Tomada de Decisão Apoiada: o que é e qual sua utilidade?

O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146, de 6 de julho de 2015) tem atraído críticas e aplausos, provocando debates acalorados no meio jurídico. Por um lado, o Estatuto representa uma corajosa intervenção legislativa, que tem a genuína virtude de revisitar de modo criativo um setor tradicionalmente intocável: o regime da incapacidade civil. Sua motivação, nesse particular, foi nitidamente personalista: tentar atribuir maior autonomia às pessoas com necessidades especiais, que, vítimas de preconceito, acabam muitas vezes tolhidas do livre exercício de suas escolhas. Por outro lado, há numerosos problemas técnicos na nova lei, incluindo alguns que só podem ser atribuídos ao descuido. Para ficar em apenas um exemplo, o Estatuto alterou a redação do art. 1.768 do Código Civil para admitir a auto-curatela, mas deixou de promover alteração semelhante no art. 747 do novo Código de Processo Civil – que já havia sido promulgado à época da promulgação do Estatuto e que acaba de entrar em vigor, tornando natimorta aquela alteração promovida pelo Estatuto.

Uma inovação que tem atraído atenção é o novo instituto da tomada de decisão apoiada, introduzido por meio da inclusão do art. 1.783-A no Código Civil.[1] Embora venha sendo festejada pela doutrina, a tomada de decisão apoiada não parece ter sido incorporada da melhor forma no novo diploma legislativo, especialmente se observada a experiência estrangeira em torno de mecanismos semelhantes de proteção à pessoa humana. A inspiração do novo instituto parece ter sido a amministrazione di sostegno introduzida no direito italiano há mais de dez anos, pela Lei n. 6, de 9 de janeiro de 2004 – anteriormente, diga-se, ao grande marco normativo nessa matéria que é a Convenção Internacional das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, datada de 2006. Na experiência italiana, a introdução da amministrazione di sostegno veio responder à crítica que lá se fazia à rigidez dos instrumentos tradicionais da interdizione giudiziale e da inabilitazione, com a criação de um instituto cujas características principais foram, desde a origem, “flexibilidade e proporcionalidade”,[2] tendo o legislador italiano aberto ao amministratore di sostegno um leque amplo de atuação, que pode se exprimir por meio de representação ou por meio de assistência, conforme o ato que se tenha em vista, tudo a depender da avaliação do juiz no caso concreto e sem afetar a plena capacidade do beneficiário para todos os demais atos da sua vida civil.

Assim, embora tenha sido topograficamente colocada ao lado dos institutos tradicionais da interdizione giudiziale e da inabilitazione, como uma espécie de terceira opção – dentre as quais é possível, inclusive, trafegar ao longo do tempo em um mesmo caso concreto –, a verdade é que a amministrazione di sostegno destinou-se a substituir progressivamente os institutos tradicionais, com uma nova abordagem de proteção moldada à luz das características de cada pessoa. Tanto é assim que parte da doutrina italiana chega a sustentar a vocação geral do instituto, defendendo a expansão da amministrazione di sostegno a beneficiários outros, desprovidos de qualquer traço de deficiência, mas impedidos por razões práticas de praticar os atos da vida civil, como ocorre, por exemplo, com a população carcerária.[3] Nas palavras da Paolo Cendon, o instituto “tem em si um potencial de maciez, de elasticidade, de ductilidade suficiente para adaptar-se de maneira proporcional, calibrada e de distinguir as dificuldades específicas de cada pessoa”.[4]

Já em nosso Estatuto da Pessoa com Deficiência, a tomada de decisão apoiada surge como uma espécie de instrumento auxiliar, em benefício do deficiente que já conta, como reconhece o próprio Estatuto, com a possibilidade de uma curatela “proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso” (art. 84, § 3^o) – a qual, para alguns autores nacionais, poderia ser concedida preservando-se, inclusive, a plena capacidade da pessoa com deficiência, nos termos do caput do art. 84. Nesse desenho, a tomada de decisão apoiada somente oferecia alguma utilidade se representasse uma via mais simples e informal para o beneficiário, mas não é o que ocorre no Estatuto: trata-se de processo necessariamente judicial, que se promete longo e burocrático, na medida em que, nos termos do § 3^o do novo art. 1.783-A, “antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio”.

A oitiva do Ministério Público, aliás, é uma exigência equivocada. Trata-se, aqui, de pessoa que, segundo o próprio Estatuto, é plenamente capaz, de modo que a intervenção do Parquet não encontra fundamento jurídico senão no próprio preconceito que o Estatuto pretendia extirpar: o de se tratar a pessoa com deficiência como alguém inapto a decidir sobre seus próprios rumos. O excessivo controle judicial que o Estatuto impõe ao processo de tomada de decisão apoiada tampouco se justifica, à luz da plena capacidade do beneficiário. Melhor teria sido, neste particular, que o legislador brasileiro tivesse ouvido às críticas que a própria doutrina italiana faz à sua reforma legislativa, mirando menos na amministrazione di sostegno, e mais no instituto do sauvegarde de justice, do direito francês, o qual se instaura por mero provimento administrativo, sem necessidade de processo judicial. A “judicialização” da tomada de decisão apoiada em um país como o Brasil, em que a celeridade na tramitação dos processos judiciais ainda é um objetivo a se conquistar, traz significativo risco de desinteresse sobre o novo instituto. Mais prático será ao deficiente, plenamente capaz, recorrer ao mandato ou a outros instrumentos semelhantes quando necessário lhe parecer, sem se submeter a um processo judicial, com todas as agruras que o ingresso em juízo implica, especialmente para a população mais carente de recursos econômicos – e mais necessitada, por isso mesmo, da proteção que o Estatuto deveria oferecer.

Na mesma direção, é criticável a opção do legislador brasileiro pela indicação de “pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas” para o exercício da função de apoiador. Se a idéia era prevenir abusos da pessoa indicada, o fato de que formem um par contribui muito pouco para a prevenção, ao mesmo tempo em que dificulta sobremaneira a vida do apoiado, que não poderá contar com apenas uma pessoa de confiança, mas terá que ter, no mínimo, duas para se valer do novo instituto. Pior: a exigência promete repelir candidatos a apoiadores que, conquanto mantenham vínculo sólido com o apoiado, podem não se sentir confortáveis de exercer a função em conjunto com outra pessoa, com quem não terão necessariamente afinidade e relação de confiança. Aliás, o Estatuto desestimula fortemente o exercício do múnus de apoiador, na medida em que, embora sua participação seja restrita por termo escrito a ser aprovado pelo juízo com a descrição dos “limites do apoio a ser oferecido” (art. 1.783-A, §1o), o apoiador fica sujeito à ampla responsabilidade, inclusive pelo exercício de “pressão indevida” (art. 1.783-A, §7^o), expressão aberta que traz significativo risco para aqueles que se disponham à nobre função.

Por fim, o Estatuto acrescenta o insólito §5^o ao art. 1.783-A, permitindo ao terceiro que trata com a pessoa com deficiência – pessoa capaz, repita-se – “solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo”. A faculdade é inusitada porque o próprio dispositivo não reserva qualquer consequência jurídica diferenciada na hipótese de haver contra-assinatura pelos apoiadores. Ainda assim, a solicitação periga se tornar praxe, já que aqueles que contratam com a pessoa com deficiência tenderão a exigir a assinatura dos apoiadores, no afã de trazer maior segurança e formalidade ao negócio celebrado. Tal expediente acabaria por converter a tomada de decisão apoiada em uma espécie de nova e disfarçada assistência, quando a finalidade declarada do novel instituto é o auxílio à pessoa com deficiência no fornecimento de “elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade” (art. 1.783-A, caput), não guardando qualquer efeito em relação a terceiros. Melhor seria que a norma do §5^o fosse suprimida.

A maior falha do Estatuto não se situa, contudo, em defeitos pontuais, relativos a essa ou àquela inovação. Sua maior deficiência foi ceder ao peso excessivo da concretização, a ponto de operar uma reforma limitada à situação do deficiente, que acabou por ser introduzida sem uma preocupação sistemática e abrangente. O efeito disso é uma reforma tão restrita no regime de incapacidades que gera um resultado fraturado, em que os conceitos tradicionais do Direito Civil foram excepcionados de modo casuístico, sem uma efetiva reformulação. O excesso de preocupação com a terminologia (há passagens que parecem inspiradas unicamente no intuito de evitar expressões como “deficiente”, “interdição” etc.) talvez tenha tirado o foco de questões centrais, que deveriam ser enfrentadas como a avaliação do discernimento e a modulação dos efeitos da curatela. Com isso, em vez de valorizar o dado concreto da realidade, o Estatuto acabou por criar um outro sistema abstrato e formal, no qual agora a pessoa com deficiência é sempre capaz, ingressando-se, mais uma vez, no velho e revelho modelo do “tudo-ou-nada” em relação à capacidade, agora com sinais trocados, mas ainda preso à lógica abstrata e geral que governava a disciplina das incapacidades na codificação de 1916 e que nosso Código Civil de 2002 reproduziu, com impressionante dose de desatualidade.  Uma efetiva personalização do regime de incapacidades, que permita a modulação dos seus efeitos, seja no tocante à sua intensidade, seja no tocante à sua amplitude, continua a ser aguardada para completar a travessia do sujeito à pessoa – para usar a expressão de Stefano Rodotà^[5] –, e não poderá ser alcançada com a criação de setorizações desnecessárias que, ainda quando compreensíveis à luz das oportunidades legislativas ditadas por uma agenda política, acabam por recortar o sistema quando deveriam reformá-lo.

Como se vê, muito além de suas falhas específicas – as quais poderão ser atenuadas em larga medida pela atuação diligente do intérprete –, a grande deficiência do Estatuto é ter perdido a oportunidade de proceder a uma abrangente reforma do regime de incapacidades de modo a efetivamente funcionalizá-lo ao atendimento do livre desenvolvimento da personalidade humana.

^[2].   Giovanni Bonilini e Ferruccio Tommaseo, Dell’amministrazione di sostegno, in Il Codice Civile – Commentario, fond. Piero Schlesinger, dir. Francesco Busnelli, Giuffrè, 2008, p. 28.

^[3].   Sobre o tema, ver Giovanni Bonilini e Ferruccio Tommaseo, Dell’amministrazione di sostegno, cit., pp. 95 e ss.

^[4].   Paolo Cendon, La tutela civilistica dell’infermo di mente, in Salvatore Patti, La riforma dell’interdizione e dell’inabilitazione, Giuffrè, 2002, p. 33.