Fideicomisso – Reivindicação – Evicção – Ação Declaratória, de Alfredo Buzaid

– O proprietário da coisa vendida não pode propor a reivindicatória contra o comprador, se sucede ao vendedor a título universal, ou aceita a herança pura e simplesmente.

EXPOSIÇÃO E CONSULTA

1. O coronel J. P. e sua mulher tiveram um único filho. Todavia, trouxeram para casa sua sobrinha órfã, Maria, e, embora não podendo adotá-la (dada a existência anterior de um filho), sempre a consideraram filha. Esta môça casou-se. O marido meteu-se em negócios e foi à falência. O casal J. P. deliberou então ajudar a môça, doando-lhe um terreno. Mas uma doação pura e simples iria cair no regime da comunhão universal do casamento e o aumento do patrimônio só favoreceria aos credores do marido falido e não a Maria, a quem o casal J. P. queria beneficiar.

2. Decidiram fazer uma doação a Maria, clausulada com a incomunicabilidade, para o fim de o terreno não ser absorvido pela massa falida. Não se lhe aditou a inalienabilidade, nem a impenhorabilidade, usuais em casos idênticos. Na escritura de doação ficou expressamente declarado: “… que, pela presente, “doam o terreno descrito à outorgada-donatária, a quem transferem a posse, jus, domínio e ação que nêle exercem, protestando fazer esta doação boa, firme e valiosa a todo tempo, com a cláusulaúnica de incomunicabilidade, com a qual, em caso de falecimento da donatária, passará para a filha desta, Ilca Maria, o imóvel doado”.

3. Esta escritura foi levada a registro e, no itens da transcrição, onde se inscrevem “Condições do contrato”, ficou escrito: não tem. Há mais de 10 anos á donatária Maria, assistida de seu marido, vendeu o terreno. Isso ocorreu em 1940. Em 1952, os antigos proprietários alienaram o terreno aos ora consulentes. A filha da donatária, que à mãe sucedeu, a título universal, em 1948, entendendo que a mencionada declaração a instituiu fideicomissária do dito imóvel, acaba de requerer, perante o Juízo da Família e Sucessões, o cancelamento, em seu benefício, do alegado fideicomisso.

A vista do exposto, perguntam:

I. Tem a suposta fideicomissária ação de reivindicação contra os atuais titulares do domínio?

II. Podem os atuais proprietários propor contra a suposta fideicomissária ação declaratória negativa, visando excluir a pretensão da filha da donatária?

PARECER

1. Ilca Maria requereu no Juízo da Família e Sucessões o cancelamento de um fideicomisso, de que se diz titular, a fim de obter a transcrição, em seu nome, do imóvel, que se achava gravado. Sustenta que a instituição dêsse fideicomisso se dera em escritura de doação outorgada em favor de sua mãe, na qual se consignou que, em caso de morte da donatária, o imóvel passaria para a sua filha. Articula ainda, que é inoperante a alienação do imóvel, feita pela donatária em 1940 e pelos seus sucessores em 1952. Requereu, por último, fôsse dada ciência do pedido de cancelamento aos adquirentes de 1940 e 1952.

2. O Cód. de Proc. Civil simplificou consideràvelmente a extinção de usufruto e de fideicomisso. Prescreveu, no artigo 552 que, a requerimento do interessado e ouvidos o órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, será a extinção de usufruto e de fideicomisso processada e julgada pelo juízo do inventário do testador, ou pelo juízo do domicílio do doador, quando a liberalidade provier de ato inter vivos. Outrora não era assim. A maioria dos Códs. de Processo dos Estados, inclusive o paulista., não regulava a matéria.

3. O processo de extinção de usufruto e fideicomisso pertence à jurisdição voluntária, não à jurisdição contenciosa; pressupõe um negócio jurídico, não um conflito de interêsses; nêle não há partes litigantes; há apenas requerente de extinção de usufruto ou de fideicomisso, sôbre cujo pedido devem manifestar-se os representantes da Fazenda e do Ministério Público. Êste processo não comporta, pois, controvérsia sôbre questões de alta relevância. Verificando o juiz que a pretensão da requerente pode ofender direito de terceiro, deve remeter a interessada para as vias ordinárias, a fim de pleitear o que lhe couber segundo o direito.

4. A donatária alienou o imóvel. Que ação caberia à sua filha para reavê-lo? A única ação admissível in abstracto, seria a reivindicatória. Mas nem mesmo desta pode valer-se. Com efeito, nos contratos onerosos, pelos quais se transfere o domínio, posse ou uso, será obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evicção, tôda vez que se não tenha excluído expressamente esta responsabilidade (Cód. Civil, art. 1.107). Evicção é a perda total ou parcial de uma coisa, em virtude de sentença, que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato, de onde nascera a pretensão do evicto (BEVILÁQUA, “Código Civil”, vol. IV, com. ao art. 1.107, obs. nº 1). A obrigação de garantir o comprador compete assim ao vendedor como aos seus herdeiros, e consiste não só em assegurar o uso pacífico da coisa como também em abster-se de qualquer fato ou pretensão que turbe a posse do comprador ou o prive das vantagens, a que tem direito; considerada a destinação da coisa comprada e o estado em que se encontrava no momento da venda. Desta obrigação nasce a exceção de garantia expressos sob a fórmula: não pode evencer quem deve garantir, “quem de evictione tenet actio eumdem agentem repellit exceptio”. Portanto, o proprietário da coisa vendida não pode propor a reivindicatória contra o comprador, se sucede ao vendedor a título universal, ou aceita a herança pura e simplesmente (cf. PACIFICI-MAZZONI, Instituzioni di Diritto Civile Italiano”, 5ª ed., Florença, 1921, vol. V, parte I, pág. 276, n° 54).

5. A questão vem de longe. Mas a solução encontrada no direito romano se tornou definitiva e atravessou dois milênios. Segundo as fontes, quem tem o dever de garantir a validade da alienação, não pode impugná-la;. Vale para êle a regra quemde evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio. A exceção, pela qual pode ser repelido o autor reivindicante, é a exceptio rei venditae et traditae, a qual é também denominada exceptio doli mali (GLUCK, “Commentario alle Pandette”, trad. Italiana por PEROZZI e BONFANTE, Milão: Soc. Ed. Lib., 1898, vol. XXI, pág. 333; COSTA, “Storia del Diritto Romano Privato”, 2ª ed., Ed. Fratelli Bocca, Turim, 1925, pág. 194 e nota 2; CUQ, “Manuel des Institutions Juridiques des Romains”, 2ª ed., Paris, 1928, pág. 278; MAYNZ, “Cours de Droit Romain”, 5ª ed., 1891; vol. I, pág. 789; GIRARD, “Manuel de Droit Romain”, 8ª ed., Paris, 1929, pág. 597).

6. As fontes romanas são ricas de exemplos. ULPIANO (lib. LXXVI ad Edictum) escreveu:

“D.21.3.1: MARCELLUS, scribit, si alienum fundum vendideris, et tuum postes factum petas, hac exceptione reate repellendum.

§ 1. Sed et si dominas fundi heres venditori existat, idem erit dicendum”.

Êste passo do Digesto contém a regra geral, enunciada por MARCELO, que parece ter sido o primeiro a conceder a exceção (cf. BONFANTE, “Scritti Giuridici Varia”. UTET, Turim, 1926, vol. II, página 459). Porém, aplica-se o mesmo princípio (idem erit dicendum) se o dono de imóvel vem a ser herdeiro do vendedor (si dominus fundi heres venditori existat).

7. A exceptio rei venditae et traditae aproveita não só a quem foi entregue a coisa, como também aos seus sucessores, inclusive o segundo comprador (sed sucessoribus eius, et emtori secundo) porque interessa ao primeiro comprador que do segundo não seja reivindicada a coisa. HERMOGENIANO (Libro VI, Iurus epitomatorum) enuncia a fórmula:

“D. 21.3.3: Exceptio rei venditae et traditae non tantum ei, cui res tradita est, sed sucessoribus etiam eius, et emtori secundo, etsi res ei non fuerit tradita, proderit; interest enim emtoris primi, secundo rem non evinci”.

Pela mesma razão prejudicará também aos sucessores do vendedor, seja a sucessão a título universal, ou singular:

“D. 21.3.3. § 1: Pari ratione vendititoris etiam sucessoribus nocebit, sive in universum jus, sive in eam dumtaxat rem sucesserint”.

Outros textos, nesta mesma linha de pensamento, podem ser lembrados, como o de PAULO, Libro VII, Responsorum. (D. 21.2.73), e os rescritos dos imperadores DIOCLECIANO e MAXIMIANO e de GORDIANO (C. 8.44.14), quase todos discutidos largamente pelos romanistas (cf. BONFANTE, “Scritti Giuridici Varii”, cit., vol. II, págs. 450 e segs.; FERRINI, “Opere”; Ed. Hoepli, Milão; 1929, vol. III, págs. 275 e segs.; VOIGT, “Die gemeinsame Tendenz des Jus naturale, aequum et bonum un jus gentium der Römer”, Lipsia, 1875, vol. IV, págs. 506 e segs.).

8. Estas regras passaram para o direito intermédio (cf. AZÃO, “Summa” Veneza, MDLXXXI, p. col. 1.169; CUJÁCIO, “Opera”, Prati, MDCCCXXXVIII, vol. V, cols. 1.903 e seg.; GUZMAN, “Tractatus de Evictionibus”, Lugduni, MDCXXVI, quaestio XXXVIII, nº 5). Dentre os autores que, na Idade Média, trataram ex professo da matéria, merece transcrita a lição de VOETIO cuja obra é familiar aos que lidam no fôro. Sustenta o ilustre pandectista que, sendo o herdeiro e o defunto uma só pessoa, deve aquêle responder por fato dêste na medida em que recebeu a herança; assim não tem direito de reivindicar a coisa sua vendida pelo defunto, podendo o comprador repeli-lo com a exceção de dolo mau, na proporção que lhe advém da herança; seja êle primeiro herdeiro, ou herdeiro de herdeiro, porque êste entra na denominação de herdeiro. E se em face de tal herdeiro cabe a ação de evicção, com mais razão deve êle ser repelido, com a exceção, se é autor:

“Quia vero haeres una cun defuncto persona fìngitur, factumque defuncti propterea pro ea tenutur praestere parte, qua haeres est, hinc nec rem suam a defuncto diverditam recte vindicat, doli mali excepcione per emptorem pro ea portione, quae ex hereditate ad eum pervenit repellendus: sive plures valeat res per defuntum divendita, quam est in portione hereditaria eius, cujus est res sive minoris sit pretii; sive primus haeres sit, sive haeredis haeres, quippe qui aeque haeredis appellatione continetur. Cum enim haeredem talem de evictione teneat actio, nullo magis eundem agentem repellit exceptio” (VOETIO, Commentariorum ad Pandectas”, Veneza, 1847, vol. II, pág. 21, liv. VI, nº 16).

9. O direito dos povos civilizados consagrou a regra romana quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio. Assim é em França a lição de POTHIER

“L’exception de garantie peut être opposée non seulement, aux héritiers du vendeur, mais à tout ceux qui succédent ou participent à ses obligations. Par exemple, on peut l’opposer légataire universel ou donataire universel soit du total, soit d’une partie des biens du vendeur, contre les actions que ce légataire ou donataire universel intenterait de son chef” (POTHIER, “Traité du Contrat de Vente”, nº 176, in Oeuvres”, Bruxelas, MDCCXXIX, vol. II, pág. 327).

E também AUBRY & RAU:

“L’obligation de garantir la paisible possession de la chose vendue emporte, en premier lieu, pour le vendeur et ses héritiers, celle de s’abstenir de tout acte ou réclamation qui tendrait à inquiéter l’acheteur, ou à le priver de partie des avantages sur lesquels il pouvait compter, d’après la destination de cette chose et l’état dans lequel elle se trouvait au moment de la vente.

… C’est ainsi, enfin, que le véritable propriétaire de la chose vendue ne peut plus, lorsqu’il a accepté purement et simplement la succession du vendeur, exercer l’action en revendication de cette chose” (AUBRY & RAU, “Cours de Droit Civil Français”, Paris, 1871, 4ª ed., volume IV, § 355, pág. 369).

Êstes mesmos autores invocam a jurisprudência de seu pais:

“Quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio. Quem deve garantir, ndo pode evencer. Cpr. Civ. cass., 24 janeiro 1826, Sir. 26.1.387; Bordeaux, 8 dezembro 1831, Sir. 32.2.565; Req. rej. 2 janeiro 1838, Sir. 38.1.585; Req. rej. 20 maio 1840, Sir. 40.1.932; Req. rej. 19 agôsto 1840, Sir. 40.1.849” (AUBRY & RAU, ob. cit., pág. 370, nota 4).

10. Assim, igualmente, na Itália, GASCA escreveu:

“Si può fare l’ipotesi che il venditore, avendo alienato la cosa di un terzo, ne diventi cessionario, od erede; egli, certamente, non potrà far valere contro il venditore quel diritto di rivendicazione che al suo autore avrebbe spetato, perchè, se potrebbe farlo come avente causa da lui, d’altra parte come venditore deve al compratore la garantia del domínio che gli ha trasmesso. E se osasse rivendicare la cosa, il compratore potrebbe respingerlo con la regola: quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio” (GASCA, “Trattato della Compravendita”, 2ª ed., Turim, 1915, vol. II, nº 1.153, pág. 661).

No mesmo sentido é a lição de RUBINO:

“Va del pari respinto il venditori se, dopo avere venduto senza essere proprietario, ed avendo acquistato in seguito la cosa dal proprietario (vuoi per sucessione mortis causa che per atto tra vivi), la rivendica dal suo compratore” (RUBINO, “La compravendita”, Milão, Ed. Giuffrè, 1952, pág. 584).

É também a lição corrente de outros escritores: RUGGIERO-MAROI, “Istituzioni di Diritto Privato”, 8ª ed., vol. II, pág. 226; PACIFICI-MAZZONI, Istituzioni”, cit., vol. V, pane I, pág. 276; CAMILLO RE, “Trattato sulla Compra e Vendita”, Roma, 1877,. pág. 197).

11. O direito luso-brasileiro não interrompe essa augusta tradição, duas vêzes milenária. CUNHA GONÇALVES, estudando o caso de um fiduciário que alienou bens, pergunta se o fideicomissário pode reivindica-los. E responde:

“Se o fiduciário houver alienado alguns dos bens, pode o fideicomissário reivindica-los. Todavia, se os fideicomissários forem herdeiros do fiduciário, como na maioria dos casos acontece, o seu direito de reivindicar ficará prejudicado pela simultânea obrigação de responder pela evicção, como sucessores do alheador, vista a velha regra: “quem de evictione tenet actio, eumdem agentem repellit exceptio” (CUNHA GONÇALVES, “Tratado de Direito Civil”, Coimbra, 1936, vol. X, pág. 185).

CORREIA TELES, por sua vez, analisa quem pode ser sujeito ativo e passivo da ação de reivindicação e da ação subsidiária de reivindicação. E conclui:

“Nem esta (subsidiária), nem a ação de reivindicação compete a quem, tendo vendido coisa alheia, a herdou depois. “Nem o herdeiro do vendedor, se êste vendesse como sua, uma coisa do mesmo herdeiro” (CORREIA TELES, “Doutrina das Ações”, acomodada ao fôro do Brasil por TEIXEIRA DE FREITAS, Rio, 1902, § 45).

E, finalmente, PONTES DE MIRANDA, no seu recente e monumental “Tratado”, perfilha a mesma lição:

“Se o reivindicante, ainda que verdadeiro dono da coisa, sucedeu, por título universal ou singular, ao que alienara a coisa, o demandado tem objeção contra o reivindicante como teria contra o sucedido, ou exceção rei venditae et traditae, se só isso teria contra o sucedido” (PONTES DE MIRANDA, “Tratado de Direito Privado”, ed. Borsói, Rio, 1955, vol. XIV, pág. 40).

Bem se vê, pela exposição que acaba de ser feita, que não pode evencer quem não pode garantir. Nem o vendedor nem o seu herdeiro pode exercitar utilmente a ação reivindicatória contra o comprador. Êste pode repelir a pretensão, oferecendo, com vantagem, a exceptio rei venditae, que é uma espécie da exceptio doli.

12. Embora a suposta fideicomissária não tenha nem mesmo ação de reivindicação para recobrar o imóvel que a fiduciária, sua mãe, alienou a terceiro, requereu, em processo de mera jurisdição voluntária, a extinção do fideicomisso, pretendendo obter a transcrição em seu nome. Êsse comportamento gera um estado de incerteza real sôbre o direito de propriedade, que pode ser afastado mediante a propositura, pelos atuais proprietários, de uma ação declaratória negativa. Diante da dúvida objetiva, que resulta claramente do processo de extinção do fideicomisso, surge para os atuais proprietários legítimo interêsse à declaração; suscetível de criar a certeza jurídica e produzir a coisa julgada, de modo que possa valer para todos os processos futuros, tornando indiscutível o seu direito de domínio. Em nosso livro sôbre a ação declaratória, tivemos oportunidade de escrever:

“Há interêsse, na ação declaratória positiva, quando o réu, pelo seu comportamento, causa uma incerteza real e considerável ao direito de ação, seja em sua existência ou extensão, possibilidade de ação ou de prova, ou dificultação de agir em juízo, dificultação essa própria a prejudicar o direito especial do autor, ou mediatamente tôda a sua esfera jurídico-privada. Basta, para tanto; o constrangimento à liberdade positiva em direito patrimonial, nascida da incerteza da existência da relação jurídica. Na ação declaratória negativa, em que o autor não invoca uma relação jurídica, não se pode falar em periclitação concreta. Trata-se, antes, sempre do estreitamento da esfera jurídica total do autor, decorrente do fato de o réu atribuir-se um direito que não tem, ou quando alega um direito contra o autor (pretensão à coisa, cobrança, etc.) ou quando reclama para si um direito que é do autor (propriedade, direito contra terceiro, etc.)” (“Ação Declaratória no Direito Brasileiro”, São Paulo, 1943, nº 123, pág. 158).

A ação declaratória é, portanto, meio legítimo para remover o estado de incerteza.

Diante do exposto, podemos concluir, respondendo aos quesitos propostos pelos consulentes:

I. A suposta fideicomissária não tem ação de reivindicação contra os atuais proprietários. Se vier, contudo, a exercitá-la, podem os atuais proprietários repeli-la, oferecendo a exceptio rei venditae et traditae.

II. Os atuais proprietários não têm necessidade de aguardar a propositura da ação de reivindicação. Podem antecipar-se ingressando com uma ação declaratória, a fim de remover o estado de incerteza real e conseguir a coisa julgada, de modo a tornar indiscutível o seu direito de domínio. A ação declaratória positiva ou negativa tem, sob êsse aspecto, importante função preventiva e veio substituir, nos nossos dias, o papel que representou, na Idade Média, a ação provocatória.

É o nosso parecer, s.m.j.

São Paulo, 5 de abril de 1956. – Alfredo Buzaid, advogado em São Paulo.

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