Testamento cerrado capacidade das testemunhas

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Capacidade para testemunharem o testamento cerrado os membros da administração da instituição ou fábrica legatária

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REVISTA FORENSE 151

TESTAMENTO CERRADO

Revista Forense

06/07/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 151
JANEIRO-FEVEREIRO DE 1954
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 151

CRÔNICA

O divórcio nos tribunais norte-americanos – Alípio Silveira

DOUTRINA

PARECERES

NOTAS E COMENTÁRIOS

Privilégios e imunidades dos organismos internacionais – Hildebrando Accioly
Responsabilidade civil no Código brasileiro do ar – Prescrição da ação – Euríalo de Lemos Sobral
Agravo no auto do processo, competência do A QUO — Alcides de Mendonça Lima
Capacidade para testemunharem o testamento cerrado os membros da administração da instituição ou fábrica legatária – Raul Floriano
O conceito de parte no processo – Homero Freire
A revisão judicial e a “Lei Maior” – Edward S. Corwin
As certidões e as comissões de inquérito – Oto Prazeres
Homenagem ao juiz José de Aguiar Dias
Prêmio Teixeira de Freitas
Discurso de agradecimento do Ministro Carlos Maximiliano
Banco do Brasil S.A. – Sua transformação em êmpresa pública – Bilac Pinto

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: 1. O sentido da lei brasileira. 2. Definições de testemunhas. 3. Sua distinção em instrumentárias e processuais. 4. O art. 142, IV, do Código Civil e a incapacidade das testemunhas. 5. As testemunhas nos testamentos. 6 a 8. As testemunhas nos testamentos cerrados. 9. As pessoas jurídicas e os seus membros. 10. O interêsse dos membros de uma sociedade civil. 11 a 14. Podem-se confundir as pessoas jurídicas com os seus membros? 15. A doutrina estrangeira. 16 a 17. A doutrina francesa. 18. A doutrina belga. 19. A doutrina suíça. 20 a 23. A doutrina brasileira. 24. O interêsse das testemunhas. 25. A função das testemunhas no testamento cerrado.

Sobre o autor

Raul Floriano, advogado no Distrito Federal.

NOTAS E COMENTÁRIOS

Capacidade para testemunharem o testamento cerrado os membros da administração da instituição ou fábrica legatária

1. O sentido da lei brasileira

A lei civil brasileira, a jurisprudência dos tribunais e a opinião dos doutores nada afirmaram que permita concluir-se, por analogia, a incapacidade das testemunhas que assistiram ao testador no auto de aprovação de seu testamento cerrado, em que é legada a irmandade ou fábrica de cuja administração façam parte.

Não podiam fazê-lo, já porque não só essas pessoas agem individualmente, sem qualquer mandato da legatária, já porque não conhecem o conteúdo do testamento. Ainda mais, nenhum interêsse econômico têm na execução dêsse testamento.

2. Definições de testemunhas

Esclareça-se, em princípio, que testemunha é tôda pessoa que afirma conscientemente suas percepções sensoriais concretas ou mnemônicas, relativas a fatos ou circunstâncias passados (ver AFONSO JOSÉ DE CARVALHO, “Inquirição Cível”, 1924 pág. 29; JOÃO MENDES, “Direito Judiciário Brasileiro”, pág. 228; CHIOVENDA, “Derecho Procesal Civil”, tomo II, vol. I, pág. 306).

Testemunha é a que é chamada a assistir a certos atos ou solenes (CLÓVIS, “Comentários”, vol. I, página 390). Estão aí duas espécies de testemunhas: processuais e instrumentais.

3. Sua distinção em instrumentárias e processuais

Distingue-as CARVALHO SANTOS, com prestígio na jurisprudência:

“Uma coisa é depor no feito, no litígio, e coisa diversa é ser testemunha em um contrato, o que desde o direito anterior ao Cód. Civil já estava firmado na jurisprudência” (ac. do Supremo Tribunal, in “REVISTA FORENSE”, vol. 16, pág. 122; “Código Civil Brasileiro Interpretado”, volume III, pág. 212).

CARNELUTTI, com a clareza que caracteriza sua incontestável autoridade de jurista explica:

“L’uomo, como testimonio, opera in presenza de colui alquale è diretta la testimonianza e in assenza del fatto, che vuol rappresentare: io narro un fatto ocaduto; in quanto il fatto no gli è presente, altrimenti sarebbe inutile che narrassi.

L’uomo, come documentatore, opera in presenza del fatto che si vuol rappresentare e in assenza de colui e di coloro, ai quali è destinata la rappresentazione: io fotografo un oggeto, in quanto l’oggeto è presente, e in quanto non sono presente coloro, che lo debbono vedere”.

E mais adiante:

“Sulla estessa linea corre la differenza tra il testimonio istrumentale (es: testimonio alla formazione di un atto notariale: questo è ausiliare del documentatore: neppure egli fa testimonianza, mà invece collabora alla formazione del documento” (CARNELUTTI, “Lessoni di Dir. Processuale Civile”, I, pág. 423).

4. O art. 142, IV, do Código Civil e a incapacidade das testemunhas

Assim, estabelecido o conceito de testemunhas e a sua distinção em processuais e instrumentais, deve-se indagar a que espécie de testemunhas se refere o art. 142, IV, do Cód. Civil. Sua redação: “Art. 142. Não podem ser admitidos como testemunhas:… IV. O interessado no objeto do litígio”, não deixa dúvidas de que se refere exclusivamente a testemunhas processuais, pois faz referências a litígio, isto é, a pleito no qual as partes contendem sôbre direitos.

CARVALIIO SANTOS afirma e esclarece êsses fatos de maneira convincente:

“Neste artigo, o Código trata da capacidade das testemunhas em matéria processual. Essa verdade resulta do histórico do artigo. Pois, no projeto CLÓVIS, dizia-se que “não podem ser admitidos como testemunhas de número”, “tendo a comissão revisora eliminado as palavras “de número”. Ora, como fêz notar CLÓVIS por ocasião dos debates, falando em testemunhas de número, queria o projeto indicar que não podiam estar como testemunhas instrumentárias estas pessoas” (“Trabalhos”, vol. 3, página 246).

“Pois bem. Outra foi a orientação seguida, afinal, pelo Código; que considera apenas as testemunhas em relação ao processo e não sob o ponto de vista da constituição dos negócios jurídicos” (ESPÍNOLA, “Manual”, cit., 3ª parte, página 387).

“O Cód. Civil, no art. 1.650, diz quais as pessoas que não podem ser testemunhas em testamentos, ou sejam: os menores de 16 anos; os loucos de todo o gênero; os surdos-mudos e os cegos; o herdeiro instituído, seus ascendentes e descendentes, irmão e cônjuge; os legatários”.

O douto ESPÍNOLA assim se pronuncia: “A quem considere os têrmos do artigo 142 do nosso Cód. Civil e examine as cinco classes de pessoas que não se podem admitir como testemunhas, é fácil de verificar que nem tôdas elas estão impedidas de servir como testemunhas na formação dos atos jurídicos”.

“E isso ainda melhor se compreende, confrontando-se o art. 142 com o artigo 1.650, relativo às incapacidades para servir de testemunha nos testamentos” (ob. cit., pág. 389).

“De fato, feito o confronto, verifica-se:

“a) o louco não pode ser testemunha, nem processual, nem de número ou instrumental;

“b) os cegos e os surdos, da mesma forma:

“c) os menores de 16 anos também estão proibidos de ser testemunhas, quer num quer noutro caso;

“d) o interessado no objeto do litígio também não pode, em princípio, ser admitido como testemunha dos atos jurídicos, mas a proibição só abrange os interessados econômicamente, e não os que só o sejam moralmente (ESPÍNOLA, ob. e loc. cits.).

“e) dos parentes, só os ascendentes, descendentes, irmãos e cônjuges, não podem ser testemunhas dos atos jurídicos. O colateral em terceiro grau já o pode ser, embora não possa ser testemunha no processo, o que acontece também com os parentes por afinidade, a que se refere o art. 142.”

5. As testemunhas nos testamentos

Observe-se que ESPÍNOLA, com sua imensa autoridade, assinala que: “a proibição só abrange os interessados econômicamente e não os que só sejam moralmente, e que essa apreciação é feita ao derredor de um dispositivo que exige mais das testemunhas processuais que das instrumentárias, não consideradas pelo mesmo dispositivo, e só prejudicadas quando tiverem interêsse econômico.

“Tanto é assim que os arts. 1.650 e 1.719 só incapacitam as testemunhas quando forem herdeiros instituídos ou legatários, todos fulminados pelo interêsse econômico muito próximo que têm nos bens do testador.

“Portanto, não há fugir a esta conclusão: Os membros da administração de uma sociedade civil beneficente, na qual não tenham interêsse econômico, não são impedidos por lei de testemunharem o testamento no qual é a sociedade instituída legatária”.

6. As testemunhas nos testamentos cerrados

Essa conclusão é verdadeira, a fortiori, no testamento cerrado, cuja existência só se explica como a forma velada de que o testador lança mão, muitas vezes, para ocultar de parentes ou interessados suas últimas vontades, testamento cuja escolha talvez tenha sido ditada pelo desejo de evitar ódios e discórdias entre herdeiros legítimos ou parentes e estranhos, esperançosos de herança ou legados, na observação de PONTES DE MIRANDA (“Tratado dos Testamentos”, II, nº 282).

Nesse testamento, é ainda o ilustre jurista patrício quem o ensina:

“As testemunhas não o são do testamento mas da apresentação do testamento. Atestam a identidade da carta e as declarações do testador de que aquêle é o seu testamento e quer que seja aprovado. São testemunhas dêste ato, e não nas disposições testamentárias pròpriamente ditas” (“Tratado dos Testamentos”, II, pág. 135, nº 285).

7. Daí a definição, por AUBRY ET LACANTINERIE, como sendo o testamento cerrado: “celui que le testateur, sachant lire, écrit lui-même, où fait écrire par un autre et qu’il présente ensuite, clos et scellé, à un notaire assisté de six témoins qui en dresse l’acte de subscription” (“Droit Civil”, III, 1.113; ver ainda PLANIOL, “Droit Civil”, vol. 3, nº 2.724).

8. Então, e aqui se especifica a conclusão do item número 4 dêste trabalho, os membros de pessoas jurídicas beneficiadas não são, legitimamente, incapazes de figurar como testemunhas instrumentais em testamentos cerrados que beneficiam aquelas.

Sua capacidade é a regra: a incapacidade deve ser provada.

9. As pessoas jurídicas e os seus membros

Corrobora essa inferência o fato de que, nos têrmos da lei civil brasileira (art. 20), as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros. A imemorialidade dêsse preceito reafirma sua evidência.

Apreciando-o, no caso particular das sociedades civis, ainda no velho direito romano, SAVIGNY demonstra, com boa soma de razões, que muito pouco ou que nada têm de comum os membros de uma associação com caráter de pessoa jurídica com a própria associação. Conforme LLERENA ao comentar o art. 36 do Cód. Civil argentino, que dispõe igualmente (“Código Civil Argentino”, vol. I, pág. 95).

Os romanos já tinham como verdade verdadeira que surgia uma pessoa jurídica sempre que se constituía um corpo, separando-se dos seus membros: Universidade distat a singulis.

Esposou êsses princípios, entre outros, o projeto FELÍCIO DOS SANTOS, no § 1° do art. 160.

10. O interêsse dos membros de uma sociedade civil

Resulta do que ficou, que a capacidade ou a incapacidade das testemunhas presentes ao ato só será apurada no exame que o magistrado fará do caso concreto submetido a seu julgamento. Ensinam-no ESCHER, no caso particular em que o legatário seja um govêrno ou uma corporação, e TUOR, no caso de sociedades civis, ambos citados pelo douto PONTES DE MIRANDA, perlustrando o direito suíço, que não se diferencia do direito brasileiro, nesse particular (“Tratado dos Testamentos”, vol. II, nº 427). Dentro dêsse espírito é que LESSONA, doutrinando sôbre sociedades e sócios, estabelece que o critério a seguir consiste em examinar a idoneidade do sócio que vai depor em questão da sociedade na razão direta de grau de interêsse que o mesmo possa ter (“Delle Prove”, vol. 4, nº 29).

11. Podem-se confundir as pessoas jurídicas com os seus membros?

Então, evidenciado que o art. 142 do Cód. Civil não se aplica às testemunhas instrumentais; demonstrado que a lei brasileira não impede dispositivamente sejam testemunhas do testamento cerrado os membros da sociedade civil nêle contemplados; provado que êsses membros não se confundem com a própria sociedade; e verificado que a lei, na sua parte especial, só proíbe sejam testemunhas os legatários, cumpre apenas verificar se as testemunhas que comparecem ao ato podem se confundir com a própria sociedade beneficiada, de cuja administração fazem parte. Cumpre apurar se a sua comparência significa a comparência da própria beneficiária, de modo a se tomar aquela como a comparência da legatária contemplada.

12. Não podem. Essas testemunhas não representam a beneficiária, não podiam representá-la, ainda que o quisessem. Mais ainda: não têm interêsse moral e econômico nessa comparência: primeiro, porque ignoram o conteúdo do testamento; segundo, e em conseqüência, porque nada lucrarão com o mesmo, dentro da ordem natural das coisas.

13. Se se lembrar com CURTI-FORRER que a vontade da pessoa moral se forma pelos órgãos, nos limites de suas competências legais ou estatutárias (“Com. du Code Suisse”, pág. 51), ter-se-á que reconhecer que as testemunhas presentes à solenidade do testamento, se o fazem apenas nessa qualidade, nada têm de comum com a pessoa moral da legatária.

14. E não podem ter, por isso que a pessoa jurídica não pode ser testemunha. As definições do item 2 o esclarecem suficientemente. A sistemática das leis civis, comerciais, penais e processuais brasileiras o comprovam. Se isso não se desse, ter-se-ia admitida a pessoa moral vendo, sentindo, e depondo, sem as responsabilidades penais e civis que pesam sôbre a pessoas natural no exercício dêsse mister.

15. A doutrina estrangeira

Examinadas foram a lei brasileira e a matéria de fato. Do primeiro exame emanou a convicção de que não existe dispositivo que impeça sirvam como testemunhas os membros da administração de associação ou fábrica legatária, em testamento cerrado. Esclareceu-se que à sua capacidade é a regra.

Com o segundo exame ficou esclarecido não podem ser consideradas incapazes, à falta de qualquer interêsse, que o não têm.

Resta agora apreciar a matéria face à doutrina alienígena e brasileira.

16. A doutrina francesa

Comentando o art. 975 do Código de NAPOLEÃO, salienta DEMOLOMBE que a incapacidade da testemunha só ocorre quando é ela legatária, não bastando que aproveite do legado por qualquer outro título que não aquêle. É assim, esclarece o notável civilista, que o cura ou o sacristão de uma igreja poderia ser testemunha em um testamento que contivesse legado para essa igreja (“Cours de Code Napoléon”, vol. XXI, pág. 203).

Êsse mesmo autor especifica depois:

“Outrossim, os membros de uma comunidade, os habitantes de uma cidade, por exemplo, podem ser testemunhas de um testamento que contenha disposição em proveito da comunidade ou da cidade a que pertençam” (ob. cit., ed. 1872, páginas 202 e 203; ver ainda TROPLONG, III, nº 1.600; ZACHARIAS-MASSE et VERGÊ, “Man. Dir. Civ. Franc.”, tomo III, página 105, além de outros).

17. Ainda na França, BAUDRY-LACANTINERIE et COLIN, dentro da torrentosamente unânime interpretação das leis francesas, ensinam:

“Ma é vero che ogni liberalità testamentaria induce in colui qui la riceve l’incapacità di figurare come testimonio nel testamento, è necessario pero que essa gli sia personalmente fatta (é necessário que seja pessoalmente feita à testemunha).

Questo prinzipio è stato più volte affirmato dalla giurisprudenza a proposito di testamento contenenti legati per messa o preghiera e nei quale figurava, como testimonio, il curato o il vicario dalla parochia ove le preghiere o le messe dovevano dirsi. Non essendo personalmente beneficato, il curato o il vicario non può essere incapace a sensi del’articolo 975” (“Delle Donazioni”, vol. III, Vallardi).

18. A doutrina belga

Na Bélgica, com a autoridade que o mundo jurídico lhe dispensa merecidamente, HUC, ao comentar o Cód. Civil de seu país, escreve:

“Les legs faits pour prières devant être dites dans une église determinée, sans designation de personne, s’adressent en réalité à la fabrique, du moins d’après l’opinion courante; donc, le desservant que se trouve en fait attaché à l’église dont il s’agit au moment du decès du testateur, aura pu valablement être témoin, quoi qu’il profite, indirectement de la disposition” (“Com. du Code Civil”, 1894, vol. VI, nº 296, pág. 376); ver também LAURENT (“Príncipes du Droit Civil”, 4ª ed., volume XIII, nº 275).

Atente-se que esta citação e a de BAUDRY-LACANTINERIE et COLIN fazem referências a testemunhas que aproveitarão indiretamente do legado feito em testamento cerrado ou místico.

19. A doutrina suíça

Na Suíça, pode-se referir CURTI-FORRER nesta passagem significativa:

“Le répresentant d’une persone morale, d’une association auquel il est fait des libéralités, pourra cooperer à l’acte” (“Commentaire du Code Suísse”, comentário 14 ao art. 503).

20. A doutrina brasileira

No Brasil, é claríssimo o ensinamento do ilustre CARLOS MAXIMILIANO, quando escreve:

“Também não é excluído o simples membro, nem o chefe, presidente ou qualquer outra pessoa da diretoria, quando seja contemplada no testamento a pessoa jurídica a que êles pertençam, ou que administram. Não há identidade de sujeito em direito, entre a testemunha e o beneficiário. Aplica-se a mesma regra em se tratando de qualquer comunidade, cidade, Estado, instituição, fundação. Embora o hereditando legue ao vigário de tal paróquia, ao capelão em tal igreja ou irmandade, para que reze tantas missas, etc., se a pessoa não é designada nominalmente, a liberalidade prevalece e o seu testamento é válido. Com razão maior, serve o padre em ato no qual seja favorecida a catedral, matriz ou capela em que êle trabalha, como auxiliar ou chefe” (“Direito das Sucessões”, II, número 551, pág. 42).

Essa opinião autorizada, sôbre estar justificada, se apóia, ademais, na autoridade de LEONHARD, ENDEMANN, DERNBURG e ESCHER.

21. Nem se alegue que o direito estrangeiro tem outros princípios (fls. 11).

Não se o alegue, porque, como no direito brasileiro, a lei civil francesa e as demais, calcadas no Código de NAPOLEÃO, dispõem igualmente sôbre a situação em testamentos cerrados das testemunhas que pertençam às pessoas jurídicas contempladas como legatárias. Dispõem igualmente, porque nada prescrevem a respeito.

Cá, como lá, sua capacidade é a regra, devendo ser provada a incapacidade.

22. Não infirma essa conclusão o voto na apelação civil nº 5.528, do monumental ESPÍNOLA, uma vez que ela se refere expressamente a legatários e não a testemunhas membros de pessoas jurídicas, legatários sem qualquer interêsse econômico ou moral (“Arq. Judiciário”, vol. 27, páginas 72-73). Existe entre os arts. 1.650, do Cód. Civil brasileiro, e 975, do Código de NAPOLEÃO, esta diferença: aquêle exclui os legatários de modo geral de testemunhas, no testamento cerrado; êste os admite expressamente.

Outras razões prestadias em contrário a êsse ponto de vista poderiam ser argüidas. Essas que o ministro EDMUNDO LINS enfileirou no brilhante e exaustivo voto que proferiu na apelação cível número 5.528, no qual acentua:

“Aliás, a interpretação pretendida pela autora é contrária à própria índole e natureza do testamento cerrado, pouco importando que à Comissão do Senado Federal tivesse parecido que às testemunhas de aprovação se aplicam as mesmas proibições das testemunhas dos testamentos. Não é isto o que ficou no Código, e os juízes não podem intercalar pensamentos de uma ou outra comissão, máxime quando êsse pensamento conduz ao absurdo.

“As palavras do Código são as seguintes: “Não podem ser testemunhas em testamentos”, e a aprovação dos testamentos é coisa diversa do próprio testamento, que com êle não se confunde, é apenas completado.

“Tôdas as formas de testamento supõem, ou que o testador dispõe de viva voz perante testemunhas, ou que, ao menos, as testemunhas têm ciência das disposições pela leitura, que a elas se faz, do testamento escrito e podem, assim, servir de prova a tais disposições. Escreve-o o testador, ou o manda escrever, em sigilo, para guardá-lo fechado e lacrado, depois de fazê-lo autenticar” (LACERDA DE ALMEIDA, “Sucessões”, página 219, § 35) (citado por CARVALHO SANTOS, “Código Civil Brasileiro Interpretado”, vol. XXIII, págs. 81-82).

23. Mas essas considerações e a transcrição do item anterior só valeriam ser argüidas se o referido acórdão com o voto do ministro ESPÍNOLA tivesse algo a ver com matéria discutida. Como não o tem, aí fica para estabelecer o contraditório.

24. O interêsse das testemunhas

Resta apenas esclarecer e corrigir uma dúvida que se poderia levantar: de que as testemunhas que figuram no ato de aprovação são, também, interessados diretos no objeto do litígio, isto é, tanto na ação que visa à nulidade do testamento, como na de petição de herança.

Não o são, porque não são partes não têm interêsse. Êsse é do testamenteiro, no desincumbir-se do encargo que lhe foi confiado pelo falecido e será ou não da legatária, que poderá ou não defender o legado a que tem direito, desde o ato de aprovação do testamento.

25. A função das testemunhas no testamento cerrado.

Não o têm, não podem tê-lo as pessoas naturais, testemunhas instrumentárias, que, ajuizado o pleito, só poderão depor sôbre o que viram no ato da aprovação do testamento cerrado. Nada mais.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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