é possível distinguir lògicamente normas “especiais” ao lado das normas gerais e das excepcionais.³³ Estas normas especiais são, a seu turno, ou gerais ou excepcionais; não há lògicamente lugar para uma terceira categoria a que se possa reservar o nome de “especial”. Assim, as normas do Direito Comercial são, ora excepcionais (p. ex., em tema de compra-venda comercial), ora disciplinam integralmente uma instituição jurídica (p. ex., a cambial, as sociedades anônimas, etc.).³⁴

Contudo, é històricamente possível falar de um direito especial para indicar, num sentido histórico, um complexo de normas que, embora originàriamente oriundas por via de exceção das normas gerais, adquiriram, depois, uma autonomia própria; organizaram-se num sistema dominado por princípios gerais próprios, abstratamente suscetíveis de aplicação em todo o âmbito do direito;³⁵ acabaram por disciplinar integralmente uma determinada matéria, resultando limitada correspondentemente a aplicação das normas antes aplicadas num âmbito mais vasto.³⁶

A função do direito especial parece ser sempre a de elaborar num campo particular princípios e instituições que depois adquirem valor geral e êste é destinado a morrer no momento mesmo que se poderia dizer do seu triunfo, quando os seus princípios, lentamente conquistados, no decurso da evolução histórica, adquirem um caráter geral. É então que a ruptura cessa, porque lhe cessam as razões e a ordem jurídica se recompõe em unidade³⁷ até que novas exigências não proponham novos problemas que podem, a seu turno, provocar uma nova ruptura.

E, assim como o direito especial se desenvolve – havemos recordado – em função de uma jurisdição particular ou de um fenômeno processual peculiar, assim também a sua fusão com o direito geral segue necessàriamente a abolição da jurisdição particular ou a cessação do fenômeno processual.

Nem poderia ser diferentemente, se é verdade – como temos a pretensão de vir demonstrando – que a especialidade não encontra a sua justificação na diversidade da matéria, disciplinada;³⁸ e sim na diversidade dos princípios informadores da disciplina, princípios que, justamente por isso, são mais suscetíveis de ampliação num âmbito sempre maior. Tal diversidade de princípios se coordena com uma diversidade de jurisdições ou com um peculiar fenômeno processual, enquanto que a unidade da jurisdição ou a cessação do fenômeno processual tende, inevitável e necessàriamente, a recompor em unidade os princípios fundamentais da ordem jurídica.³⁹

VI – Posição hodierna do Direito Comercial a respeito do Direito Civil. O problema da unificação do Direito das Obrigações. Significado dêsse problema.

Qual é, portanto, atualmente, a posição respectiva do Direito Civil e do Direito Comercial, principalmente nos países, já bastante numerosos,⁴⁰ que eliminaram tôda diferença de jurisdição? É possível e oportuna uma unificação dos dois sistemas?

Ousamos pretender que as páginas precedentes possam ajudar a compreender o que constitui, em nossa opinião, o verdadeiro alcance do problema, cuja discussão é generalizada.⁴¹

É evidente que o problema não concerne a uma unificação formal, ou seja a uma reunião num mesmo código de normas ainda que diferentes. Isto poderia oferecer mesmo vantagens práticas, deixaria, porém, o problema, substancialmente, inalterado.

É evidente, outrossim, que a unificação não pode prescindir de diferenças de disciplina em relação às várias matérias.

O problema concerne – isto sim – à possibilidade e à oportunidade de manter um Direito Comercial especial, distinto do direito geral das obrigações, animado, portanto, de princípios gerais próprios.

É a proposição corrente mesma dêste problema a que demonstra a exatidão das premissas que havemos desenvolvido.

Se de fato o Direito Comercial verdadeiramente correspondesse a uma determinada categoria da economia (p. ex., a da intermediação), não seria nem mesmo possível propor o problema da sua unificação no direito geral das obrigações, porque, se o único fato da intermediação, como tal, determinasse a necessidade de um direito particular, tal exigência teria um caráter constante.⁴²

Se, contudo, o problema se propõe, isto sucede justamente porque esta exigência não tem conexão com a intermediação como tal e sim com elementos históricos e econômicos peculiares que se fizeram originàriamente valer por ocasião da atividade de intermediação, mas que não estão com ela numa relação lógica e exclusiva.

VII – Unificação do Direito das Obrigações

Pôsto que a tese pareça heterodoxa, Ousamos afirmar que a unificação, em grande parte, já se efetuou e que, aliás, está surgindo um outro direito especial, diverso, todavia, do Direito Comercial, de tal modo que a freqüente tentativa de encontrar neste novo direito um novo Direito Comercial é – a menos que se faça questão simplesmente de nomes – o fruto de um equívoco.

O anteprojeto brasileiro do Cód. das Obrigações – verdadeiro monumento da sabedoria jurídica – converge explicitamente para a unificação do direito das obrigações.

VIII – Limites dentre os quais a unificação pode considerar-se como realizada. As sociedades; os títulos de crédito. O seguro. Os princípios gerais das obrigações. Problemas legislativos e de reforma

Afirmando que a unificação em grande parte se efetuou, refiro-me, em substancia, a quanto precedentemente estabeleci, acêrca da recensão em todo o direito de princípios e instituições próprios do Direito Comercial.

Recordo especialmente três instituições que indubitàvelmente constituem uma parte notável do Direito Comercial tradicional: as sociedades anônimas; os títulos de crédito e a cambial; o seguro.⁴³

A respeito dessas instituições, o problema da unificação já foi mais ou menos superado em todos os países, pois que se trata de instituições sempre subpostas as próprias disciplinas; as sociedades anônimas podem ser constituídas para fins civis e submetem-se à mesma disciplina;⁴⁴ os títulos de crédito e a cambial estão a seu turno sujeitos à disciplina, independentemente do seu fim;⁴⁵ os seguros estão sujeitos a uma disciplina unitária⁴⁶ tanto que é freqüente vê-los disciplinados por uma lei especial coordenada ao Direito Civil (como em França), ou diretamente no próprio Cód. Civil (como no Brasil), e não no Cód. de Comércio (como na Itália ou na Argentina).

Por outro lado, tornaram-se comuns muitos princípios gerais das obrigações; assim, por exemplo, em matéria, de juros; é mesmo significativo que as hodiernas restrições à liberdade de taxas de juros restrições oriundas das novas exigências a que acenaremos, não façam diferença entre matéria civil e comercial.

Outros parecem não encontrar mais suficiente justificação na distinção entre Direito Civil e Comercial.⁴⁷

Há mais, porém. Em realidade, sobretudo nos países em que foi abolida uma jurisdição comercial especial, o que menos aconteceu foi a diversidade de orientação, a diversidade de “tom” do Direito Comercial a respeito do Direito Civil,⁴⁸ isto, naturalmente, tanto mais quanto mais amplo é o âmbito legislativamente assinalado ao Direito Comercial.⁴⁹

Assim como se atenuou, também, a diferença de fontes entre o Direito Comercial e o Direito Civil. Não sòmente o Direito Comercial não se apresenta, mais como fruto do poder normativo de corpos autônomos, como nas suas origens longínqua, senão que, se se quiser ser sincero, atenuou-se neste campo a peculiar importância do costume,⁵⁰ pois que também no Direito Comercial esta não assume, senão excepcionalmente, a sua função.⁵¹

Com o que, também sôbre êste ponto, convém ser sincero, atenuou-se o assim chamado caráter internacional do Direito Comercial.⁵²

Se no mais moderno desenvolvimento legislativo se podem notar, de um lado, paralelismos significativos, inerentes aos novos problemas sôbre os quais nos deteremos dentro em breve,⁵³ não se pode contudo notar atualmente um ulterior avizinhamento internacional particular ao Direito Comercial.

Esta constatação pode porventura parecer uma heresia em face das convenções genebrinas sôbre a cambial e o cheque, mas é preciso não esquecer que, por um lado, estas convenções constituem o coroamento de uma obra. iniciada pelos fins do século passado e que já havia atingido o seu cumprimento nas conferências de Haia e, por outro, a relutância com que tais convenções foram introduzidas nos direitos internos⁵⁴ e, enfim, as numerosas “reservas”, algumas de importância suficiente para reagir sôbre o sistema inteiro.⁵⁵ Por isso, as medidas adotadas em Genebra, sendo embora de grande importância – e quem escreve é decidido defensor das unificações e está muito longe de depreciar o resultado da convenção de Genebra – é bastante inferior ao que se podia esperar. Isto justamente porque – e creio que tal corresponde à experiência pessoal de quem quer que tenha participado de conferências para a unificação do Direito Comercial entre os vários países – o Direito Comercial é deveras menos autônomo do que o foi em outros tempos,⁵⁶ assim que a sua internacionalização encontra um obstáculo nas diferenças nacionais do direito geral das obrigações, a cujo respeito o Direito Comercial já não se apresenta em posição de autonomia.⁵⁷

Nem êstes fatos devem causar surprêsa. Porquanto, em realidade, aquelas exigências econômicas que primeiramente se afirmaram no comércio mobiliário adquiriram um caráter geral. Os fenômenos da intermediação, da especulação, não se verificam menos nas comércio imobiliário que no mobiliário; a exigência do crédito e da circulação da riqueza é uma exigência geral da economia; bancos e bôlsas já irão são freqüentados apenas por comerciantes, senão também por civis para fins civis; aquêle espírito que a um tempo foi próprio unicamente a determinadas categorias de pessoas e de determinada atividade é, hoje, próprio a tôda a economia.

Eis por que acreditei afirmar que, dentro de certos limites, a unificação já se efetuou; efetuou-se no substratum econômico; efetuou-se em sede processual;⁵⁸ efetuou-se na urdem do espírito coordenativo dos sistemas; efetuou-se em muitas instituições; o direito das obrigações como escrevia. com razão RIPERT – “comercializou-se” inteiramente. E tanto se efetuou que já não podemos nem mesmo conceber o Direito Comercial numa contraposição insuperável com o mundo agrícola,⁵⁹ havendo uma agricultura “industrializada”, como se costuma dizer significativamente. Se por um lado são evidentes diferenças fundadas em elementos que direi naturalísticos (p. ex., o ciclo da produção), por outro, é fácil revelar que a técnica jurídica e econômica veio abrangendo também o mundo agrícola; tenhamos em conta o recurso aos títulos de crédito no financiamento agrícola; a extensão em muitos países das sociedades anônimas à agricultura, etc.

Certo, ainda hoje se pode contrapor a economia (e o direito) da produção e da circulação â do consumo, mas quando se chega a conceber o Direito Civil das obrigações em função da economia de consumo, o problema, da, unificação está,, em realidade, não apenas proposto senão também resolvido em sentido afirmativo.⁶⁰

Raros são, efetivamente, os atos que se desenrolam no âmbito exclusivo de uma economia de consumo; o momento do consumo não é senão o termo do ciclo econômico e juridicamente a operação do consumidor decorre da unidade do contrato na do produtor, revendedor, banqueiro. Assim, o problema já não é o da distinção de um direita da economia de consumo em contraposição ao da produção e da troca e sim o da proteção do consumidor de bens ou serviços nas suas relações contratuais com o produtor, revendedor, banqueiro, segurador, e assim por diante.

É por isto que podemos perguntar se é possível e oportuno encerrar o processo da unificação. Esta pergunta, portanto, em relação a tudo que observamos nas páginas precedentes – tem um alcance menor do que possa parecer e se reduz em substância a saber:

a) se é oportuno um estatuto particular dos comerciantes;

b) se são oportunas normas peculiares para os contratos comerciais;

c) se é oportuno um peculiar processo executivo (falência) para os comerciantes.

O problema, porém, não pode ser resolvido senão acenando, inicialmente, a outro problema – já precedentemente mencionado – falando de um novo direito especial que, a seu turno, agora, está surgindo e que não pode ser confundido com o Direito Comercial.

IX – Os novos problemas da economia. A economia do século XIX e os caracteres da economia atual. A economia de massa. Dissociação do gôzo e do controle da riqueza. A importância predominante da inversão em bens instrumentais e caráter das crises econômicas. Direito das categorias. Direito público da economia. Atitudes do Estado. Oposição ao Direito Comercial tradicional. Crítica da tendência ao reconhecimento do direito da emprêsa

Os novos problemas da economia – e não só da economia – se coordenam com um fenômeno que, embora não ignorado precedentemente, assumiu, desde o fim do século XIX, uma importância, sempre maior, dir-se-á mesmo, violenta: o fenômeno da produção e do trabalho em massa. Fenômeno que, aliás, se observa relevadamente.

Produção em massa, grandes emprêsas organizadas com a formação conseqüente de um proletariado operário e muitas vêzes mesmo de um proletariado agrícola e, por outro lado, compradores sempre mais levados pela aquisição de mercadorias e serviços estandardizados do que pela aquisição de mercadorias e serviços diferenciados para cada indivíduo;⁶¹ organizações de categoria, seja de trabalhadores, seja de empregadores, seja mesmo de grupos de consumidores; contratos de organização da categoria e contratos entre as categorias; contratos assim chamados de adesão, impostos pela emprêsa organizada aos seus consumidores dispersos; garantias coletivas, isto é, atinentes nos vários sujeitos como permanecentes a uma determinada categoria e exeqüíveis, portanto, só coletivamente; redução da autonomia dos contraentes individuais dentro de um âmbito predeterminado e, por outro lado, o problema, que dali resulta, a saber, das relações entre economia e Estado e a geral tendência intervencionista estatal.⁶²

A um sistema de pequenos produtores isolados se substituiu, em medida mais ou menos acentuada, nos vários países alguns dos quais, ou diretamente ou por meio de coordenações oportunas, que chegam às vêzes a dominar totalmente u mercado de um produto e aos quais fazem contrapêso – massas de trabalhadores no interior do estabelecimento e massas de consumidores no exterior, compradores de artigos estandardizados e produzidos em massa.

A uma produção fortemente diferenciada substituiu-se, assim, uma, produção de massa em duplo significado: de massa no aumento complexivo da produção e de massa na estandardização do produto, por meio da extensão, cada vez maior, da produção em série, em tipos predeterminados, independentemente do gôsto e das exigências individuais.

Tal produção foi o fruto do desenvolvimento da técnica iniciada no século XVIII; desenvolvida no século XIX com o emprêgo da fôrça motriz do vapor e, por isso mesmo, inicialmente nos países produtores de carvão. Esta produção se elevou depois em todos os lugares a elemento dominante e predominante com o emprêgo de novas fôrças motrizes que, por seu turno, deram novo impulso à industrialização, facilitando-lhe a extensão a todos os países.

Por séculos, a técnica havia progredido lentamente e os instrumentos do homem na sua luta contra a natureza haviam permanecido substancialmente estacionários; substancialmente iguais as necessidades e os meios de satisfazê-las.

É com o século XVIII que se acentua, porquanto as datas tenham valor assaz relativo numa evolução contínua e lenta.⁶³ uma transformação que foi antes de tudo espiritual. O pensamento humano interessou-se cada vez mais pelos problemas da natureza que nos circunda e conduziu esta investigação com audaciosa fantasia e rigoroso escrúpulo; de onde o desinterêsse completo, quase místico, da ciência pura e a capacidade e a vontade de traduza as descobertas científicas em aplicações técnicas, em instrumentos pile possibilitassem uma submissão maior da natureza.⁶⁴

Esta apareceu, cada vez mais, como um sistema de relações que o homem pode conhecer e dominar, não chegando embora com os recursos da sua razão a explicar o derradeiro porquê e a atingir aquilo que a um tempo se dizia a essência das coisas, devendo limitar-se a conhecer e a mensurar as relações entre os vários fenômenos. É tal conhecimento a premissa da técnica que pode, dessarte, utilizar as fôrças da natureza, transformá-las em meios para chegar a satisfazer necessidades sempre novas e sempre diversas.

É assim que, no século XIX e no atual, havemos assistido a um progresso do domínio do homem sôbre a natureza, que teria parecido loucura nos séculos anteriores; a técnica, pois, invadiu todos os setores e todos os domínios; a máquina, por virtude do homem, tornou-se, por assim dizer, senhora do mundo dos homens, elemento característico e típico da nossa civilização, fonte de bem e de mal, de progresso e de ambições desenfreadas.

E, com tal progresso, se transformou, radicalmente, a organização econômica, que assumiu precisamente aquêle caráter de massa que atualmente a distingue.

Esta produção de massa, diminuindo o custo do produto, em substância, consegue colocá-lo ao alcance das grandes massas e produzir, assim, um inegável aumento de bem-estar econômico coletivo, com uma tendência natural ao nivelamento do gôsto dos hábitos, dos modos sociais de vida. É precisamente na baixa do preço do custo que a produção em massa encontra a sua justificativa e os seus limites.

Esta produção em massa se coordena com uma centralização da própria produção, pois que doutro modo não séria tecnicamente possível, de sorte que tende a redundar num número relativamente restrito de empreendedores.

Esta centralização, a seu turno, exige que se concentrem imensos capitais e, portanto, o apêlo a recursos sempre mais numerosos e diversos de economizadores. Esta possibilidade foi oferecida pela técnica do Direito Comercial, que chegou. com muitos dos seus instrumentos, ao que chamarei uma dissociação entre a propriedade e o contrôle da riqueza e a conciliar, portanto, a centralização do comando da, riqueza em poucas mãos com a difusão da propriedade dessa riqueza entre os mais diversos elementos.

A uma forma de emprêgo de capital, que se poderia chamar direta, ou seja num bem material administrado pelo próprio investidor do capital, se substituiu cada vez mais um emprego indireto, em elementos representativos de bens materiais, os quais, por conseguinte, fogem à administração direta do próprio investidor.

Assim, através das sociedades anônimas e dos títulos de crédito, a técnica jurídica moderna criou um instrumento que permite conciliar a centralização do contrôle da riqueza com a sua larga difusão, ou seja, a participação de um público vastíssimo na consecução dos capitais, que doutro modo não poderiam ser conseguidos com a unidade da direção da emprêsa.

Os meios financeiros que requer a técnica moderna, efetivamente, não podem ser conseguidos senão pela mobilização das economias nacionais. Esta é possível ùnicamente graças ao instrumento dos títulos de crédito, porque somente graças a êstes o emprêgo do capital pode ser fracionado de modo a ser acessível a todos e, por outro lado, sòmente graças a êstes o investidor pode ter à sua disposição um meio de realizar a seu turno, ràpidamente, o seu próprio capital.⁶⁵

A economia que chamarei individualista, ainda predominante no século XIX, baseava-se numa série de pequenos empreendedores munidos de um capital próprio ou de um capital fornecido por um grupo restrito de amigos ou parentes, com uma produção diferenciada, contida, para cada empreendedor, em limites quantitativos relativamente modestos.

A economia atual, nas nações cujo desenvolvimento capitalista é mais acentuado (Europa e América do Norte) é, ao contrário, centralizada em empreendedores relativamente pouco numerosos, cuja produção é muitas vêzes quantitativamente enorme e cada qual dêles dispõe de imensos capitais colhidos nas mais diversas camadas da população.

Com isso, em substância, mudou o próprio conceito econômico da propriedade, pois, enquanto a propriedade era precedentemente representada por bens materiais de modo que se enfeixavam na mesma pessoa o gôzo do valor representado pelos bens e o seu contrôle, é hoje freqüente, principalmente no mundo europeu e norte-americano, que êstes dois momentos sejam usufruídos por pessoas diversas; através dos inumeráveis canais dos bancos e das bôlsas, das ações e das obrigações, o contrôle da riqueza tende a se concentrar em poucas mãos, diversas das muitíssimas, que gozam do valor dos bens.⁶⁶

Assim, enquanto que por um lado a produção em massa, através do desenvolvido nível da riqueza social, se coordena não só com um aumento da riqueza coletiva como também, provàvelmente, com a sua maior difusão, por outro lado – e isto precisamente como conseqüência do fenômeno de dissociação que há pouco recordava – a produção em massa se coordena com uma centralização do contrôle da riqueza e ambos os fenômenos se condicionam a seu turno.⁶⁷

Com isso desfaleceram, em parte, as pressuposições implícitas no sistema econômico do século XIX.

Efetivamente, por um lado, a diminuição do número dos empreendedores torna menos efetiva a concorrência e facilita, naturalmente, os acôrdos e coligações entre empreendedores, através dos quais esta resulta ulteriormente limitada e disciplinada, de sorte que não é raro, que um único empreendedor ou um único grupo de empreendedores conquiste o contrôle nacional e, às vêzes, internacional do mercado de um determinado produto.

Por outro lado, a sorte de cada qual dêsses empreendedores, dadas as dimensões quantitativas assumidas pela empresa, repercute sôbre a economia geral; quanto mais é centralizada a produção, tanto mais cada qual dos produtores adquire uma importância geral e o seu desastre envolve também o das massas de trabalhadores e poupadores; da órbita do interêsse privado passa-se à do interesse público.

Isto tanto mais quanto é certo que a produção em massa, atada a importância mesma assumida pela técnica, se coordena com o investimento ingente de bens instrumentais,⁶⁸ investimento que é por definição a longo têrmo, cujo destino não pode ser mudado sem fortes custos e longo prazo, mesmo no caso em que tal se torne necessário pela mudança do mercado do produto. Disso deriva uma elasticidade menor da economia moderna e a impossibilidade, para os produtores, de se ajustarem com a necessária presteza e sem graves prejuízos às mutáveis exigências do mercado.⁶⁹ É assim que as crises modernas se apresentam como cries assim chamadas de superprodução; enquanto que a crise da época antiga,⁷⁰ como nos anos bíblicos das vacas magras, eram crises de falta de gêneros.

É também assim que a crise moderna nos oferece a trágica contradição da crise que nasce da própria abundância do produto e o homem da rua pergunta a si mesmo, estupefato, como é que sucede que a abundância das colheitas, outrora saudada como bênção divina seja hoje muitas vêzes considerada como desgraça.

Crise de produção, ou seja a impossibilidade em que se encontra o produtor de colocar o produto por um preço que o reembolse do seu custo;⁷¹ crises que, por um lado, se coordenam com à imponência do investimento em bens instrumentais, cuja destinação só dificilmente pode ser mudada e cujo custo é constante ou quase constante e. por outro lado, com a centralização da própria produção e com múltiplos coligamentos que, pela própria intensidade da circulação da riqueza, existem entre um dado empreendedor e uma longa série de outros. Por isto, o desastre de cada qual repercute imediatamente sôbre grandes massas de trabalhadores e de economizadores e estas são tais que não podem ser reabsorvidas, as primeiras no mercado do trabalho e nem a perda das segundas pode ser fàcilmente amortizada,⁷² por onde a derrocada iniciada longe de se circunscrever, tende a multiplicar-se, através das suas repercussões.

Daí promana à diversidade de orientação do Estado em face da economia, orientação que se pode, aliás, observar em todos os países, porquê, independentemente das ideologias políticas, podemos em todos os lugares observar uma atitude ativa do Estado em face da economia.⁷³

Pois que, em face de uma multidão de pequenos empreendedores, a própria relativa debilidade de cada um dêles constitui uma defesa da independência do Estado e da liberdade individual; porém, numa economia de massa o Estado é naturalmente atraído para a afirmação da sua autoridade diante de empreendedores que, mesmo singularmente considerados, têm às vêzes uma potência econômica que transcende os limites do interêsse privado, e a intervir, na economia, seja para proteger o consumidor e o economizador em face da emprêsa, organizada, seja para o contrôle da produção, em que os erros de poucos podem envolver a todos e provocar fenômenos de relevância pública.⁷⁴

Juridicamente, os problemas levantados pelas novas formas da economia podem ordenar-se sob dois pontos de vista:

a) O primeiro concerne ao problema que se propôs primeiramente no Direito do Trabalho e a que chamarei das categorias. O direito do século XIX não conhecia senão os indivíduos; o do século XX conhece as categorias, cuja estrutura se delineia nos vários países; pois é comum o fenômeno econômico-social e comum, portanto, o problema.

E, no fundo, o que se poderia dizer uma nova dimensão do espaço jurídico.

Direito das categorias que elaborou particulares negócios jurídicos, voltados por um lado para a organização interna das categorias e, por outro, para as relações entre categorias, muitas vêzes desenvolvendo, no primeiro caso, elementos contidos na disciplina geral do contrato de sociedade ou associação, no segundo, o conceito de contrato normativo.

Sob um ou outro aspecto, tal direito, todavia, apresenta cada vez mais um desenvolvimento próprio e autônomo e levanta problemas ignorados pelo direito tradicional.

A êste direito das categorias corresponde freqüentemente uma jurisdição especial, ou o recurso constante à arbitragem. Em face do direito privado tradicional, apresenta um caráter saliente e constante no sentido da relevância diversa que tem ali a distinção entre direito privado e direito público. Nem poderia ser diversamente. Efetivamente, se por um lado a distinção entre direito privado e direito público apresenta um fundamento constante, por outro lado, se apresenta, não só històricamente condicionada pela ordem desta ou daquela instituição pertencer a este ou àquele direito, senão também diversamente relevante nas várias épocas históricas. É natural, que, enquanto esta adquire o máximo relêvo em organizações que conhecem sòmente a contraposição Estado-indivíduo, nas relações de uma consideração jurídica da categoria, elementos privados e elementos públicos acabem por entrar em concorrência. De vez que, por outro lado, a organização das categorias na realidade levanta um problema político, demasiado conhecido para que seja necessário acenar-lhe: o problema atualmente fundamental em todos os lugares – as relações entre Estado e sindicatos.

A solução dêsse problema está, naturalmente, em função das ideologias políticas que predominam em cada Estado, e, contudo, o problema é constante: na Europa, como na América e na Austrália.

Do ponto de vista técnico-jurídico, podemos observar que o problema encontra a sua solução através de normas que reconhecem eficácia de direito público a instrumentos jurídicos criados no terreno do direito privado: são típicos os contratos coletivos de trabalho, nos quais sempre se discute se são contratos ou lei, precisamente por se tratar de uma instituição a cujo respeito não se pode levantar a rígida contraposição do direito público e do direito privado: são típicos; ainda, não obstante uma base voluntária mais acentuada, na sua construção jurídica, os próprios contratos “rooseveltianos”.

O fenômeno é geral e encontra a sua origem primeira nos fins, do século XIX, na, formação de sindicatos operários e nos problemas que assim chamaram a atenção do jurista e do político.

Se, todavia, encontra as suas origens e as suas aplicações mais relevantes no âmbito dos problemas do trabalho, não se limita, porém, a êsse âmbito.

Os consórcios entre empreendedores, por um lado⁷⁵ e os contratos-tipo por outro,⁷⁶ em realidade nos mostram que esta formação de um direito das categorias, no duplo aspecto ora acenado, tem um caráter geral.⁷⁷

b) O segundo aspecto do problema – para o qual há pouco chamava a atenção – nasce, da posição da grande emprêsa organiza em face da massa desorganizada dos seus consumidores.

Tal é o que levanta, politicamente, o duplo problema das relações da grande emprêsa organizada com os poderes públicos e da tutela da massa de consumidores.⁷⁸ por, virtude do que uma tutela de direito público tende a substituir autotutela do direito privado. É neste, campo (a que chamarei quase o direito público da economia), que mais freqüentemente encontramos uma serie de instituições jurídicas que constituem, em substância, os instrumentos dessa tutela: obrigação, legal ao contrato; predeterminação legal do conteúdo do contrato; tendência à diminuição da autonomia da vontade das partes, sancionando em linha de princípio que às normas de lei são inderrogáveis e derrubando, assim, o que constitui o princípio fundamental do direito privado;⁷⁹ introdução do conceito (novo em face dos conceitos tradicionais do direito privado e revelador dos fins de proteção por virtude da norma) da inderrogabilidade unilateral (isto é, sòmente a favor da parte considerada mais fraca); garantias coletivas;⁸⁰ substituição de uma autotutela de direito privado por uma tutela de direito público.⁸¹

É esta tutela do consumidor que muitas vêzes aparece como tutela mediata, isto é, só subordinadamente aos fins “nacionais”,⁸² que adquirem caráter predominante.⁸³

Anàlogamente, no mercado dos economizadores: desenvolveu-se uma tutela do economizador e isto precisamente em relação ao fenômeno, anteriormente referido, do caráter indireto que freqüentemente assume o emprêgo do capital, isto é, da circunstância pela qual o economizador não investe diretamente o seu dinheiro em bens materiais, senão que o confia a bancos ou compra ações e obrigações, não tendo, portanto, um contrôle direto e pessoal, sôbre tais bens; nos quais, em última análise, repousa a sua verdadeira garantia. Do que deriva precisamente a tendência generalizada a um contrôle dos bancos e das sociedades de seguros,⁸⁴ senão dos seus investimentos; tendência a uma disciplina de colocar entre o público ações e obrigações, principalmente quando assume aquelas formas que o tornam mais acessível à pequena economia e, por isso mesmo; mais perigoso;⁸⁵ tendência à constituição, em muitas hipóteses, de categorias particulares de revisores de contas; controladores e congêneres;⁸⁶ tendência a uma tutela mais eficaz das minorias nas sociedades anônimas.⁸⁷

No desenvolvimento legislativo, a tutela, que inicialmente era do consumidor e do economizador, estendeu-se também a um controle do produtor e, portanto, já não se restringe apenas ao momento econômico da venda ao consumidor e da economia, mas também ao da produção; consórcios obrigatórios; contingenciamentos obrigatórios de instalações industriais ou de culturas agrícolas; aquisição, por parte das autoridades públicas, de mercadorias por um preço superior ao que espontâneamente se determinaria no mercado: prêmios à produção e a exportação; são fenômenos que em todas os lugares se observam, na Europa, na América, na Austrália ou na África do Sul. É especialmente neste segundo aspecto que se revela, de maneira mais intensa, a hodierna intervenção estatal na economia privada, intervenção que, em alguns países, chegou ao que “se chama atualmente a economia dirigida.

Esta intervenção⁸⁸ em parte se coordena com uma premissa econômica fundamental da economia moderna, a qual já recordamos: a importância, “cada vez maior, assumida pelos investimentos em bens instrumentais, investimentos que são por definição a longo têrmo e, portanto, muito mais expostos, que os a breve termo, à possibilidade de erros, tanto mais dificilmente reparáveis, pois que um bem Instrumental não pode, sem custo nada leve e sem um tempo nada curto, ter modificada a sua primitiva destinação, quando mude o andamento do mercado do produto respectivo.

Já havemos recordado que tal circunstância ocasiona uma diminuição da elasticidade do sistema econômico e que se coordena juntamente com o caráter peculiar das crises econômicas modernas e, dada a atual centralização da produção, com a sua gravidade.

É então natural – e por vêzes, mesmo, necessária – a intervenção do Estado, a qual, em substância, visa, através das várias providências,⁸⁹ repartir entre tôda a população (e, portanto, também nas classes credoras dos empreendedores) o custo da crise, procurando assim aliviar-lhe a culminância e chegar ao estabelecimento de um equilíbrio.⁹⁰ Mas é natural, também, que, uma vez intervindo na economia, o Estado tenda freqüentemente a assumir-lhe um contrôle mais ou menos pronunciado, para evitar que’ a crise sé agrave, se perpetue ou se repita, levado a isso naturalmente pela consideração elementar de eqüidade que, se todos por fim acabam por sofrer as conseqüências da crise, também ë justo que não pertençam somente a alguns as vantagens dos períodos felizes.

Foi assim que se veio constituindo um direito público da economia,⁹¹ distante e mesmo oposto ao que constitui os princípios tradicionais não só do Direito Comercial mas, também, de todos o Direito das Obrigações.

Os critérios interpretativos dessas leis estão; por igual, em oposição com os critérios tradicionais e. freqüentemente, são mais os do Direito Administrativo do que os do direito privado.

Êstes acabam – é fácil constatá-lo por influir, a seu turno, sôbre as próprias tendências interpretativas do direito tradicional na inegável unidade geral do sistema jurídico e do “ambiente” em que as várias normas se destinam a concorrer conjuntamente. Assim, é fácil notar uma tendência à maior consideração dos fins concretos do ato jurídico;⁹² um aumento notabilíssimo da discricionalidade do juiz;⁹³ é fácil notar o recurso a novos conceitos dogmáticos.⁹⁴

Há uma tendência difundida⁹⁵ para assinalar êstes problemas – os novos problemas do Direito Comercial – e a conceber; portanto, o Direito Comercial como o Direito das emprêsas (comerciais, industriais, agrícolas) e sôbre esta tendência se faz necessário que nos entendamos.

É verdade que a presença de uma emprêsa – e principalmente de uma grande emprêsa – levanta questões desconhecidas no direito tradicional.

Os problemas específicos que surgem desta situação podem, naturalmente, ser considerados os “novos” problemas do Direito Comercial, mas, em realidade, são diversos dos que durante séculos fatigaram o Direito Comercial e promanam de preocupações e princípios, senão diversos, opostos, Basta refletir em que procuram sempre uma diminuição da autonomia dos contraentes; uma interferência do direito público na esfera do direito privado, lá mesm onde o Direito Comercial – durante séculos – encontrou a sua razão de ser em motivos opostos.

Na realidade, no terreno do direito privado, a subsistência de uma emprêsa não mostra uma relevância tal que possa justificar a constituição de um direito especial fundado nesse conceito e que possa colocar o critério da empresa como fundamento da distinção entre Direito Comercial e Direito Civil.

Nos contratos em que a presença de uma emprêsa reage mais profundamente sôbre a estrutura do contrato (p. ex., contratos de seguros e bancários), é fácil também notar que a disciplina privada do contrato singular prescinde depois, em grande parte, da subsistência da emprêsa:

E também não é difícil observar que o que é relevante não é a subsistência de uma empresa e sim a de uma grande empresa, o que volta a confirmar que os seus problemas não podem coordenar-se com os do direito privado, senão com aquêle novo direito especial, Direito das categorias e Direito Público da economia.

Não são, na verdade, “novos” problemas do Direito Comercial, mas novos problemas propostos ao Direito pela economia moderna e êstes se propõem em todo o campo do direito das obrigações e nascem, não em continuação e sim em contraposição aos conceitos inspiradores do Direito Comercial; são os problemas da crise do sistema econômico capitalista, onde o Direito Comercial foi o fruto de exigências da economia capitalista.

Se tentarmos aprofundar o ponto de partida dêstes novos problemas, poderemos dizer que nascem do valor “qualitativo” e que assumem fenômenos “quantitativos”.⁹⁶

Efetivamente, seria vão conjugar tais problemas com caracteres formais, ou com a natureza peculiar desta ou daquela instituição, ou, genèricamente, com os caracteres diferenciais que são típicos do direito tradicional; tais problemas se propõem em tôdas as instituições jurídicas em todos os campos, e relação a um critério quantitativo.⁹⁷ Em realidade, o que denominamos o direito público da economia é essencialmente próprio da economia de massa, das grandes emprêsas e, assim, se dá lugar a uma distinção que é estranha ao critério de distinção entre Direito Comercial e Civil, assim como também é estranha, salvo casos excepcionais a todo o direito tradicional precisamente por isto – e os juristas práticos sentem-no, às vezes, mais que os teóricos – este direito se nos apresenta verdadeiramente em oposição com o direito tradicional (civil ou comercial), inspirado em princípios diferentes e dominado por diferente mentalidade.

A parte questão de nomes encontramo-nos nesta hipótese em face de um novo direito do qual pode dizer-se que historicamente sucede ao Direito Comercial, pois, como o primeiro; concerne aos fenômenos econômicos, mas de cuja sistematização não se pode dizer (o que entretanto seria necessário) que deva seguir, seja mesmo nas linhas gerais, a sistematização tradicional do Direito Comercial, respectivamente ao civil.

Nem poderia ser diversamente. Se é verdade que tais problemas não podem surgir senão quando se haja realizado o processo histórico que permitiu a constituição do Direito Comercial; depois que tôda a economia se haja aproveitado dos princípios do Direito Comercial, de modo que êste haja exaurido a sua tarefa, no ponto mesmo em que no eterno movimento que é a história da atribulada humanidade, novos problemas e novas preocupações surjam na consciência humana.

A dificuldade do problema legislativo é precisamente dada por esta duplicidade; este efetivamente concerne, por um lado, à unificação e à reforma das normas do Direito das Obrigações e, por outro, à posição e à sistematização dessas novas instituições.

No primeiro sentido, trata-se de um problema que se levantou desde o fim do século passado, justamente porque desde o fim do século passado se havia operado aquela unificação da economia, onde êste problema tem as suas origens.

No segundo sentido, trata-se ao contrário de um problema deveras bem mais árduo, oriundo como conseqüência de uma transformação econômica e social que, ao findar do século passado, apenas se havia iniciado e que se conjuga com a vasta crise do mundo moderno, que, na opinião de quem escreve estas linhas, é antes de tudo espiritual e que só no terreno espiritual poderá encontrar a sua verdadeira solução.

Como no Zauberlehrling de GOETHE, parece que o homem, depois de ter desencadeado as fôrças da técnica, já não sabe dominá-las e que esta, que fôra inicialmente auxiliar, se tenha erigido quase em contraste com a civilização moral e espiritual, que é a única e verdadeira civilização; e, assim, na melancólica visão de mais de um pensador, a nossa civilização está sendo importunada por aquêle mesmo progresso técnico por ela criado.

X – Unificação do Direito das Obrigações e novos direitos especiais.

A resposta a êstes quesitos, como está implícito nas considerações precedentes é, segundo me parece, constituída pelos fatos, ou seja, pelos caracteres que são claros no próprio desenvolvimento geral doutrinário e legislativo: unificação do direito geral das obrigações e conjunta sistematização em direito especial dêstes novos problemas.

Contudo, estas duas afirmações requerem ulteriores esclarecimentos analíticos e veremos, então, como ambas, num certo sentido, se condicionam mùtuamente e como por um lado, é a própria constituição dêste novo direito especial que facilita, a unificação e, por outro, é a unificação que permite isolar com maior exatidão os problemas dêste novo direito especial.

A primeira destas duas afirmações já foi demonstrada nas páginas precedentes.

É o que podemos, em breves palavras, dizer, precisamente porque já se não poderá apreender, na organização econômica, aquela distinção de que teve origem a distinção entre Direito Comercial e Direito Civil, distinção de que havemos, precisamente por isso, indicado o caráter histórico e demonstrado a origem e a justificação nas condições peculiares da origem e do primeiro desenvolvimento da economia capitalista.

As mais numerosas dentre as Instituições mais típicas do Direito Comercial já não são senão instituições gerais de direito; unificada se apresenta a jurisdição; unificados ou unificáveis os princípios gerais das obrigações.

A unificação legislativa pode assim completar, segundo as indicações que já resultam das leis especiais e da obra da doutrina e da jurisprudência, a disciplina dessas instituições.

Assim, havemos precedentemente referido à unificação da parte geral das obrigações. Tal unificação pode e deve disciplinar, sob um ponto de vista geral, instituições atualmente particulares do Direito Comercial ou particularmente estudadas no âmbito do Direito Comercial: referindo-me, como exemplo, à cessão de débitos, aos contratos mistos nas suas várias formas, à representação, à conclusão dos contratos por correspondência, etc.

Assim, para os títulos de crédito, a disciplina legislativa, hoje predominantemente orientada, em relação à cambial, deverá ter presente não sòmente os títulos individuais, mas também os de massa e poderá chegar a ditar uma disciplina geral dos títulos de crédito, da qual a prática sente a necessidade, dados os numerosos títulos não cambiários introduzidos no mercado.

Assim, para os seguros, merecem maior atenção legislativa os ramos já numerosos de seguros pessoais (infortúnios, doenças) e o da responsabilidade civil, dado o caráter geral assumido pela instituição.

Assim, nas sociedades anônimas, o respectivo reconhecimento também para fins civis⁹⁸ pode talvez refletir-se em algumas modificações da disciplina dessa instituição e deverá conjugar-se com uma disciplina geral da sociedade, que tenha em conta a experiência legislativa e jurisprudencial das sociedades comerciais. Deverá provàvelmente ser disciplinada a distinção entre a sociedade e a associação e ser talvez preliminarmente disciplinado em linha geral o contrato plurilateral de organização,⁹⁹ principalmente em ordem à sua constituição e às suas falhas, pois constitui um instrumento jurídico cada vez mais empregado na organização em terreno de direito privado de grupos ou categorias (p. ex., dos cartéis); deverá ser distinguida a sociedade externa da interna; a ocasional da não-ocasional; deverá ser examinado o problema da personalidade jurídica e ver quais as sociedades que devem ser disciplinadas sob o ponto de vista da personalidade jurídica e quais as que devem sê-lo sob o do contrato ou do condomínio.¹⁰⁰

Há uma tendência difundida a limitar a disciplina do Código aos princípios gerais em matéria de títulos de crédito e de sociedades, deixando para as leis especiais a tarefa de ditar a disciplina dos títulos cambiários, bem como a das sociedades anônimas e do transporte.

Esta tendência não contrasta com a unificação, e, sobretudo, no que se refere às sociedades anônimas e aos contratos de transporte, merece talvez aprovação, em virtude da complexidade atingida por tais instituições e de uma intervenção legislativa mais freqüente.

Havemos, todavia, notado que a dúvida versa ainda essencialmente sôbre tais pontos que devem ser objeto de exame:

a) O estatuto pessoal do comerciante evidente que êste (p. ex., a obrigação de escriturar os livros de comércio) deve ser mantido, mas por outra parte é fácil notar que tal estatuto tende cada vez com maior freqüência a corresponder a estatutos especiais ditados também por outras categorias, o que já não constitui por isso uma peculiaridade do Direito Comercial, mas corresponde a uma tendência generalizada a enquadrar a quantos vivam num determinado território, no que se refere às atividades ali exercidas.

Eis por que êste estatuto pessoal já não constitui um elemento suficiente para dar lugar a um direito especial,¹⁰¹ foi senão que deve simplesmente constituir matéria de lei particular. Deverá examinar-se então se a aquisição da qualidade de comerciante deve fundar-se sôbre o cumprimento profissional de determinados atos, ou na inscrição em registros públicos.

Não creio contudo ser peculiar ao comerciante, nos seus princípios jurídicos fundamentais, o problema da casa comercial, ou, melhor dizendo, do estabelecimento. O problema do estabelecimento não surge apenas na órbita da atividade mercantil, mas na de qualquer atividade lucrativa e, em face de qualquer atividade lucrativa com o caráter de continuidade, podemos identificar um estabelecimento,¹⁰² com a sua peculiar qualidade que se denomina aviamento, bem como os vários fatôres de tal aviamento.

Isso constitui, portanto, um problema geral do direito privado. Por sua vez, o problema da tutela do aviamento e da freguesia não encontra a sua solução em relação a uma Instituição especifica da casa comercial, quanto, de um lado, à doutrina dos bens imateriais¹⁰³ e, do outro, à tutela geral da personalidade.¹⁰⁴

Assim, tanto menor é a razão de ser de um problema peculiar ao patrimônio comercial, pois que é aliás comum em tôdas as legislações o princípio da unidade do patrimônio de cada sujeito de direito (civil ou comercial) e segundo o qual tudo responde por todos os débitos (civis ou comerciais) do dito sujeito.¹⁰⁵

b) Escassas e superáveis me parecem, pois, as diferenças de disciplina jurídica dos contratos comerciais e civis.¹⁰⁶ Assim, antes de tudo, sucede com a venda, que todavia històricamente é a instituição central do Direito Comercial.¹⁰⁷

Sucede, porventura, que também neste campo devemos levar em conta o problema derivante do desenvolvimento de um direito das categorias e de um direito público da, economia a que anteriormente aludimos. Isto, em substância, implica um âmbito menor na competência da lei de direito privado, à qual permanece confiada a fixação dos princípios jurídicos fundamentais (por onde se volve mais fácil à unificação do direito civil e comercial). Um regulamento contratual mais concreto resultará em relação às várias categorias¹⁰⁸ dos contratos-tipo, os quais poderão acabar por absorver uma função supletiva análoga à que foi històricamente absorvida pelo costume¹⁰⁹ enquanto que, por outro lado, os problemas criados pela tutela do contraente mais fraco encontram a sua solução em sede de direito público.¹¹⁰

c) Resta o problema – que é o mais grave – da falência das pessoas físicas e das sociedades pessoais. Digo das pessoas físicas e sociedades pessoais porque. para as anônimas, já se tende (como em França e no Brasil) a submetê-las à falência e, para as pessoas jurídicas de direito privado diversas da sociedade), muitas vêzes vigoram normas particulares que as submetem por via de legislação especial a uma liquidação concursual.

Para resolver tal problema, ocorre antes de tudo relevar:

a) que se deve reservar o problema da falência dos grandes organismos financeiros e bancários (que efetivamente tendem a ser submetidos a normas especiais) e sôbre o qual voltaremos;

b) que é preciso naturalmente levar em conta a evolução seguida pelo instituto da falência no seu complexo. É correntemente observado que esta última há tempo abandonou o seu originário caráter penal e, mesmo, que as modernas legislações parecem fazer-se concorrência na multiplicação de instituições que sub-rogam a falência, a fim de eliminar o que se poderia chamar o seu caráter infamante,¹¹¹ e em disciplinar de modo sempre mais brando as conseqüências, digamos, pessoais da própria falência.¹¹²

Mas pode relevar-se uma ulterior evolução que conduz da falência como instituição essencialmente preparatória da execução, à falência como instituição simplesmente executiva. A diferença é nítida em se comparando a legislação francesa. à legislação italiana atual. A primeira disciplina a falência, por um lado. com o intento de assegurar a par conditio creditorum e, por outro lado, em ordem à substituição do título executivo, de sorte que a falência se encerra com a concordata e, na falta desta última, com a union des créanciers. Esta é conceitualmente considerada como uma liquidação dos bens feita pelos credores reunidos em grupo, no seu interêsse,¹¹³ e formalmente distinta do processo da falência em senso restrito.

Na segunda, ao contrário, o processo da falência é concebido sob um ponto de vista unitário, volvido precisamente à liquidação dos bens do devedor e à satisfação das razões creditórias, salvo concordata.¹¹⁴

É neste segundo sentido que me parece orientado o notável projeto brasileiro de uma nova lei de falência.

Nesta direção, não é impossível estender o processo falencial a tôdas ao hipóteses em que subsiste pluralidade de credores. Esta pluralidade não é muitas vêzes considerada como um pressuposto da falência, mas isto não impede que a mesma subsista, na normalidade dos casos, quando se trate de um comerciante e constitua – se assim podemos dizer – a justificação política da instituição. Não esqueçamos que esta, de fato, oferece um custo (nada pequeno na prática) que só se justifica pelas suas vantagens em relação à pluralidade de credores, à par conditio creditorum, que visa realizar e que, sòmente quando subsista tal pluralidade, se torna razoàvelmente leve para cada um dos credores.

Convém, ademais, pôr em evidência um ulterior aspecto, prático da falência em relação à concordata com que freqüentemente, finaliza, um aspecto no qual convém sinceramente reconhecer à subsistência de um interêsse do devedor: a constituição de um instrumento por cujo meio o devedor possa chegar a sanar e a liquidar a sua posição de devedor.¹¹⁵

É evidente que esta possibilidade deve ser submetida às cautelas mais rigorosas, a fim de evitar que a falência se resolva, como acontece muitas vêzes em todos os lugares, numa especulação em dano dos credores; mas é inútil negar este aspecto instituição falencial. Provàvelmente, para atingir uma disciplina conveniente dêste problema, será necessário encará-lo com sinceridade, isto é, reconhecer esta função da falência e regular os seus pressupostos em vez de fingir ignorá-los, como sucede atualmente, muitas vêzes, na lei e na doutrina.

A extensão da falência é ademais não só possível, como também útil e oportuna. Estender a falência significa efetivamente em prática torna-la aplicável à agricultura. É evidente que esta extensão podia encontrar obstáculos quando a agricultura era predominantemente conduzida sob a forma de pequena propriedade, na qual a pessoa do proprietário e a do trabalhador agrícola se confundiam,¹¹⁶ sem recorrer ao crédito, mas este obstáculo já não existe numa agricultura que, sôbre tudo no Novo-Mundo, é organizada sob a forma de emprêsa e implica o constante recurso ao crédito.

Sem dúvida, o crédito agrícola é predominantemente um crédito real, normalmente assistido por um direito real de garantia e de privilégio e por isso os credores da agricultura se ordenam geralmente segundo a graduação dos próprios privilégios e dos próprios direitos reais de garantia, não se encontrando, pois, numa situação de paridade, como os credores do comerciante, o qual, diferentemente da agricultura, recorre mais ao crédito pessoal que ao crédito real.

Tal é uma diferença que encontra a sua explicação, não tanto na diferença entre agricultura e comércio, quanto no relêvo de que o negócio agrícola, diversamente do comercial, é predominantemente imobiliário, o que de fato se encontra, embora em menor medida tôda vez que nos encontrarmos em face de um negócio imobiliário.

Isto, contudo, não diminui a utilidade da extensão da falência e tal seja, ou considerando a falência sob o aspecto do interêsse do credor, sobretudo em relação às peculiares normas da revocatória, ou seja, peculiares a do devedor, como meio de chegar eventualmente à liquidação da sua posição debitória.

Negar a extensão da falência à agricultura significa subtrair aos credores da agricultura um processo executivo eficaz, cuja falta se resolve num custo aumentado do crédito agrícola;¹¹⁷ e, ao mesmo tempo, negar à agricultura a possibilidade de liquidar a sua posição debitória, inconvenientes que eram ambos leves em sistemas em que a agricultura baseada na pequena propriedade não recorria sistemàticamente ao crédito, inconvenientes que todavia são graves hoje em dia, tanto mais que a situação é muitas vêzes precisamente inversa.

É óbvio que a extensão da falência também à esfera civil deve conjugar-se com uma disciplina que, reforçando as sanções da bancarrota,¹¹⁸ exclua qualquer caráter infamante da falência como tal,¹¹⁹ e discipline rigorosamente a instituição como uma instituição executiva.¹²⁰

É provável, que seja conveniente prever uma obrigatória tentativa de concordata antes da falência, como foi proposto por THEILER MORAIS FERNANDES, em “Direito”, vol. VI, provendo assim de maneira mais orgânica as exigências a que provêem, não de maneira muito feliz, a concordata preventiva do tipo italiano e o règlementaimablehomologué francês.

A iniciativa da solicitação da declaração de falência na prática acabará sempre por pertencer predominantemente aos credores, qualquer que seja a severidade com que se queira sancionar a obrigação do devedor requerer a própria falência. Esta obrigação, na realidade, não pode encontrar a sua sanção senão em sede de bancarrota, o que, pois, deve ser peculiar, ao comerciante, como sustenta HAHNEMANN GUIMARÃES, em “Direito”, volume VI, assim como tôda a disciplina da bancarrota deve ser mais severa para o comerciante, também em relação ao elenco dos fatos qualificados, como crimes.

Em conclusão, portanto, parece possível chegar a uma unificação do direito das obrigações, em coerência com a já atuada unificação jurisdicional e com a superamento da divergência de caracteres no sistema econômico, de onde o Direito Comercial havia tomado suas origens.

XI  A unificação com relação ao estatuto pessoal dos comerciantes; com relação aos contratos comerciais; às falências. Conclusão sôbre o problema

Seria, porém, difícil absorver assim os problemas há pouco recordados, quando nos referimos a um direito público a economia e que constituem o verdadeiro direito especial dos nossos dias.

Os problemas dêste novo direito especial apresentam, como já se observou, sempre de modo eminente, interferências publicísticas; assim a necessidade, como também se notou, de recorrer, para além da natureza jurídica, à substância econômica do ato, onde muitas vêzes êstes problemas são considerados exclusivamente como problemas econômicos, esquecendo-se-lhes o aspecto jurídico; a oportunidade de um peculiar poder discricionário das autoridades públicas e duma fluidificação que demonstra nos encontrarmos em face de um direito especial em caminho de constituição e longe, ainda, de haver atingido, um estágio definitivo.

A especialidade dêste direito se revela, assim, no seu próprio espírito informador, como na peculiaridade das instituições e dos princípios jurídicos que vêm forjando e se coordena, aliás, com jurisdições especiais, que, neste campo, encontramos freqüentemente e direi constantemente,¹²¹ e que, na composição do órgão judicante, como no regulamento do processo, se distinguem do direito judiciário geral.

Uma reforma legislativa geral, que integrasse no direito geral êstes sob novos princípios, pode aparecer difícil um duplo ponto de vista.

Econômicamente não se pode esquecer que a transformação econômica, de onde êstes novos problemas derivam, por quanto, imponente seja, não é, nem geral nem está finalizada. Ao lado da produção de massa: subsiste à produção individualizada; ao lado das grandes emprêsas centralizadas, continuam muitas vêzes não só a viver, senão, também a prosperar, as emprêsas médias e pequenas; ao lado das formas industrializadas dia agricultura, existem as propriedades médias e pequenas; ao lado dos países de industrialização já bastante ou muito acentuada, há países cuja industrialização está ainda no início, etc.

A etensão a esta esfera do Direito Comercial no seu significado tradicional, já se realizou ou pode ser realizada sem dificuldade,¹²² enquanto que será òbviamente muito mais difícil e às vêzes inútil estender-lhe todo o complexo mecanismo que se vem elaborando para as grandes emprêsas.¹²³

Lògicamente – e eu desejaria dizê-lo espiritualmente – é vão negar que, em face dos problemas oriundos da produção em massa, não é ainda possível formular a “definitiva” organização que é a única a permitir a sua fusão com o direito geral, segundo princípios gerais comuns. E o que se demonstra pela, freqüência da intervenção legislativa nesta matéria, freqüência que prova precisamente que nos encontramos em face de instituições em formação, que não atingiram ainda um estádio definitivo.

É óbvio, naturalmente, que, na unidade do sistema jurídico, o direito especial influi a seu turno sobre o direito geral.

E é óbvio, também, que as várias instituições do direito geral constituem, a seu turno, objeto do direito especial e estão sujeitas a regras particulares, ande se propõem, na sua esfera, os problemas que são próprios do direito especial.

Assim também relativamente às instituições típicas do Direito Comercial. Assim, nas sociedades anônimas é inútil negar que as grandes sociedades anônimas levantam a seu turno problemas peculiares (por exemplo, com referência à proteção do público, dos subscritores e dos acionistas) que não podem ser convenientemente resolvidos com normas gerais sobre tôdas as sociedades anônimas, sem ir de encontro ao perigo de tornar a disciplina da instituição muito pesada para as hipóteses normais.¹²⁴

Assim, para o que se refere à falência, é talvez mais oportuno para algumas empresas muito grandes substituir, à falência, as liquidações concordatárias por via administrativa, como já foi admitido por leis numerosas para as emprêsas de seguros e bancárias (nas legislações, por exemplo, francesa e italiana).¹²⁵

Assim no que se refere a contratos comerciais, normas peculiares e mesmo diversas para os vários contratos devem intervir para proteger o consumidor em face das grandes emprêsas organizadas e nem o problema poderá, jamais ser convenientemente resolvido apenas com o recurso aos conceitos tradicionais do abuso do direito, da lesão ou do contrato de adesão.¹²⁶

Para os títulos de crédito é evidente que normas especiais devem disciplinar a colocação, entre o público, dos títulos de massa.

Por isso, em conclusão, no problema que havemos tentado ilustrar, podemos contemporâneamente propor estas duas afirmações:

a) unificação do Direito Comercial no direito geral das obrigações;

b) disciplina separada, em sede de leis especiais, dos problemas que, tanto na esfera do Direito Comercial como fora, são suscitados por fenômenos econômicos da produção

em massa e pela organização das categorias.

____________

Notas:

* Tradução de HERALDO BARBUY. Êste artigo desenvolve os conceitos fundamentais do estudo “La funzione del diritto speciale”, na “Riv. di Diritto Commerciale”, 1-1-1936.

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• Revista Forense – Volume 1 | Fascículo 6

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