DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 431

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO DO ATO REVOGADOR – ANA CRISTINA FECURI
A CADUCIDADE NAS CONCESSÕES RODOVIÁRIAS FEDERAIS: NATUREZA JURÍDICA, EFEITOS E PERSPECTIVA REGULATÓRIA – DIOGO UEHBE LIMA
DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES EM DECORRÊNCIA DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EDUARDO LEVIN
A REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO À LUZ DA TEORIA DA PONDERAÇÃO – MARIA FLAVIA RONCEL DE OLIVEIRA
VINCULAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA NA APLICAÇÃO DE SANÇÕES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: IMPRESCINDIBILIDADE DE TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA IRREGULAR E A RESPECTIVA PENALIDADE – VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA E VINÍCIUS AUGUSTO CIPRIANO M. DE SOUZA

B) DIREITO CIVIL

REVISÃO E RESOLUÇÃO CONTRATUAL E A PANDEMIA DA COVID-19 – JOSÉ AMÉRICO ZAMPAR E JULIANA CAROLINA FRUTUOSO BIZARRIA
É POSSÍVEL A INDENIZAÇÃO DE NATUREZA EXTRAPATRIMONIAL POR ABANDONO AFETIVO – MARCELO CHIAVASSA

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

OS DEVERES FUNDAMENTAIS E A SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ISRAEL MARIA DOS SANTOS SEGUNDO
LACUNAS DA LEI: A INTERPRETAÇÃO DA LEI À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DE DIREITO – MARIA CLARA DE JESUS MANIÇOBA BALDUINO E WISLLENE Mª NAYANE PEREIRA DA SILVA
A IDENTIDADE DE GÊNERO COM UM ELEMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO – PATRÍCIA PRIETO MOREIRA

D) DIREITO EMPRESARIAL

O PARADOXO DA “PRIVATIZAÇÃO TEMPORÁRIA” E OS DIREITOS DOS PREFERENCIALISTAS SEM DIREITO A VOTO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ABERTAS NA FALTA DE PAGAMENTO DE DIVIDENDOS FIXOS OU MÍNIMOS – BRUNO FREIXO NAGEM

E) DIREITO PENAL

A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DAS DIRETRIZES MINIMALISTAS DO DIREITO PENAL: O CAMINHO DAS CIÊNCIAS PENAIS DO PONTO DE PARTIDA ONTOLÓGICO À CONSTRUÇÃO DE VALORES CONCRETOS – ALLAN ROVANI E EDSON VIEIRA DA SILVA
SEGURANÇA PÚBLICA COMO MISSÃO DO ESTADO – WILDE MAXSSUZIANE DA SILVA SOUZA E WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RATIO DECIDENDI: O ELEMENTO VINCULANTE DO PRECEDENTE – CRISTINA MENEZES DA SILVA
NOÇÕES DO PROCESSO CIVIL ROMANO E A UTILIZAÇÃO DA AEQUITAS COMO FONTE DO DIREITO. UM FOCO NO PROCESSO FORMULÁRIO – MARCIO BELLOCCHI
COISAS JULGADAS ANTAGÔNICAS E COISAS JULGADAS CONTRADITÓRIAS: DUAS HIPÓTESES DISTINTAS DE CONFLITOS – MICHELLE RIS MOHRER

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL: AS TESES FIXADAS PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

H) DIREITO PREVIDENCIÁRIO

REFORMA PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA: EIXOS CENTRAIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 – MARCO AURÉLIO SERAU JÚNIOR

I) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

O BLOCKCHAIN COMO INSTRUMENTO DE VALIDAÇÃO DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA DE ASSOCIAÇÕES – JOÃO MARCOS DE ALMEIDA SENNA
ESTUDO COMPARATIVO ENTRE A TRAJETÓRIA ECONÔMICA DA COREIA DO SUL E DO BRASIL, À LUZ DAS POLÍTICAS DE INOVAÇÃO – MIGUEL HENRIQUES DUARTE VIEIRA E THIAGO HENRIQUE TRENTINI PENNA
REGIMES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (“CDC”) E NA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (“LGPD”) – LUCAS PINTO SIMÃO E PRISCILLA MARTINS DE FREITAS ALMEIDA COSTA

LEIA O ARTIGO:

Resumo: Este artigo, escrito a partir de uma pesquisa dedutiva de base bibliográfica, tem, por tema, a previsão constitucional dos deveres fundamentais no ordenamento jurídico e, por objeto, a teoria relativa a essa categoria de deveres. O problema visado consiste em averiguar as formas de consagração dos deveres fundamentais na seara normativa. Os objetivos elencados são refletir juridicamente acerca dos deveres fundamentais e investigar os modos de sua previsão constitucional. A hipótese sugerida, ao final confirmada, é a de que os deveres fundamentais devem ter previsão obrigatória no texto constitucional, podendo esta se dar tanto de maneira expressa como implícita.

Palavras-chave: Direito constitucional. Direitos e deveres fundamentais. Teoria dos deveres fundamentais. Previsão constitucional dos deveres fundamentais. Deveres fundamentais expressos e implícitos.

Abstract: This article, written from a deductive research based on bibliography, has as its theme the constitutional provision of fundamental duties in the legal system and, by object, the theory related to this category of duties. The problem addressed is to ascertain the ways in which fundamental duties are enshrined in the normative field. The listed objectives are to reflect legally on fundamental duties and investigate the ways of their constitutional provision. The hypothesis suggested, at the end confirmed, is that fundamental duties must have mandatory provision in the constitutional text, which can be done either expressly or implicitly.

Keywords: Constitutional law. Fundamental rights and duties. Theory of fundamental duties. Constitutional provision for fundamental duties. Fundamental duties expressed and implied.

Sumário: 1. Introdução; 2. Os deveres fundamentais; 3. A previsão constitucional dos deveres fundamentais; 4. Considerações finais; Referências.

1 INTRODUÇÃO

Promulgada em 5 de outubro de 1988, a Constituição da República Federativa do Brasil (CF) previu a existência de direitos e deveres fundamentais no ordenamento jurídico nacional. Inclusive, foi proposital a denominação atribuída pelo constituinte originário ao capítulo mais importante da Carta Magna, o qual abriga, unicamente, o art. 5º da Constituição: “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”. Entretanto, verifica-se que os deveres fundamentais foram e ainda são pouco estudados na seara dos estudos constitucionais brasileiros, ao contrário do que acontece com os direitos fundamentais, cujo espectro de investigação se reflete em centenas – quiçá, milhares – de livros, artigos em periódicos científicos e outras publicações acadêmicas.

Assim, por ser crucial um melhor entendimento a respeito da figura jurídica dos deveres fundamentais, especialmente por dizer respeito a uma das faces da constituição jurídica do indivíduo, a previsão constitucional dos deveres fundamentais se constitui no tema deste artigo.

Desse modo, seguindo o rigor acadêmico de uma pesquisa científica dedutiva de base bibliográfica, o objeto de estudo deste trabalho – o qual é explorado sem pretensão de se realizar o seu esgotamento – se constitui na teoria dos deveres fundamentais. Levando-se em conta esse objeto, o problema perseguido neste artigo pode ser refletido na seguinte pergunta, fracionada em dois questionamentos para efeitos de melhor formulação e compreensão: para que sejam assim considerados, os deveres fundamentais devem ter obrigatória previsão na Constituição ou, adicionalmente, podem também ser previstos fora dela? Essa previsão deverá ser expressa?

A hipótese que se propõe, formulada a partir de leituras prévias da bibliografia utilizada no curso da pesquisa e escrita do texto, e que ao cabo poderá ser confirmada ou refutada, é a de que os deveres fundamentais devem ter previsão obrigatória no texto constitucional, não importando a forma (se expressa ou implícita) como essa previsão aconteça.

Sendo assim, os objetivos delineados consistem em, de um lado, refletir juridicamente acerca da teoria dos deveres fundamentais, realizando uma abordagem especial acerca da construção do conceito dessa categoria jurídica; e, de outro, investigar as formas pelas quais se pode dar a previsão constitucional dos deveres fundamentais, contrapondo abordagens doutrinárias diversas acerca da consagração desses deveres no ordenamento, de modo a aclarar e suprir o problema norteador do trabalho.

Por conseguinte, a fundamentação teórica utilizada neste artigo é recolhida, especialmente, nas obras de Nabais[1], Solís[2] e Vieira e Pedra[3], principalmente no tocante ao debate jurídico a respeito das formas de previsão dos deveres fundamentais em um determinado cenário normativo.

Dessa maneira, além desta introdução, este trabalho está dividido em três pontos: o primeiro tópico trata da teoria dos deveres fundamentais, no qual se discute, especialmente, a sua conceituação. O segundo tópico discorre sobre o fundamento constitucional dos deveres fundamentais e a forma expressa ou implícita de previsão desses deveres na Constituição. Por fim, o terceiro tópico é reservado às conclusões pertinentes ao assunto discutido, incluindo-se a confirmação da hipótese ou sua refutação.

2 OS DEVERES FUNDAMENTAIS

Os deveres fundamentais constituem um dos assuntos menos estudados no âmbito da doutrina constitucional contemporânea, principalmente em território nacional. Ao frisar a escassez no tratamento concedido ao assunto, Nabais é enfático ao afirmar que “o tema dos deveres fundamentais é reconhecidamente considerado dos mais esquecidos da doutrina constitucional contemporânea” [4].

As razões para tanto, segundo o doutrinador português, estariam relacionadas, primeiramente, ao exíguo arcabouço teórico e dogmático das situações jurídicas passivas (deveres dos particulares), fato explicado pela própria formulação da ideia de Estado de Direito, em que a histórica dicotomia poder (de atuação do Estado, com a imposição de deveres) versus direito (definindo os limites do poder do Estado) pesou mais para o último e possibilitou o surgimento de uma forte esfera de liberdade e a consequente reivindicação de direitos subjetivos públicos.

Por outras palavras, podemos dizer que se tratou tão só de dar prioridade à liberdade (individual) sobre a responsabilidade (comunitária), o que se impõe, uma vez que esta pressupõe, não só em termos temporais, mas também em termos materiais, a liberdade, que assim constitui um prius que dispõe de primazia lógica, ontológica, ética e política face à responsabilidade.[5]

Em segundo lugar, esse esquecimento também pode ser explicado pela observação de que muitas das Constituições vigentes no mundo ocidental foram elaboradas na sequência da derrocada de regimes autoritários e/ou totalitários, nos quais o móvel para a ação se ancorava na primazia do que o jurista e filósofo alemão Georg Jellinek designou como o status passivus do sujeito. Essa expressão (status passivus) representa um estado de deverosidade jurídica no qual estariam circunscritas as hipóteses de subordinação do indivíduo perante o Estado, seara em que este criaria imposições ou proibições limitadoras da ação individual. Conforme aponta a doutrina sobre o tema,

Após a Segunda Grande Guerra o mundo observou imenso desenvolvimento dos estudos sobre os direitos fundamentais como forma de reação aos horrores perpetrados pela humanidade contra a própria humanidade. Contudo, o estudo do direito constitucional olvidou de certo modo a existência do correlato óbvio dos direitos fundamentais: os deveres.[6]

Como exemplo, as Constituições da Itália (1947), da Alemanha (1949), de Portugal (1976) e da Espanha (1978), todas posteriores a regimes totalitários (as duas primeiras) ou autoritários (as duas últimas), detiveram-se amplamente sobre os direitos fundamentais e relegaram os deveres fundamentais ao ostracismo. No Brasil, não ocorreu de outra maneira, uma vez que a Constituição brasileira vigente resulta de um processo constituinte que pode ser diretamente associado à derrocada do regime ditatorial cívico-militar (1964 a 1985), assim justificando, no país, o avultado número de estudos acerca do regime dos direitos fundamentais e as poucas páginas dedicadas aos deveres fundamentais.

Uma terceira seara explicativa sobre o detrimento dos deveres fundamentais se revela: conforme Nabais, faz-se a constatação de os deveres fundamentais, “[…] para além de não serem objecto de qualquer enumeração ou sistematização, não disporem de um regime constitucional(mente traçado) minimamente parecido com o previsto para os direitos […]”[7].

Isso faz que a doutrina pouco se debruce sobre os deveres ou, no trato destes, se limite a explanações sobre os direitos fundamentais. Por fim, o tratar escasso dos deveres fundamentais no âmbito da doutrina jurídica se liga à sua inserção e explanação dogmática na seara dos limites aos direitos fundamentais, assim prejudicando a autonomia da temática e conferindo um tratamento insuficiente aos deveres.

Em obra de referência sobre os direitos fundamentais, Sarlet discorre no mesmo sentido, asseverando que, “no âmbito da doutrina constitucional brasileira, os deveres fundamentais não tiveram destino diferente, sendo praticamente inexistente o seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial”[8]. Ainda em conformidade com o autor, tal estado de coisas pode assim ser parcialmente explicado:

Em boa parte, tal evolução encontra razão de ser na configuração do próprio Estado de Direito e do que se poderia designar de uma “herança liberal”, no sentido de compreender a posição do indivíduo em face do Estado como a de titular de prerrogativas de não intervenção em sua esfera pessoal, conduzindo à primazia quase absoluta dos “direitos subjetivos” em detrimento dos “deveres”.[9]

Por sua vez, Alcântara[10] preconiza ser de extrema relevância alçar os direitos e os deveres fundamentais ao mesmo patamar, visto que essa igualdade de tratamento é imprescindível para que o relacionamento entre o ente estatal e o cidadão seja, de fato, jurídico.

Nesse sentido, Nabais escreve que os deveres fundamentais devem ser encarados como “[…] deveres jurídicos do homem e do cidadão que, por determinarem a posição fundamental do indivíduo, têm especial significado para a comunidade e podem por esta ser exigidos”[11]. Em uma perspectiva paralela àquela utilizada para definir os direitos fundamentais, ainda Nabais conceitua os deveres fundamentais como “[…] posições jurídicas passivas, autónomas, subjectivas, individuais, universais e permanentes e essenciais”[12].

Na explicação desse conceito, os deveres fundamentais são enquadrados como posições jurídicas passivas porque, exprimindo a dependência do sujeito em face do Estado, fazem transparecer o lado passivo da relação jurídica fundamental existente entre os indivíduos e o ente estatal. Assim, diversamente dos direitos fundamentais, que representam situações jurídicas ativas nas quais o indivíduo prevalece sobre o Estado, os deveres fundamentais dizem daquelas posições que, por força constitucional, o indivíduo deve adotar em favor de sua comunidade ou de outros indivíduos, seja por ação ou omissão.

Naturalmente que, para Nabais, nem todas as situações jurídicas passivas podem ser associadas aos deveres fundamentais, uma vez que, como estes representam categoria própria no cerne do Direito Constitucional, excluem-se de seu âmbito aqueles deveres decorrentes de posições meramente passivas que sejam correlativas de direitos fundamentais, também chamadas de deveres de direitos fundamentais.

Outra característica dos deveres fundamentais é a de serem posições jurídicas subjetivas, ou seja, diretamente imputadas ao sujeito pela Constituição, não tendo, nesse ponto, sua derivação decorrente de outros dispositivos que pudessem, ainda que secundariamente, gerar efeitos subjetivos na esfera do indivíduo. No tocante a esse ponto, conforme escreve Nabais, as disposições constitucionais que se coadunam com o sentido próprio dos deveres fundamentais são aquelas que, “[…] independentemente do lugar que ocupem na constituição formal e de estarem formuladas ou não em termos de deveres, directamente investem os indivíduos em posições subjectivas”[13].

Ademais, os deveres fundamentais também se apresentam como individuais na medida em que são disposições referidas a indivíduos ou pessoas humanas. O fato de as pessoas jurídicas também serem destinatárias ou titulares de deveres fundamentais não invalida o seu caráter individual, uma vez que a pessoa jurídica, em última medida, seria apenas uma das formas de afirmação e realização da pessoa humana. Portanto, mesmo aqueles deveres fundamentais da pessoa jurídica teriam o sentido de deveres de caráter individual.

Por outro lado, a universalidade e a permanência também são caracteres dos deveres fundamentais. Sobre serem posições jurídicas universais, Nabais escreve que os deveres fundamentais “[…] são encargos ou sacrifícios com a comunidade nacional, que valem relativamente a todos os indivíduos e não apenas relativamente a alguns deles, ou seja, os deveres fundamentais pautam-se pelo princípio da generalidade ou da universalidade”[14].

Por sua vez, os deveres fundamentais são ainda posições jurídicas permanentes, pois não podem ser renunciados pelo legislador. Como última nota particular acerca dos deveres, consoante o doutrinador português que se vem de referir, cite-se o caractere dos deveres fundamentais como posições jurídicas essenciais, assim delineado:

[…] podemos dizer que tais posições hão de ser do mais elevado significado para a comunidade ou, o que é a mesma coisa, hão de revelar-se importantíssimas para a existência, subsistência e funcionamento da comunidade organizada num determinado tipo constitucional de estado ou para a realização de outros valores comunitários com forte sedimentação na consciência jurídica geral da comunidade, sedimentação esta a que, por certo, não será de todo alheia a própria graduação ou categorização tradicional (histórica) de que têm sido alvo certos deveres. Em suma, posições que traduzam a quota parte constitucionalmente exigida a cada um e, consequentemente, ao conjunto dos cidadãos para o bem comum.[15]

Exemplares da característica de essencialidade dos deveres fundamentais podem ser observados nos deveres gerais de defesa da pátria, relativos à própria existência do Estado; nos deveres eleitorais, garantidores da organização democrática da comunidade; e nos deveres econômicos ? entre eles o de pagar impostos ?, que asseguram a manutenção e a continuidade dos serviços prestados pelo ente estatal.

Por seu lado, Siqueira agrega ao conceito de deveres fundamentais a amplitude da função a eles acometida, preceituando que se trata de uma categoria jurídica que determina a cada indivíduo, à sociedade e ao Estado a obediência à “[…] ordem jurídica legitimamente estabelecida e [a tarefa] de proporcionar a formação e a manutenção de uma base material que satisfaça as necessidades básicas das instituições públicas […]”[16], assim concretizando os bens de primordial importância para o correto exercício dos direitos fundamentais.

Por sua vez, há quem se utilize da configuração do Estado democrático e social de Direito como o elemento primordial na construção do conceito de deveres fundamentais. Millás[17], por exemplo, assevera que os deveres fundamentais podem ser definidos como “[…] aquelas condutas ou comportamentos de natureza pública, exigidos por lei à pessoa ou ao cidadão, os quais impõem prestações físicas ou econômicas e que, consequentemente, afetam a esfera de sua liberdade pessoal”[18].

Obviamente, quaisquer restrições à liberdade pessoal que possam advir dos deveres estabelecidos somente podem estar subsidiadas em razoáveis motivos esposados pelo legislador, já que a este é atribuída a competência para delimitar as situações nas quais os deveres fundamentais devem ser cumpridos, e por qual modo o devem ser.

No tocante à eficácia dos deveres fundamentais, Martínez[19] assevera que estes têm a mesma força normativa do restante da Constituição, ainda que sua perfeição dependa da intervenção legal. Nesse ponto, a lei se torna imprescindível para que se possa exigir o cumprimento dos deveres jurídicos por parte da sociedade, uma vez que – em conformidade com o que escreve Martínez – “[…] a forma geral como foram consagrados no texto das Constituições faz que seja necessário especificar seu conteúdo e alcance para que possam vir a ser aplicados”[20]. Portanto, diferentemente dos direitos fundamentais, diretamente exigíveis, os deveres fundamentais requerem a normatização prévia das situações de implemento do dever, a fim de que sejam definidas e especificadas as obrigações e as sanções correspondentes.

De modo geral, os deveres fundamentais podem ser associados à participação do indivíduo na vida pública de sua comunidade, obedecendo às normas constitucionais e agindo solidariamente na concretização das condições estruturais adequadas para a sociedade. Revelam-se, por assim dizer, como instrumentos para o alcance de uma ordem jurídica de natureza social.

3 A PREVISÃO CONSTITUCIONAL DOS DEVERES FUNDAMENTAIS

Em uma primeira análise acerca do tema, constata-se haver celeuma na literatura jurídica constitucional sobre a forma de previsão dos deveres fundamentais no ordenamento jurídico. Existem doutrinadores, a exemplo de Vieira e Pedra[21], que sustentam ser a previsão constitucional dos deveres fundamentais composta por um rol não taxativo de deveres. Ao sustentarem essa posição, esses autores admitem a possibilidade de os deveres fundamentais poderem existir a partir de sua previsão em normas diversas da carta constitucional, embora havendo uma integração do conteúdo daquelas a esta. Por outro lado, investigadores como Nabais[22] e Solís[23] – utilizando diferentes argumentos ? sustentam a necessária previsão constitucional como requisito para a existência do dever fundamental.

A Constituição brasileira vigente não aduz, de maneira expressa, um rol de deveres fundamentais, motivo pelo qual Vieira e Pedra[24] enxergam com preocupação a questão de se saber quais seriam os deveres a que estão submetidos os cidadãos brasileiros, uma vez que são poucas as situações constitucionais designadas como deveres do indivíduo. Dessa forma, esses dois juristas pretendem demonstrar, em sua obra, que os deveres fundamentais previstos na Constituição não constituem um rol taxativo, senão uma mera exemplificação do que no ordenamento jurídico pátrio estaria configurado como dever fundamental.

Seguindo esse raciocínio, por existirem deveres fundamentais além daqueles expressamente previstos no texto constitucional, Vieira e Pedra escrevem que “deveres fundamentais não são fundamentais meramente por estarem contidos na Constituição, senão por garantirem os direitos fundamentais alheios ou do próprio sujeito do dever”[25]. Dessa forma, existiriam deveres (fora da Constituição) sempre que os direitos fundamentais os reclamassem para sua proteção (dos direitos). É forçoso se auferir, de acordo com o raciocínio dos dois autores que se vem tratar, que, para eles, portanto, não poderiam existir deveres autônomos dos direitos.

Por conseguinte, esses autores refletem que, da mesma forma que existem direitos fundamentais implícitos na Constituição, oriundos do regime de Estado e dos princípios constitucionais, assim como de tratados internacionais ratificados pelo Brasil (o chamado bloco de constitucionalidade), também os deveres fundamentais deveriam ter a mesma flexibilização, visto que funcionam, majoritariamente, como guardiões dos direitos.

Daí por que se torna desnecessário expressar no texto constitucional todos os deveres fundamentais admitidos pelo ordenamento constitucional, pois sua fundamentalidade reside nos direitos fundamentais que são por eles resguardados. Isso, entretanto, não pode jamais ser entendido como uma autorização para o legislador ordinário criar deveres que não estejam previstos no bloco de constitucionalidade.[26]

Dessa forma, infere-se que, para os aludidos doutrinadores, os deveres fundamentais podem residir tanto na Constituição – de maneira expressa (quando ressaltado em sua literalidade no texto constitucional) ou implícita (decorrendo do bloco de constitucionalidade dos direitos, como necessários à proteção destes) – como fora dela – nesse caso, sendo criados pelo legislador ordinário sempre que reclamados pelos direitos fundamentais trazidos no bojo do bloco de constitucionalidade.

Essa última ideia, entretanto, parece não merecer acolhida, especialmente pelo fato de que somente com o ingresso na Constituição, seja por meio de uma previsão constitucional (a exemplo dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil), seja por meio do poder constituinte derivado, é que a fundamentalidade – de um dever ou de um direito – se revela. Ademais, a característica de um dever como fundamental somente se dá com o seu ingresso na Constituição, não importando a maneira pela qual se dá essa presença no texto político estruturante. Por outro lado, uma vez que boa parte da doutrina os admite, também há de se discordar daquele entendimento, firmado pelos autores, de que não poderiam existir deveres autônomos dos direitos no ordenamento jurídico.

Em investigação diversa, Solís[27] entende que, por ser a Constituição a fonte dos deveres das pessoas (físicas e jurídicas), existem duas maneiras pelas quais os deveres fundamentais podem ser constitucionalizados: há uma referência constitucional expressa (ou explícita) dos deveres fundamentais, assim como a existência de deveres constitucionais[28] implícitos. Cada uma dessas modalidades de previsão de deveres pode ser subdivida em categorias, variando de acordo com o modo como aparecem previstas no texto constitucional.

Os deveres fundamentais expressos no texto constitucional, de acordo com Solís, não têm aceitação difundida nos distintos ordenamentos jurídicos existentes no mundo[29]. Primeiro, pelo temor de que, com a sua positivação expressa, os deveres terminem por sufocar a pessoa e convertê-la em um mero objeto a serviço da ação estatal. Em segundo lugar, porque Constituições de alguns países, a exemplo daquelas dos Estados Unidos e da Austrália, não os preveem em seu texto, o que gera a ideia de que a sua expressão no seio constitucional cumpre somente um capricho popular ou segue uma tendência internacional, não possuindo, pois, maior importância. Por sua vez, também se afirma que o reconhecimento expresso dos deveres seria meramente redundante, já que a sujeição geral das pessoas à Constituição e às leis, por si só, já daria aos indivíduos diversas situações de deverosidade.

De toda forma, ainda que reveladas as objeções acima, diversos países têm escrito referências expressas a deveres em suas Constituições, o que demonstra, desse modo, a importância de também assegurar, de maneira explícita, a sua previsão. Esse aparecimento expresso dos deveres costuma ocorrer por três vias distintas. A primeira via é composta pelas referências retóricas aos deveres:

Algumas das alusões aos deveres encontradas nos textos fundamentais cumprem uma função meramente simbólica ou retórica. Com elas, geralmente é destacada a conexão entre os deveres das pessoas e certos valores fundamentais que governam a vida na sociedade, embora não estabeleçam deveres específicos nem importem atribuições de competência para sua imposição. Esse tipo de alusão geralmente é encontrado no preâmbulo ou entre as primeiras disposições da parte dogmática de uma Constituição.[30]

Uma segunda forma de previsão expressa dos deveres está ancorada nas chamadas cláusulas gerais de dever, por meio das quais se prevê a sujeição dos indivíduos à Constituição e ao ordenamento jurídico. Para a autora referida, não existe clareza a respeito da função prática dessas cláusulas gerais de deverosidade, visto que elas somente parecem servir como reforço tanto para deveres já positivados na Constituição (deveres fundamentais) como para aqueles previstos em normas infralegais (deveres não fundamentais).

Por último, também podem existir deveres específicos previstos de forma expressa na carta constitucional. Limitados, na maioria dos casos, a duas ou três espécies, essa positivação geralmente inclui os deveres consistentes na obrigação dos pais na educação de seus filhos, na obrigação do cidadão em defender a pátria ou no dever de pagamento de impostos. No caso brasileiro, por exemplo, os dois primeiros deveres citados se encontram expressos na Constituição[31].

Para além dessa constatação, a previsão expressa de deveres fundamentais constitucionais atende a diferentes funções. Há uma função ideológica nessa positivação explícita quando o reconhecimento de deveres fundamentais serve apenas como um “alerta” para as responsabilidades possuídas pelo indivíduo em virtude da titularidade de direitos, não possuindo qualquer caráter prático ou imediatamente exigível.

Por sua vez, a expressão de deveres fundamentais está carregada de uma função axiológica no momento em que aparece vinculada a valores como justiça, igualdade, solidariedade e responsabilidade. Nessa perspectiva, os deveres se tornam vias de expressão de valores políticos que são fundamentais ao ordenamento jurídico, agindo como elementos interpretativos de normas infralegais ou como critérios norteadores da atuação dos órgãos públicos.

Por conseguinte, pode haver, também, uma função legitimadora na previsão expressa de deveres, estágio em que estes passariam a ter um efeito prático importante, sendo formulados para atuar como sustentáculo de medidas que afetem a liberdade ou o patrimônio dos particulares ? ainda que essas medidas tenham o objetivo de promover bens ou valores de vital importância para o conjunto da comunidade.

A função mais importante desempenhada pelos deveres expressos, entretanto, parece ser a função de garantia. Para Solís, “[…] a garantia consistiria em estabelecer limites processuais e substantivos para a criação e configuração de deveres, de modo que não sejam entregues aos caprichos dos órgãos estatais e, mais precisamente, do legislador”[32].

De modo diverso, um maior número de deveres se encontra previsto na Constituição de maneira implícita. Esses deveres não estão enunciados como tais no texto constitucional, sendo derivados da forma de Estado, do regime de governo e, sobretudo, dos direitos fundamentais ou de outros preceitos constitucionais, podendo estar associados a, pelo menos, quatro situações diferentes, as quais podem, em alguns casos, se sobrepor umas às outras.

A primeira delas diz respeito aos deveres implícitos derivados da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, já que a horizontalidade desses direitos revela uma projeção da força normativa da Constituição para as relações entre os particulares. Atribuir a determinado indivíduo um dado direito significa tornar obrigatória a sua observância pelos demais cidadãos, o que termina por dar a estes um dever de natureza protetiva diante daquele direito fundamental de outrem.

Por sua vez, também existem aqueles deveres fundamentais não escritos ligados à ideia da correlação entre direitos e deveres. Essa correlação significa afirmar que a todo direito está ligado um dever, e a todo dever está ligado um direito. Conforme escreve Solís, “em outras palavras, a coexistência de direitos e deveres não é meramente contingente, mas necessária; os primeiros não podem surgir ou subsistir sem os segundos, e vice-versa”[33].

Ainda que a ideia de correlação estrita entre direitos e deveres não seja unânime na doutrina jurídica constitucional, a possibilidade de sua configuração, quando admitida, pode vir a ocorrer de maneiras diversas. Há uma correlação de direitos e deveres, por exemplo, no momento em que se impõe um dever geral negativo de não perturbar ou não intervir no exercício dos direitos de outrem, assim como no dever geral positivo de contribuir para o gozo dos direitos constitucionalmente assegurados aos cidadãos, como também no dever do indivíduo de fruir de seu direito com responsabilidade e respeito aos demais indivíduos e a toda a coletividade.

O terceiro modo de previsão implícita de deveres acontece através dos deveres derivados da atribuição de determinadas competências aos órgãos públicos, vez que o exercício dessas competências supõe a imposição dos deveres necessários à tarefa a ser desincumbida. Por fim, ainda existem os deveres implícitos na forma de direitos-deveres ou direitos-responsabilidade, representados por aquelas figuras que, ao mesmo tempo em que se apresentam como deveres, também se constituem em direitos da pessoa, a exemplo do direito-dever de votar.

Dessa maneira, de conformidade com o exposto por Solís, os deveres fundamentais são encontrados apenas na Constituição, seja de forma expressa ou implícita. Quando expressos, os deveres cumprem funções específicas e exercem uma importante atribuição de garantia contra uma eventual criação indiscriminada de deveres por um possível legislador ordinário (embora, criados por esse legislador ordinário, em nenhuma hipótese os deveres poderiam ser tidos como fundamentais, visto que pertencentes à seara infralegal). Quando implícitos na Constituição, os deveres geralmente acompanham os direitos fundamentais e auxiliam na sua concreção e correto exercício, podendo impor atribuições aos órgãos estatais.

Por sua vez, Nabais[34] parte do pressuposto de que, levando em consideração o fato de ao festejado princípio da liberdade individual não corresponder uma autonomia absoluta ou anárquica, mas uma liberdade acompanhada da necessária responsabilidade social, poder-se-ia falar de uma lista aberta dos deveres fundamentais na medida em que se consagra a liberdade a partir de um entendimento personalíssimo do indivíduo.

Entretanto, essa lista aberta de deveres fundamentais só poderia advir de uma única fonte: o texto constitucional. Conforme escreve o doutrinador português, “[…] o fundamento de cada dever fundamental não se baseia numa cláusula de deverosidade social, devendo, pois ter na constituição um suporte expresso ou implícito”[35]. Para Nabais, somente a Constituição é fundamento dos deveres fundamentais, não cabendo falar, como substitutos ou sinônimos destes, de deveres éticos ou morais.

Ainda que determinados deveres, em uma etapa anterior ao seu ingresso no direito, já existissem e tivessem sua fonte apenas em normas morais ou códigos de conduta não positivos (vigentes em determinada comunidade), a partir do momento em que ingressam no ordenamento jurídico por via constitucional passam a ser deveres fundamentais e, a partir daí, a sua obediência passa a ser exigível perante o direito pela sua característica de fundamentalidade, mesmo que esses deveres não deixem de ser o que eram antes de seu ingresso no ordenamento normativo, qual sejam, deveres éticos ou morais.

Essa consagração constitucional, por sua vez, pouco importa seja ela expressa ou implícita. Inclusive, a consecução dos fins perseguidos pelo atual modelo de Estado de Direito Social só é possível por meio do cumprimento de deveres que, em muitos ordenamentos, estão implícitos na Constituição, a exemplo do dever de pagar impostos, imprescindível a toda e qualquer ação do ente estatal. De acordo com Nabais, portanto, “[…] os deveres fundamentais apenas valem como tal – como deveres fundamentais – se e na medida em que disponham de consagração (expressa ou implícita) na Constituição […]”[36].

Desse modo, Nabais somente admite deveres fundamentais na medida em que estes estejam previstos – expressos ou implicitamente – e tenham fundamento na Constituição, ainda que, antes de seu ingresso no ordenamento normativo, pudessem corresponder a deveres de ordem moral. Para esse doutrinador, em outras palavras, os deveres fundamentais apenas são fundamentais porque são constitucionais.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No âmbito da doutrina jurídica constitucional, em termos gerais, os deveres fundamentais são ainda pouco estudados. Apesar de sua extrema relevância na constituição jurídica do indivíduo, a qual compartilha com os direitos fundamentais, os deveres têm sido relegados a planos menores no cerne dos estudos jurídicos especializados. Entretanto, deve haver um esforço para que esse cenário seja modificado, especialmente pelo potencial prático dos deveres na proteção e implementação dos direitos fundamentais do cidadão e na realização de uma sociedade mais justa e solidária.

Nesse sentido, este estudo se constituiu na análise de apenas uma das facetas dos deveres fundamentais, consubstanciada nas maneiras através das quais esses deveres podem vir a ser previstos em um dado ordenamento jurídico. Assim, os objetivos propostos inicialmente, consubstanciados em refletir juridicamente acerca da teoria dos deveres fundamentais e investigar as formas pelas quais se pode dar a previsão constitucional dos deveres, foram alcançados.

O problema a partir do qual se iniciou a pesquisa, consistente em saber se os deveres fundamentais devem ter obrigatória previsão na Constituição ou, adicionalmente, podem também ser previstos fora dela, bem como a forma (expressa ou implícita) como se deve dar essa previsão, foi desenvolvido a partir de autores jurídicos estudiosos da temática dos deveres fundamentais, restando confirmada – por prevalecer na argumentação sustentada na doutrina utilizada ? a hipótese inicialmente aduzida, qual seja, a de que os deveres fundamentais devem ter previsão obrigatória no texto constitucional, não importando a forma (se expressa ou implícita) como essa previsão aconteça.

Portanto, os deveres fundamentais são assim caracterizados na medida em que recebam consagração constitucional, podendo essa consagração ocorrer através de uma presença expressa ou implícita na Constituição. Quando previstos implicitamente, os deveres advêm de dispositivos diversos presentes no texto político, especialmente daqueles relativos a direitos fundamentais. Sem qualquer pretensão em esgotar o tema discutido, este trabalho almeja somente contribuir com a discussão ainda incipiente a respeito da categoria jurídica dos deveres fundamentais.

REFERÊNCIAS

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SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

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[1] NABAIS, José Casalta. O dever fundamental de pagar impostos: contributo para a compreensão constitucional do estado fiscal contemporâneo. Coimbra: Almedina, 2015.

[2] SOLÍS, Viviane Ponce de León. La función de los deberes constitucionales. Revista Chilena de Derecho, Santiago, vol. 44, n. 1, abr. 2017. p. 133-158. Disponível em: <https://scielo.conicyt.cl/pdf/rchilder/v44n1/art07.pdf>. Acesso em: 31 mar. 2020.

[3] VIEIRA, Pedro Gallo; PEDRA, Adriano Sant’ana. O rol de deveres fundamentais na Constituição como numerus apertus. Derecho y Cambio Social, Lima, ano 10, n. 31, 2013. p. 1-11. Disponível em: <https://www.derechoycambiosocial.com/revista031/CARATULA.htm>. Acesso em: 7 abr. 2020.

[4] NABAIS, José Casalta. Op. cit., p. 15.

[5] NABAIS, José Casalta. Op. cit., p. 16, grifos no original.

[6] VIEIRA, Pedro Gallo; PEDRA, Adriano Sant’ana. Op. cit., p. 2.

[7] NABAIS, José Casalta. Op. cit., p. 23.

[8] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 226.

[9] SARLET, Ingo Wolfgang. Notas introdutórias ao sistema constitucional de direitos e deveres fundamentais. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; STRECK, Lenio L.; SARLET, Ingo W (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 208.

[10] ALCÂNTARA, Michele Alencar da Cruz. A face oculta dos direitos humanos: os deveres fundamentais. In: Congresso Nacional do CONPEDI, 14, 2005, Fortaleza. Anais do XIV Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2006. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/XIVCongresso/054.pdf>. Acesso em: 27 abr. 2019.

[11] NABAIS, José Casalta. Op. cit., p. 64.

[12] NABAIS, José Casalta. Op. cit., p. 64.

[13] NABAIS, José Casalta. Op. cit., p. 69.

[14] NABAIS, José Casalta. Op. cit., p. 71.

[15] NABAIS, José Casalta. Op. cit., p. 72-73.

[16] SIQUEIRA, Júlio Pinheiro Faro Homem de. Deveres fundamentais e a Constituição brasileira. Revista de Filosofia do Direito, do Estado e da Sociedade – FIDES, Natal, v. 1, n. 2, ago./dez. 2010. p. 223. Disponível em: <http://www.revistafides.ufrn.br/index.php/br/article/view/41>. Acesso em: 15 jul. 2019.

[17] MILLÁS, Vicente Moret. Los deberes constitucionales en el ordenamiento jurídico español: el inestable binomio derechos-responsabilidades. Anuari de Dret Parlamentari, [S.l.], n. 30, 2018. p. 208-272. Disponível em: <https://www.cortsvalencianes.es/es/actividad/publicaciones/no-oficiales/anuario/anuari-num-30-2018-ordinario>. Acesso em: 12 jan. 2020.

[18] Tradução livre a partir da citação original em língua espanhola, presente em MILLÁS, Vicente Moret. Op. cit., p. 223: “[…] aquellas conductas o comportamientos de carácter público, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones físicas o económicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad personal”.

[19] MARTÍNEZ, Juan Manuel Goig. La constitucionalización de deberes. Revista de Derecho UNED, Madrid, n. 9, 2011. p. 111-148. Disponível em: <http://revistas.uned.es/index.php/RDUNED/article/view/11071>. Acesso em: 18 jan. 2020.

[20] Tradução livre a partir da citação original em língua espanhola, presente em MARTÍNEZ, Juan Manuel Goig. Op. cit., p. 119: “[…] la forma general como fueron consagrados en el texto de las Constituciones, hace que sea necessário concretar su contenido y alcance para poderlos aplicar”.

[21] VIEIRA, Pedro Gallo; PEDRA, Adriano Sant’ana. Op. cit.

[22] NABAIS, José Casalta. Op. cit.

[23] SOLÍS, Viviane Ponce de León. Op. cit.

[24] VIEIRA, Pedro Gallo; PEDRA, Adriano Sant’ana. Op. cit., p. 2.

[25] VIEIRA, Pedro Gallo; PEDRA, Adriano Sant’ana. Op. cit., p. 5.

[26] VIEIRA, Pedro Gallo; PEDRA, Adriano Sant’ana. Op. cit., p. 10.

[27] SOLÍS, Viviane Ponce de León. Op. cit.

[28] Apesar de reconhecer a nomenclatura deveres fundamentais como a mais utilizada pela doutrina jurídica no tratamento do assunto, Solís (op. cit.) prefere usar o termo deveres constitucionais. Em seu trabalho, como neste, ambas as expressões devem ser tidas como sinônimos.

[29] SOLÍS, Viviane Ponce de León. Op. cit., p. 142-143.

[30] Tradução livre a partir da citação original em língua espanhola, contida em SOLÍS, Viviane Ponce de León. Op. cit., p. 143: “Algunas de las alusiones a los deberes que se encuentran en los textos fundamentales cumplen una función meramente simbólica o retórica. Con ellas, se suele poner de relieve la conexión entre los deberes de las personas y ciertos valores fundamentales que rigen la vida en sociedad, mas no establecen deberes concretos ni importan atribución de competencia para su imposición. Esta clase de alusiones usualmente se encuentra en el preámbulo o entre las primeras disposiciones de la parte dogmática de una Constitución.”

[31] Ver os arts. 205 (educação) e 143 (serviço militar) da CF.

[32] Tradução livre a partir da citação original em língua espanhola, presente em SOLÍS, Viviane Ponce de León. Op. cit., p. 152: “[…] la garantía consistiría en el establecimiento de límites procedimentales y sustantivos a la creación y configuración de deberes, de modo que no queden entregados a los caprichos de los órganos estatales y, más precisamente, del legislador”.

[33] Tradução livre a partir da citação original em língua espanhola, contida em SOLÍS, Viviane Ponce de León. Op. cit., p. 147: “Puesto en otros términos, la coexistencia de derechos y deberes no es meramente contingente, sino necesaria; los primeros no pueden surgir ni subsistir sin los segundos y vice-versa”.

[34] NABAIS, José Casalta. Op. cit.

[35] NABAIS, José Casalta. Op. cit., p. 62.

[36] NABAIS, José Casalta. Op. cit., p. 63.

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