A condição espacial do Estado e a propriedade privada

REVISTA FORENSE – VOLUME 144
NOVEMBRO-DEZEMBRO DE 1952
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto

Abreviaturas e siglas usadas
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CRÔNICA

• Defesa dos princípios constitucionais – Luís Gonzaga do Nascimento e Silva

DOUTRINA

• A desapropriação por interesse social –  Carlos Medeiros Silva
• Da desapropriação de títulos de crédito, ações e bens corpóreos sitos no estrangeiro – Amílcar de Castro
• O poder de polícia e seus limites – Caio Tácito
• A condição espacial do Estado e a propriedade privada – João José de Queirós
• A nova lei do mandado de segurança – M. Seabra Fagundes
• O dano moral e sua reparação – José de Aguiar Dias
• A luta contra a fraude fiscal – Camille Rosier

PARECERES

• Salário – Abono – Incorporação – Prorrogação de prazo – Lei e regulamento – Francisco Campos
• Recurso – Reclamação – Recurso extraordinário – Coisa julgada – Antão de Morais
• Locação – Direitos e deveres do locatário – Propriedade rural – Alvino Lima
• Edifício de apartamento – Área de serventia exclusiva – Servidão – Pontes de Miranda
• Sociedades por ações – incorporação de reservas legais ao capital – João Eunápio Borges
• Vereador – gratuidade do mandato – ajuda de custo – direito adquirido – Caio Mário da Silva Pereira
• Duplicata – comissão e consignação mercantil – Jorge Alberto Romeiro

NOTAS E COMENTÁRIOS

• As classificações teóricas da receita pública – Bilac Pinto
• Responsabilidade do proprietário em face do direito de construir e das obrigações oriundas da vizinhança – João Procópio de Carvalho
• Delitos do automóvel – Lourival Vilela Viana
• Aposentadoria de funcionário públicos – Dario Pessoa
• Caducidade de marcas de indústria e comércio – Aloísio Lopes Pontes
• O segredo profissional e suas limitações – Hugo de Meira Lima
• Segrêdo – Segrêdo profissional – Segredo de correspondência – João de Oliveira Filho
• Meios e processos de pesquisa na moderna perícia de documentos – José Del Picchia Filho
• Reconhecimento de firmas, letras e de sinais públicos – Otávio Uchoa da Veiga
• Homenagem ao Desembargador Abel Sauerbronn de Azevedo Magalhães – Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

SUMÁRIO: Transformações do direito de propriedade. Os textos constitucionais. Território e Estado. Conclusões.

Sobre o autor

João José de Queirós, juiz no Distrito Federal

Transformações do direito de propriedade privada

*Em seus comentários à Constituição de 46, faz PONTES DE MIRANDA um reparo, de muita oportunidade: “A propriedade” – diz êle – “tem passado, desde o terceiro decênio do século, por transformação profunda, à qual ainda não se habituaram os juristas, propensos à só consulta do Cód. Civil em se tratando de direito de propriedade”.^[1]

A observação do arguto publicista focaliza a atitude dos que se apegam, no que tange àquele instituto, a conceitos civilistas já incompatibilizados com novos princípios nascidos da irresistível evolução do direito público de quase todos os povos do mundo, mesmo fora da “cortina de ferro” comunista.

Obstinam-se, realmente, alguns apaixonados do direito privado em não perceber a dramática mutação.por que passa, também no Ocidente, a instituição da propriedade imobiliária. Tomam-se, nesse setor, novos rumos que divergem da finalidade individualística, já superada; as contingências de um mundo conturbado, fatôres altamente complexos, impõem a revisão de conceitos tradicionais privatistas, mas os reacionários do direito, conscientes ou não, continuam fiéis a muitas das teorias envelhecidas que informaram o nosso Cód. Civil…

Veja-se, por exemplo, na evolução, também nem sempre consciente, do nosso direito constitucional escrito, o reflexo de novos conceitos relativos é, propriedade . Manteve-se, em 1891, como se garantira em 1824, o direito de propriedade privada”em tôda a sua plenitude”, salvo, apenas, a desapropriação por necessidade ou utilidade públicas. A proclamação solene daquele instituto “em tôda a sua plenitude”, como textual e enfàticamente se declarou em ambas as Constituições – a imperial e a da 1ª República^[2]– contrasta com a garantia restrita que se inscreveu na Constituição revolucionária de 34. Leia-se o novo texto:

“E garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido contra o interêsse social ou coletivo, na forma que a lei determinar”.^[3]

Em lugar do proprietarismo individualista, a amplíssima restrição: já não se poderia, por fôrça de um novo princípio constitucional, exercer o direito de propriedade privada “em tôda a sua plenitude”; condicionava-o “o interêsse social ou coletivo”. E o que é mais sério, a definição do elemento condicionador do direito de propriedade privada ficou, por disposição do poder constituinte, relegada ao campo da legislação ordinária. Mais discreta e menos avançada foi a Constituição outorgada em 1937, assegurando o direito à propriedade, sem outra ressalva que a desapropriação por necessidade ou utilidade públicas, embora também atribuísse ao legislador comum a definição do conteúdo e dos limites daquele direito.^[4]

A marca mais avançada, entretanto, estava reservada aos constituintes de 1946. Mais progressista, nesse como em outros pontos, do que a de 1937, a nossa última Constituição voltou à posição de 1934, ou melhor, restringiu ainda mais o direito de propriedade privada. Quanto à desapropriação, acrescentou aos únicos casos estabelecidos em tôdas as Cartas anteriores – os de necessidade ou utilidade públicas – mais o de “interêsse social”.^[5]

Vejam os civilistas a que se refere PONTES DE MIRANDA, em seu incisivo comentário, que o conceito de “interesse social”, segundo se depreende de outros princípios consubstanciados na Lei Magna, transcende, de muito, a definição de “necessidade ou utilidade públicas”, contida nos §§ 1º e 2° do art. 590 do Cód. Civil. Além disso, a última Constituição estabeleceu, textualmente, que o “uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social” e que “a lei poderá (mediante desapropriação) promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos”.^[6]

Ora, comparem-se tais larguíssimas brechas, abertas desde 1934, com os princípios carregados de individualismo liberal que informavam o nosso direito, no tempo em que se levantou o monumental edifício do Código Civil de 1916. O resultado do exame é o reconhecimento de que o instituto da propriedade privada, também no Brasil, não mais se compadece com os tradicionais conceitos civilistas ainda persistentes em alguns setores.

Essa penetração do direito público no campo do direito privado é geral e tem sido reconhecida por eminentes civilistas. ADELQUI CARLOMAGNO, catedrático de Direito Civil na Universidade de Buenos Aires, em recente trabalho, assegura mesmo que tal penetração “delineia um problema que é de enorme transcendência teórica e prática, já que atinge os próprios silhares do ordenamento jurídico e roça, por assim dizer, o delicado campo do político e do social”.^[7]

Mas o tema desta despretensiosa palestra não é, pròpriamente, o sentido ou o alcance da aludida penetração, nem examinar as limitações constitucionais ao direito de propriedade privada. O que visam estas rápidas observações – simples afloramento do problema – é frisar um outro aspecto da questão, ao qual não se tem dado muita atenção.

Os textos constitucionais

Quero me referir à inevitável contingência do direito de propriedade – propriedade imobiliária privada – em face da própria realidade estatal. Costuma-se encarar a propriedade do solo e de tudo o “que lhe está superior e inferior, em tôda a altura e em tôda a profundidade úteis ao seu exercício”, consoante a definição do art. 526 do Código Civil, como se o espaço físico não estivesse antes e de modo muito estreito, ligado irremovìvelmente à própria existência do Estado. Ora, a indispensabilidade do meio físico, como condição espacial do Estado, terá por fôrça de tornar contingente e restrito o domínio que o Cód. Civil, em seu art. 527, manda presumir “exclusivo e ilimitado, até prova em contrário”.

A indispensabilidade do espaço estatal, sob o ponto de vista material, objetivo, constitui característica percebida já pelos pensadores antigos. O conceito aristotélico de “autarcia” – o da necessária auto-suficiência estatal^[8]– mostra claramente que o grande STAGIRITA tinha a nítida percepção de que o Estado não poderia existir sem dispor, como “seu”, de um território produtivo. A importância desta verdade objetiva se patenteia em tôda a sua plenitude, no sistema medieval de soberania com base exclusiva no domínio da terra. Só era possível o poder político ao senhor e proprietário.

A servidão da gleba era a forma mais completa da submissão ao poder estatal. Superado, porém, o feudalismo, com o progressivo aparecimento dos Estados nacionais, não lhes foi, a êstes, possível subsistir senão firmando em sólidas bases territoriais a nova soberania: era impossível viver no Estado sem o domínio do solo.

Objeções contra o princípio da indispensabilidade do elemento territorial

Pràticamente, apenas três objeções se levantam contra o princípio da indispensabilidade do elemento territorial como condição existencial necessária do Estado. E são elas:

a) a existência de comunidades não sedentárias;

b) a possibilidade de Estados sem território, como o Califado e a Igreja Católica antes do Tratado de Latrão;

c) as “cessões territoriais” e o estabelecimento no exterior dos organismos estatais, em face da ocupação total do território por uma nação inimiga.

Tais objeções se destroem, entretanto. As primitivas comunidades não sedentárias dependiam, sem dúvida, de um território seu, autônomo, embora não fixo. A instabilidade de localização do estabelecimento estatal nômade não dispensa uma base física espacial própria, sem a qual a comunidade não sedentária se reduziria a um agrupamento desprovido do minimum de soberania essencial à natureza estatal, mesmo ambulante.

Quanto aos exemplos históricos tomados a situações em que se encontraram a Igreja Católica e a instituição do Califado maometano, também não provam a dispensabilidade do território Estatal. Tanto o Papado, depois da extinção dos Estados Pontifícios em 1870 e antes da criação do quase simbólico Estado do Vaticano, em 1929, como o poder internacionalmente reconhecido do Califa, quando privados de qualquer território político, correspondiam a verdadeiros não-Estados, embora os respectivos chefes continuassem a ser considerados soberanos, enviando e recebendo representações diplomáticas.

Seriam aquêles organismos legítimas pessoas de direito público internacional, mas não chegavam a ser Estados.^[9]E que o fôssem, não estariam, na realidade, privados do indispensável elemento espacial. É possível a utilização simultânea do mesmo território, comum, por dois domínios diferentes – o espiritual e o temporal.

Território e Estado

O problema da “cessão territorial”, finalmente, diz mais respeito à indivisibilidade do Estado, que a sua indispensabilidade, eis que está aquêle outro requisito condicionado pela delimitação indeterminada. Aliás, não se deve confundir território em espécie com território em gênero. Quanto ao estabelecimento ou constituição de governos no exterior – fato que se repetiu durante a última guerra – seriam apenas governos de direito, cujo exercício efetivo ficara momentâneamente em suspenso;^[10]jamais constituíram Estados, mesmo considerados como realidades abstratas.

A extensão espacial, portanto, é uma condição inelutável do Estado. E o espaço estatal não se limita a uma superfície. Penetra no subsolo e invade os ares, até onde a ciência dos homens lhes dê o poder, de chegar, pois o espaço estatal não é absolutamente o que figuram os mapas políticos.

É uma extensão tridimensional: tem a forma de um tronco de cone reto, se projetando já além da estratosfera, com o vértice no centro da terra e a linha diretriz nos chamados limites geográficos… Aliás, nem mesmo com êsse limite se contentam alguns. As nações americanas, em memorável conclave, criaram a “faixa de segurança”, estendendo seu poder além das águas territoriais. Um poderoso Estado, fora do continente europeu, afirmou estarem no Reno as suas fronteiras…

Há, pois, um poder do Estado, sôbre o território, que lhe é indispensável. E êsse poder corresponde a um direito, sem dúvida. Mas de que espécie, de que natureza é êsso direito do Estado sôbre o seu território? Até que ponto êsse direito condiciona o direito de propriedade privada?

A antiga teoria. esposada já por SÊNECA, e sustentada por LABAND,^[11]de que o território é o objeto da soberania, envelheceu. Embora a concepção de uma soberania territorial não seja totalmente errônea, como reconhece o recentíssimo BURDEAU,^[12]o fato é que, pondo de parte as teorias negadoras da soberania, predominam as doutrinas que lhe dão base estritamente pessoal.

Não poderíamos, como quer JELLINEK,^[13]considerar a dominação territorial (dominium) como simples reflexo do poder do Estado sôbre as pessoas (imperium). Como explicaríamos o direito do Estado sôbre os territórios desabitados? Pode-se construir algo com respeito a terras devolutas, eventualmente habitáveis, mas o caso da Antártida, o “setorismo polar”?

MICHOUD pretende que o território seja apenas o limite material da atividade do Estado.^[14]O poder territorial dêste se reduziria, assim, às limitações que impusesse ao domínio privado. A mesma conclusão chegaria, suem, como KELSEN, considerasse o território estatal como mero âmbito espacial da validade de uma ordem jurídica determinada.^[15]Mas, além de encararem apenas o lado negativo da relação entre o espaço físico e o Estado, nenhuma das teorias citadas poderia explicar o poder extraterritorial do Estado, quer convencional, como no caso dos recintos das embaixadas, quer, principalmente, quando necessário, como no caso dos navios em alto mar.

Sem explicação ficaria, também, o poder do Estado vitorioso, no território da potência que capitulou, mas não foi anexada. Contra o conceito de território como simples elemento-limite se chocaria, igualmente, a possível coexistência de poderes, atuando no mesmo espaço estatal, como acontece na federação ou no condomínio político, de que é, ou foi exemplo o caso do Sudão anglo-egípcio.

Na realidade, o espaço físico, sem deixar de ser, ao lado do elemento humano, uma das condições existenciais do Estado, atuando como causa material, anterior e exterior, lhe é, também, o objeto de um super-domínio de natureza especial. E o vinculo jurídico que liga o Estado ao seu território, como direito, transcende necessàriamente o de propriedade privada, condicionando-o tanto como condiciona a posse.

Do mesmo modo que, na enfiteuse, distinguimos o domínio útil do senhorio direto, devemos distinguir o patrimonium, instituído e regulado pelo direito privado, do dominium estatal imanente, base e condição do direito de propriedade privada. O Estado pode ter ou possuir, patrimonialmente, como proprietário, ao lado dos particulares, qualquer porção do próprio território; mas exerce sempre, necessàriamente, sôbre a totalidade dêle, um direito maior, inerente, essencial à sua própria existência como Estado.

É a realidade do dominium estatal que explica e dá jurisdicidade à utilização preferencial atribuída ao Estado; que cria o poder de estabelecer servidões e de expropriar; que, enfim, legitima a propriedade do subsolo, utilizável para as vias subterrâneas, ou o seu contrôle para a exploração das minas, talqualmente acontece quanto ao uso do espaço aéreo, para a navegação e outros fins.

A necessidade ou utilidade públicas e o interêsse social constituem justificações teleológicas do poder atribuído ao Estado sôbre o espaço físico, mas o seu verdadeiro fundamento jurídico é a existência de um direito anterior e superior ao de propriedade privada.

LA BIGNE chama a êsse direito de “domínio eminente”.^[16]JEAN DABIN o caracteriza como sendo um “direito real institucional”.^[17]GEORGES BURDEAU, em seu recentíssimo “Traité de Science Politique”, festeja essa expressão como exprimindo perfeitamente a relação existente entre o território e o Estado.^[18]

Realmente, como anota BURDEAU, é insuficiente admitir a existência de um “direito real administrativo” – que apenas serve para adaptar o direito real às exigências da dominialidade pública – como explicação do dominium estatal sobre a totalidade do solo nacional. Êste está inteiramente afetado pela missão que incumbe ao Estado.

“Neste sentido” – diz BURDEAU – “existe incontestàvelmente entre a terra e o Poder um laço institucional. Recaindo sôbre um bem material, esta relação não poderia ser confundida com aquela que a propriedade privada traduz, visto que serve a interêsses bem diferentes quanto a sua natureza e a sua extensão. É, pois, um direito real de uma natureza particular cujo conteúdo é determinado pelo que exige o serviço da instituição”.^[19]

Conclusões

O dominium estatal, como direito real institucional, se exerce de modo indireto, direto ou subsidiário. O dominium indireto se manifesta no poder de legislação, jurisdição e polícia territorial. Neste vasto campo o Estado se vale do meio físico, inclusive garantindo a propriedade privada nos limites que estabelecer, para a realização de seus atuais e próprios fins. Quando necessário o dominium direto, êste se faz sentir incontrastável, como, por exemplo, na utilização do território como bem público de uso comum.

Excepcionalmente, ao império das circunstâncias, o Estado exerce o seu dominium mediante a requisição ou, em face da necessidade de defesa nacional, usa soberanamente do seu direito real institucional devastando o próprio território. Os exemplos são recentes e nem será preciso recordá-los. Subsidiariamente, o dominium estatal do espaço físico se revela no condicionamento, constitucional ou ordinário, da propriedade privada.

Como procuramos mostrar nestas ligeiras notas, nem é plena a propriedade privada, em face da realidade estatal, nem o domínio particular se pode presumir exclusivo e ilimitado, a despeito dos princípios ainda estratificados em nosso Cód. Civil. Não quer isso dizer, absolutamente, que devamos optar pela ordem jurídica que vem do Oriente…

Não devemos marchar, de modo nenhum, para a solução socialista que visa o desaparecimento da propriedade privada. A própria dignidade humana exige, mais do que nunca, tenha o homem, também, como o Estado, assegurada a sua projeção no espaço físico. Deve o instituto da propriedade privada ser difundido ao máximo, a fim de que todos, mas todos, dela participem, usufruindo-lhe as vantagens, tranqüilizando-se com a estabilidade e segurança que só ela, a propriedade orivada, pode proporcionar.

Mas, tanto mais realizável e mais próxima estará a desejável democratização da propriedade privada, quanto mais nítida e mais compreendida fôr a penetração do direito público no campo do direito privado.

Notas

* N. da R.: Palestra pronunciada na “Solenidade Judiciária”, realizada pela Ordem dos Advogados, Distrito Federal, 1962.

[1] PONTES DE MIRANDA “Comentários à Constituição de 1946”, vol. III, pág. 265.

[2] Constituição de 1824, art. 179, inciso 22, e Constituição de 1891, art. 72, § 17.

[3] Constituição de 1934, art. 113, nº 17.

[4] Constituição de 1937, art. 122, inciso 14.

[5]  Constituição de 1946, art. 141, § 16.

[6] Constituição de 1946, art. 147.

[7] ADELQUI CARLOMAGNO, “La llamada penetración del Derecho Público en el Derecho Privado”, “Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales”, Buenos Aires, ano VI, nº 25.

[8] ARISTÓTELES, “La Politique”, tr. de THUROT, liv. VI, cap. V.

[9] Como, por exemplo, a Cruz Vermelha Internacional ou a Ordem de Malta, atualmente com representação diplomática junto ao govêrno brasileiro.

[10] GEORGES BURDEAU, “Traité de Science Politique”, vol. II, pág. 77, nota I.

[11] SÊNECA, “De benefictis”, VII, 4, e LABAND, “Le Droit Public de l’Empire Alemand”, tr. fr., ed. de 1900, vol. I, pág. 288.

[12] GEORGES BURDEAU, ob. cit., vol. II, pág. 81.

[13]  JELLINEK, “L’Etat Moderne et son Droit”, tr. de GEORGES FRADIS, vol. 2, pág. 23.

[14]  MICHOUD, “Théorie de la personne morale”, II, ch. VI.

[15] KELSEN, “Theoria General del Estado”, tr. de LACAMBRA, ed. Labor, 1943, cap. V.

[16] BIGNE DE VILLENEUVE, “Traité General de L’Etat”, ed. de 1929, vol. 1º, pág. 248.

[17] JEAN DABIN, “Doctrine Générale de l’Etat”, ed. de 1939, pág. 29.

[18] BURDEAU, ob. cit., vol. II, pág. 83.

[19] BURDEAU, ob. cit., vol. II, pág. 83.

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