Como já indica o substantivo, a “adesão” contratual pressupõe o ato de aderir, de aprovar, de assentir, sem questionamentos, por parte do sujeito a quem o pacto é apresentado para aposição de firma, sem que a ele seja oportunizada a modificação de suas cláusulas.

Trata-se de modelo contratual surgido como decorrência das novas necessidades da prática de negócios, voltado às soluções de mercado em atenção às exigências impostas pela revolução industrial (séculos XVIII e XIX) e com o surgimento da denominada sociedade de massas e de consumo (séculos XX e XXI).[1]

Sobre os “contratos em geral” o Código Civil dispõe no art. 423: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”, e, no art. 424 que, nestes contratos, serão consideradas nulas “cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.

Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor conceitua em seu art. 54 que “contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo”.[2] Pode-se afirmar em sentido contrário, então, que “[…] não é contrato de adesão aquele em que as cláusulas são modificáveis por acordo das partes […]”.[3]

Com o advento da Lei 9.307/1996, nesses tipos de contrato portadores de “cláusulas unilaterais”, o art. 4º, § 2º passou a admitir a inclusão válida e eficaz de cláusula compromissória desde que o aderente tome a iniciativa de instituir a arbitragem ou concorde, expressamente, com a sua instituição, mediante a cautela de observância da forma escrita, em documento anexo ao contrato principal ou em negrito, no próprio contrato, com assinatura ou visto especial para a validade dessa cláusula.

O PL 406 que deu origem à Lei 13.129/2015 previa uma nova redação para o citado § 2º do art. 4º, de maneira a suprimir alguns requisitos que importavam em maior segurança ao aderente, razão pela qual acabou por ser vetado pelo Presidente da República. Assim estava redigida a proposta legislativa: “§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se for redigida em negrito ou em documento apartado”. Percebe-se, sem dificuldades, que se retirava do aderente a possibilidade de tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou, concordar expressamente com a sua instituição a fim de conceder eficácia à cláusula, e, como garantia, definia como requisito apenas que essa fosse redigida em negrito ou em documento apartado.

Com o veto, permaneceu a redação originária contida no § 2º do art. 4º da Lei 9.307/1996, que trata de forma ampla e genérica sobre os contratos de adesão e a respectiva inserção de cláusula compromissória, com possibilidade, em tese, de incidência também em relações consumeristas, conforme analisaremos com mais vagar adiante.

O PL 406 também trazia em seu bojo proposta de inserção de um novo parágrafo ao art. 4º (§ 3º) em que admitia expressamente a possibilidade de inclusão de cláusula compromissória em contratos de consumo, com as garantias necessárias à proteção do consumidor, segundo se infere do texto vetado, in verbis: “§ 3º. Na relação de consumo estabelecida por meio de contrato de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição”.

O veto presidencial fulminou, simultaneamente, as propostas contidas nos §§ 2º e 3º, tomando por base as seguintes razões: “Da forma prevista, os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de adesão. Com isso, autorizariam, de forma ampla, a arbitragem nas relações de consumo, sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar também no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato. Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor”.

Além das razões equivocadas, sobretudo no que concerne ao veto ao § 3º que versava sobre as relações de consumo, parece-nos que, com todas as vênias, nem o então Presidente da República Michel Temer (renomado professor e jurista) nem a sua equipe de assessores legislativos leram o texto então proposto, ou, se leram, parece que nada entenderam.

Isso porque a redação do § 3º era clara e não deixava qualquer dúvida acerca do cuidado que o legislador teve com o consumidor em contrato de adesão, ficando evidente a cautela ao dispor, com todas as letras, que a cláusula compromissória só encontraria eficácia se o aderente tomasse a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordasse expressamente com a sua instituição.

Portanto, mesmo que inadvertidamente tivesse sido induzido o consumidor, ao assinar contrato de adesão, a concordar com a inclusão de cláusula arbitral, esta tornar-se-ia inócua se, no instante do surgimento do conflito e a subsequente necessidade da definição da jurisdição a ser acionada, deixasse ele de tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou, se provocado, permanecesse inerte; tratava-se, por óbvio, de cláusula não vinculante, verdadeira exceção aberta pelo legislador para os casos de contratos de adesão em relações de consumo. E mais: bastaria que o consumidor, simplesmente, desprezasse a cláusula arbitral e tomasse a iniciativa em demandar diretamente perante o Estado-juiz.

Acerca do malsinado veto, escreve com propriedade Francisco Cahali ser “totalmente despropositada a sua justificativa, pois bastaria ler o texto para ver que a sugestão era extremamente favorável ao consumidor na medida em que deixaria em suas mãos a liberdade de acolher ou não a arbitragem exatamente após precipitada a controvérsia. Aliás, qualquer pessoa com conhecimento primário sobre a matéria nota, pela só leitura do texto atual em confronto com o proposto, que a lei pretendia superar a falha na redação hoje existente, representando a iniciativa significativo avanço, sem perspectiva alguma de colocar em risco os direitos conquistados pelo consumidor, ao contrário, este teria seus direitos reafirmados e reforçados. Certamente por questões políticas, e não técnicas ou jurídicas (decorrentes da gestão dos Procons e outras instituições) é que houve o veto”.[4]

De qualquer sorte, o veto presidencial aos dois parágrafos do art. 4º da LA (§§ 2º e 3º) não impede que as partes – consumidor ou não – em contrato de adesão, optem pela jurisdição arbitral, certos de que a “a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”, segundo se infere da redação do § 2º do referido dispositivo que, repita-se, terminou mantida em vigor em sua forma originária.[5]

Ademais, mesmo que a relação formada entre as partes seja de consumo e o contrato não seja de adesão, a eficácia da cláusula há de ser aferida caso a caso, em sintonia com o grau de desequilíbrio entre os litigantes, de maneira a verificar-se se é ou não abusiva a cláusula compromissória.[6]

A bem da verdade, há imprecisão normativa no art. 4º, § 2º, da LA, assim como a Comissão encarregada da modernização da Lei de Regência e que esboçou o PL que deu origem à Lei 13.129/2015 perdeu a oportunidade de distinguir no seu âmbito de aplicação os contratos de adesão firmados entre profissionais e os contratos de adesão nas relações de consumo e equiparadas, a exemplo do que se verifica em modelos exitosos encontrados da legislação estrangeira (Alemanha, BGB; Espanha, Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación; Portugal, Decreto-Lei 466/1985, que disciplinou as cláusulas contratuais gerais.[7]

Em disputa versando sobre contrato de franquia, assentou o Superior Tribunal de Justiça que “[…] por sua natureza, não está sujeito às regras protetivas previstas no CDC, pois não há relação de consumo, mas de fomento econômico. 3. Todos os contratos de adesão, mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo, como os contratos de franquia, devem observar o disposto no art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/1996. 4. O Poder Judiciário pode, nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral “patológico”, i.e., claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral”,[8] desde que, evidentemente, seja instado pela parte interessada a manifestar-se.

Nunca é demais observar que essas exigências restritivas definidas no § 2º do art. 4º da LA referem-se apenas aos contratos de adesão; portanto, contrario sensu, todos os demais contratos, inclusive o denominado “padrão”, não dependem, para a eficácia da cláusula compromissória, das exigências ali apontadas.

Voltando as atenções aos contratos de consumo, não se pode negar que, em primeiro plano, verifica-se aparente antinomia criada pelo legislador entre o art. 4º, § 2º (quando a hipótese versar sobre contrato de consumo) e o art. 51, VII do CDC, que define como nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinem a instituição compulsória da arbitragem, sobretudo quando se sabe que no regime arbitral, a cláusula compromissória equipara-se em seus efeitos ao compromisso arbitral, na medida em que a sua instituição acarreta a exclusão da possibilidade de apreciação dos conflitos decorrentes de determinado contrato pelo Poder Judiciário (arts. 6º e 7º).

Há de se questionar, então, se no confronto entre os dois dispositivos, deve prevalecer a eficácia da lei mais nova (LA) em relação à antecedente (CDC), nos termos do § 1º do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,[9] ou, tendo-se em consideração que o CDC é norma de regência (específica) para regular as relações de consumo, poderia a LA, neste particular, na qualidade de norma geral, sobrepor-se às normas definidas no Código Consumerista.

Entendemos que a melhor resposta aos dois questionamentos não resida na escolha de uma das duas alternativas, mas na interpretação sistemática, axiológica e teleológica entre os dois microssistemas (CDC e LA), de maneira a encontrar-se a harmonia entre eles para que não se excluam ou se sobreponham, analisando-se, para tanto, caso a caso as hipóteses que forem apresentadas.

Observa-se que apesar de a Lei de Arbitragem (art. 4º, § 2º) procurar abrandar o rigor do dispositivo mencionado do CDC, oferecendo certas garantias ao consumidor (via de regra, parte mais fraca nas relações de consumo), em sede de contrato de adesão, entendemos que a questão não se resolva apenas com as cautelas previstas em lei criadas em benefício do aderente, pois, sabidamente, não se pode olvidar que os mecanismos de segurança conferidos na Lei de Arbitragem ao consumidor são ainda incipientes quando confrontados com as relações de massa verificadas no mundo contemporâneo, em que o poderio comercial ou econômico de empresas (estipulantes), dos mais variados setores do mercado (produtores ou fornecedores de produtos ou serviços), apresenta-se em total desequilíbrio quando cotejado com a pessoa do aderente, criando-se com isso o risco (não incomum) de, em alguns casos, ocorrer a inserção de cláusula compromissória cheia com a indicação de árbitro ou colégio arbitral de duvidosa reputação, ou, com elevado grau de comprometimento com o fornecedor do produto ou serviço.

Infelizmente, essa é uma triste realidade ainda vivida no cotidiano das relações de consumo em nosso país, somando-se ao preocupante fato da proliferação de “tribunais de arbitragem”, totalmente despreparados, desqualificados e imunes a qualquer espécie de controle para criação e funcionamento. Soma-se, ainda, a circunstância de que muitos consumidores são analfabetos ou de parcos conhecimentos, além de pobres, o que dificulta, em muito, o discernimento acerca dos “vistos” de concordância a serem apostos em cláusula destacada, ou, igualmente, no tocante à tomada de iniciativa ou assentimento para a instituição da arbitragem.

Assim, o disposto no art. 4º, § 2º, da LA deve ser interpretado não isoladamente, mas de forma sistemática e teleológica com todo o microssistema do Código de Defesa do Consumidor e sob o prisma das garantias e direitos insculpidos na Constituição Federal, para encontrarmos a melhor aplicação da norma em cada caso concreto.

Ao procedermos à análise histórica sobre a tramitação do Projeto que deu origem à Lei 9.307/1996 (Projeto do Senado 78/1992), constatamos que a intenção inicial do legislador era revogar o inc. VII do art. 51 do CDC, então estampada no art. 44, III, do aludido PL[10] que, diga-se de passagem, felizmente não foi aprovado. Ademais, é princípio assente de hermenêutica jurídica que lex posterior generalis no derogat legi priori speciali, e, no caso em exame, a Lei de Arbitragem reveste-se de natureza geral em relação ao Código de Defesa do Consumidor, que é especial.

Haveremos ainda de considerar a regra não revogada contida no art. 6º, VII, do CDC que garante ao consumidor, dentre outros direitos básicos, “o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados”.

Destarte, seria ingênuo e até jocoso imaginar que, a simples inscrição em negrito de cláusula compromissória em determinado contrato decorrente de relação de consumo, acompanhada de assinatura ou “visto especial” do consumidor, poderia servir como instrumento único e absoluto de exclusão da jurisdição estatal para a resolução de conflitos dessa natureza.

Por essas razões, entendemos que a regra insculpida no § 2º do art. 4º da Lei 9.307/1996 não é absoluta, mas sim relativa, na medida em que traz em seu bojo apenas o norte inicial para o delineamento e verificação das circunstâncias particulares de cada caso concreto. Ademais, as cláusulas contratuais serão, nas relações de consumo, interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor (art. 47 do CDC). E, segundo Nelson Nery Jr.: “O termo está empregado pela lei significando todo e qualquer pacto ou estipulação negocial entre fornecedor e consumidor, seja pela forma escrita ou verbal, pela técnica de contrato de adesão ou de contrato de comum acordo”.[11]

Analogicamente, podemos usar os ensinamentos já sedimentados na doutrina que analisa as relações de consumo e, em particular, os contratos de adesão e as cláusulas de eleição de foro, transportando-os para as cláusulas compromissórias, isto é, a cláusula arbitral será sempre válida; contudo, sua eficácia dependerá, além das exigências formais (por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula) que o aderente tome a iniciativa de instituir a arbitragem ou concorde, expressamente, com a sua instituição (LA, art. 4º, § 2º).

A esses requisitos legais definidos na lei de regência há de se acrescentar nas relações consumeristas um outro componente, qual seja, ser indubitável a compreensão do consumidor sobre a magnitude de sua opção pela jurisdição privada e que desta não lhe resulte dificuldade ou inviabilidade financeira para arcar com os custos da arbitragem.[12]

A título comparativo, vale citar a orientação normativa contida na Diretiva 93/13 do Conselho da Comunidade Econômica Europeia, editada em 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas em contratos celebrados com os consumidores e, em especial o artigo 3, n. 1, que dispõe: “Uma cláusula contratual que não tenha sido objeto de negociação individual é considerada abusiva quando, a despeito da exigência de boa-fé, der origem a um desequilíbrio significativo em detrimento do consumidor, entre os direitos e obrigações das partes decorrentes do contrato”; o art. 6, n. 1 define que “os Estados-membros estipularão que, nas condições fixadas pelos respectivos direitos nacionais, as cláusulas abusivas constantes de um contrato celebrado com um consumidor por um profissional não vinculem o consumidor e que o contrato continue a vincular as partes nos mesmos termos, se puder subsistir sem as cláusulas abusivas”.

Por sua vez, a Corte Europeia de Justiça (Corte de Luxemburgo), na emblemática causa Mostaza Claro (C-168/2005), decidiu que “a Diretiva 93/13, concernente às cláusulas abusivas nos contratos estipulados com os consumidores, deve ser interpretada no sentido de que um juiz nacional chamado a pronunciar-se sobre a impugnação de um laudo arbitral reconheça a nulidade do acordo arbitral e a nulidade do laudo, se considerar que tal acordo contenha uma cláusula abusiva, mesmo que o consumidor não tenha feito valer tal nulidade no âmbito do procedimento arbitral, mas somente naquele de impugnação ao laudo”.

Na mesma linha, decidiu também a referida Corte o caso Panno Gsm (C-243/2008, j. 04.06.2009), nos seguintes termos: “[…] A atividade do juiz nacional no âmbito de tutela do consumidor não se limita à simples faculdade de pronunciar-se sobre eventual natureza abusiva de uma cláusula contratual, devendo conhecer de ofício tais questões, a partir do momento em que dispõe de elementos de direito e de fato necessários a tal fim, inclusive no caso em que deva pronunciar-se sobre a própria competência territorial. Se o juiz considera abusiva uma determinada cláusula, não a aplica, salvo se o consumidor, depois de ser por ele avisado, entenda por bem não invocar a natureza abusiva e não vinculante […].”

Todavia, como bem leciona Nicolò Trocker, “a natureza de ordem pública da normativa em tema de tutela do consumidor não determina a não arbitrabilidade das controvérsias consumeristas e, com base em orientação da citada Corte no que concerne à aplicação da Diretiva 93/13, artigos 3, 1 e 6.1, afirma que o juiz deve avaliar as cláusulas em questão de acordo com as particularidades de cada caso, não havendo reprovação para utilização da arbitragem em matéria do consumidor. E mais: a mesma União Europeia, em suas iniciativas referentes à proteção dos interesses do consumidor, utiliza-se dessa forma de dispute processing, com o constante reclamo de garantia legal, transparência e imparcialidade que os respectivos mecanismos devem oferecer”.[13]

Ainda a esse respeito, há de se fazer sobre o tema referência à lei espanhola da arbitragem (Ley 60/2003, com as alterações da Ley 42, de 06.10.2015), que dispõe em seu art. 9.2 que “se a convenção arbitral está contida em contrato de adesão, a sua validade e interpretação serão regidas pelo disposto nas normas aplicáveis a esse tipo de contrato”.

Tratando de contrato de adesão, manifestou-se de forma geral a Suprema Corte dos Estados Unidos no sentido de que somente a desigualdade de poderes entre as partes não é, por si só, razão suficiente para afastar o conhecimento da lide por juízo arbitral;[14] também as Cortes norte-americanas já se manifestaram acerca da possibilidade de o consumidor, na qualidade de cliente de banco, demandar contra este último em sede arbitral.[15]

Especificamente sobre os princípios que regem os contratos de adesão (Adhesion Contract Principles) as Cortes norte-americanas firmaram entendimento no sentido de que, embora a arbitragem nas relações de consumo possa ser utilizada, o Judiciário pode não agasalhar a cláusula arbitral redigida sem riqueza de informações, capaz de gerar interpretação equivocada.[16]

Registra-se, também, que nada obstante os dois sistemas (Lei de Arbitragem e Código de Defesa do Consumidor) possuírem a mesma categoria e hierarquia legislativa,[17] é princípio de hermenêutica jurídica, frise-se mais uma vez, que a lei geral posterior não tem o condão de revogar a lei especial anterior. Significa dizer, então, em outras palavras, que, sendo a Lei 9.307/1996 norma geral no tocante às regras voltadas para as relações de consumo, não é apta a modificar as normas insculpidas na Lei 8.078/1990, específica para os fins consumeristas.

Há de se buscar, então, o consenso, a harmonia entre os dois sistemas legislativos. Aliás, outra não é a lição de Carlos Maximiliano ao assinalar com clareza e precisão que: “É dever do aplicador do direito comparar e procurar conciliar as disposições várias sobre o mesmo objeto, e do conjunto assim harmonizado, deduzir sentido e alcance de cada uma. Só em caso de resistirem as incompatibilidades, vitoriosamente, a todo esforço de aproximação, é que se opina em sentido eliminatório da regra mais antiga ou de parte da mesma […]”.[18]

Não se pode perder de vista que o Código Consumerista considera abusiva a cláusula arbitral imposta compulsoriamente, in verbis: “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: […] VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem”. Assim, vê-se claramente que a vedação legal respeita apenas à utilização impositiva da jurisdição privada, lógica e presumivelmente exigida pela parte contratante mais forte, contra o consumidor, via de regra, hipossuficiente.

Sem dúvida, a instituição de arbitragem, seja em sede consumerista, comercialista ou civilista, parte sempre do princípio da livre e prévia negociação das partes acerca da exclusão da jurisdição estatal para dirimir os conflitos decorrentes de quaisquer relações, portanto, jamais admitida a instituição de maneira compulsória. A liberdade de escolha, em tudo e por tudo, é o mote universal da jurisdição privada, não podendo ser violada em qualquer circunstância ou tipo de relação estabelecida entre as partes, sob pena de nulidade de todo o procedimento arbitral.

Em síntese, não poderá haver arbitragem válida e eficaz em relações jurídicas de qualquer natureza se a sua instituição e demais termos não se fizerem em bases sólidas fundadas na liberdade de escolha consciente das partes.

Podemos afirmar que, em linha de princípio, a cláusula compromissória não compulsória é válida e eficaz entre as partes contratantes em sede de relação civil, comercial ou consumerista. Tratando-se de contrato de adesão, será eficaz entre as partes desde que observados os requisitos assinalados no art. 4º, § 2º, da Lei de Arbitragem, isto é, se o aderente tomar a iniciativa para a instituição da arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula, somando-se à demonstração da existência de fortes indicadores de que o aderente tinha plena ciência e compreensão acerca do significado da renúncia à jurisdição estatal e, por conseguinte, que a utilização da arbitragem não se dará de forma “compulsória” nem que lhe seja financeiramente inviável.[19]

A bem da verdade, a arbitragem não é ainda nos dias de hoje no Brasil o foro adequado para a resolução da grande maioria dos conflitos consumeristas, seja pelos motivos já apontados, seja porque as demandas desse jaez podem ser resolvidas extrajudicialmente, por meio de acesso gratuito aos Procons,[20] ou, ainda, através da jurisdição estatal, em sede de juizados especiais cíveis, foro de acesso também gratuito e hábil à resolução de controvérsias de menor complexidade e de valor não superior a quarenta salários mínimos.

Por outro lado, em que pese o consumidor figurar, via de regra, como parte hipossuficiente nessas relações, não se pode olvidar que existem exceções, assim como seja ele próprio a tomar a iniciativa de sugerir a inserção de cláusula arbitral ou a instauração da jurisdição privada, não se vislumbrando qualquer mácula a esse respeito.[21]

De qualquer sorte, nada obstante as celeumas doutrinárias e jurisprudenciais sobre a eficácia de cláusula arbitral em contratos de consumo, o compromisso arbitral haverá de ser sempre admitido, pois, advindo a controvérsia, nada impede que as partes livremente, e, em comum acordo, decidam solucionar o conflito instaurado por meio de jurisdição privada.[22]

Em arremate, vale frisar mais uma vez ponto importante que diz respeito à atenção que as partes contratantes devem ter sobre o conceito, idoneidade, qualidade profissional e ética (credibilidade) dos árbitros ou de instituição arbitral no momento da renúncia à jurisdição estatal, especialmente porque a utilização dessa forma alternativa de resolução de controvérsias tem cada vez mais encontrado ressonância na prática dos contratos de natureza diversa, inclusive com algumas previsões normativas, como se verifica, por exemplo, na Lei 9.514, de 20.11.1997, que dispõe sobre o sistema financeiro imobiliário e institui a alienação fiduciária de coisa imóvel, assinalando o art. 34 que: “Os contratos relativos ao financiamento imobiliário em geral poderão estipular que os litígios ou controvérsias entre as partes sejam dirimidos mediante arbitragem, nos termos do disposto na Lei 9.307, de 24.09.1996”.

Soma-se, ainda, a notoriedade conferida à arbitragem com a recepção expressa contida no Código de Processo Civil de 2015, colocando-a lado a lado com a tutela estatal, ao definir no art. 3º que não se excluirá da apreciação jurisdicional (leia-se: jurisdição pública ou privada) a ameaça ou lesão a direito, sendo permitida a arbitragem, na forma da lei (art. 3º, caput e § 1º).

A jurisdição privada é, sem sombra de dúvida, ambiente propício para a resolução de demandas que envolvam conflitos acerca de direitos patrimoniais disponíveis, tornando-se cada vez mais em voga pelas vantagens que aportam aos usuários do sistema (notadamente qualidade, segurança, celeridade e privacidade), o que se constata pela crescente inserção de cláusulas compromissórias em contratos de espécies diversas,[23] incluindo-se os de natureza consumerista. Mister se faz apenas observar as particularidades das hipóteses em concreto, cum grano salis, em sintonia fina com a vontade das partes e a boa-fé objetiva.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. “A arbitragem e o direito do consumidor”, RDC v. 23-24, p. 33-40.

CAHALI, Francisco. “Lei n. 9.307/96 consolidada com a Lei n. 13.129/2015 – destacadas as modificações com breves comentários” (org. Cahali, Rodovalho e Freire). Arbitragem – Estudos sobre a Lei 13.129, de 26-5-2015.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo: Atlas, 3. ed. 2009.

FIGUEIRA JR, Joel Dias. “Acesso à jurisdição arbitral e os conflitos decorrentes das relações de consumo”. Arbitragem e Mediação, v. IV, p. 1.121-1.154, n. 62 (Coleção Doutrinas Essenciais – org Arnoldo Wald.); e Rev. Dir. Cons., v. 37, p. 92, 2001.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, 12. ed., p. 361, n. 448).

NERY Jr., Nelson. Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense, ed. 3ª, 1994.

NEVES, José Roberto de Castro. “Arbitragem nas relações de consumo – uma nova esperança.” Arbitragem e mediação – a reforma da legislação brasileira (coord. Rocha e Salomão coord.). Arbitragem e mediação – a reforma da legislação brasileira. São Paulo: Atlas, 2017.

NORONHA, Fernando. “Contratos de consumo, padronizados e de adesão”, Rev. de Dir. do Cons. 20/88.

RODOVALHO, Thiago. Cláusula arbitral nos contratos de adesão. São Paulo: Almedina, 2016.

TROCKER, Nicolò. “Le clausole arbitrali nei contratti dei consumatori: quale ruolo per il giudice ordinario?.” Sull’arbitrato – Studi offerti a Giovanni Verde. Napoli: Jovene Editore, 2010.

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LEIA TAMBÉM

^[1] Thiago Rodovalho, Cláusula arbitral nos contratos de adesão, p. 30/35, item 1.1. V. ainda do mesmo autor, o desenvolvimento acerca do tema da “transformação e revisão do conceito de contrato” (ob. cit., p. 35/42, item 1.2) e a sobre a “transformação do contrato e o contrato de adesão” (p. 43/55, item n. 1.3).

^[2] Sobre o tema, v. Fernando Noronha, “Contratos de consumo, padronizados e de adesão”, Rev. de Dir. do Cons., 20, p. 88.

^[3] Cf. orientação firmada pelo STF, Sentença Estrangeira Contestada 5.847-1, Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 1º.12.1999. Do corpo do v. aresto, extrai-se ainda a seguinte lição: “[…] a empresa vendedora foi livremente escolhida pela TEKA, nada obstante a existência de centenas de outros fornecedores de algodão no mercado internacional. É evidente que o contrato de adesão não é caracterizado pelo impresso com espaços em branco, como crê a requerida, pelas condições que uma das partes impõe à outra e não sujeitas a discussão. Na hipótese, as cláusulas insertas na avença dizem respeito ao local em que a mercadoria seria entregue, à forma de conferência de peso, à extensão do seguro, ao pagamento do frete e, finalmente, às regras de arbitragem, tudo isso sujeito a modificações, segundo entendimentos prévios. Não consta que contrato de tal configuração jurídica seja de adesão ou que algumas de suas cláusulas possam ser consideradas como leoninas, matéria, ademais, como disse, alheias à natureza do procedimento homologatório […]” (fls. 252/253 dos autos).

^[4] “Lei n. 9.307/96 consolidada com a Lei n. 13.129/2015 – destacadas as modificações com breves comentários”. Arbitragem – Estudos sobre a Lei 13.129, de 26-5-2015, p. 609 (org. Cahali, Rodovalho Freire).

^[5] Assim já firmou orientação o Superior Tribunal de Justiça ao decidir que “os contratos de adesão, mesmo aqueles que não apresentam relação de consumo, devem observar o que prescreve o art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/96, que dispõe que, nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula. 2. No caso dos autos, o Tribunal de origem reconheceu tratar-se de contrato de adesão, a exigir a presença dos requisitos do art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/96, no caso, não atendidos. A alteração de tal conclusão demandaria o reexame das provas acostadas aos autos e a interpretação de cláusulas contratuais, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos das Súmulas 5 e 7 do STJ. 3. Agravo interno não provido” (AgInt no AgInt no AREsp 1029480/SP, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª T., j. 06.06.2017, DJe 20.06.2017).

^[6] Assim também o entendimento de José Roberto de Castro Neves, “Arbitragem nas relações de consumo – uma nova esperança, in Caio Cesar Vieira Rocha e Luis Felipe Salomão (coord.), Arbitragem e mediação – a reforma da legislação brasileira, p. 209.

^[7] Cf. Thiago Rodovalho, Cláusula Arbitral nos Contratos de Adesão, p. 159. É pertinente a crítica do citado Professor, especialmente quando observa que “essa imprecisão causa, na prática, verdadeira disfuncionalidade em sua aplicação, com uma indevida transferência da hiperproteção a quem não é hipossuficiente (profissional, empresário), de modo a que o Estado passa a interferir excessivamente nas relações empresariais, prejudicando a célere dinâmica comercial do mundo moderno, cuja realidade é cada vez mais estandardizada. Nesse sentido, inclusive, muitos contratos empresariais, quer por sua própria natureza, quer por sofrerem forte regulação, são tidos como per se contratos de adesão ou contrato por adesão, como o são, por exemplo, os contratos de franquia e os contratos de seguros (ainda que para grandes riscos), e que, não obstante, são cotidianamente celebrados com empresas de grande porte de ambos os lados” (idem, ibidem).

^[8] REsp 1602076/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 15.09.2016, DJe 30.09.2016.

^[9] Art. 2º, § 1º, in verbis: “A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que trata a lei anterior”.

^[10] Dispunha o art. 44 do Projeto: “Ficam revogadas todas as disposições em contrário ao estabelecido nesta Lei e, em especial, os seguintes artigos: […] III – 51, VII, da Lei 8.078, de 11.09.1990 (Código de Defesa do Consumidor)”.

^[11] Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 2. ed., p. 1.682; art. 47, CDC, n. 1.

^[12] Mutatis mutandis, v. semelhante análise comparativa feita por Nelson Nery Jr., no tocante às cláusulas gerais de eleição de foro nos contratos de adesão (ibidem, p. 1.696, n. 9; art. 54, CDC).

^[13] “Le clausole arbitrali nei contratti dei consumatori: quale ruolo per il giudice ordinario?” Sull’arbitrato – Studi offerti a Giovanni Verde, p. 855-859, n. 5.

^[14] Decisão proferida no processo Gilmer versus Interstate/Johnson Lane Corp., 500, U.S. 20, 1991, disponível em: <http://www.arb-forum.com/Whyarbitrate.html#anchor 2950871>.

No mesmo sentido: “Somente a desigualdade do poder de contratar e barganhar verificada entre as partes não é base para anular uma cláusula de arbitramento por alegado desconhecimento ou ‘falta de consciência’. A Lei Federal não impõe obrigação aos réus para explicar o porquê da opção pela arbitragem” (decisão proferida no caso McCarth versus Providential Corp., WL 387852, 1994, disponível em: <http://www.arb-forum.com/Whyarbitrate.html#anchor2950871>.

Todavia, já se decidiu que a falta de equilíbrio e a reciprocidade de direitos e obrigações entre as partes contratantes pode tornar inválido o acordo firmado (Sasa versus Paulos, 924 P. 2d, VT, 357, 1996 e Lopez versus Plaza Finance, N.D.IL. 4/25/96, W.L. 10073, 1996, disponível em: <http://www.arb-forum.com/whyarbitrate.html#anchor2950871>).

^[15] Nesse caso em concreto, o Banco teria informado o seu cliente a respeito de mudança unilateral de termos inseridos em contrato por eles firmado, fazendo com que o consumidor tomasse a iniciativa ao provocar a jurisdição arbitral (Caso Badie versus Bank of América, WL 660730 – Cal. Super. Aug., 18, 1994, disponível em: <http://www.arb-forum.com/Whyarbitrate.html#anchor 2950871>).

^[16] Processo de Patterson versus ITT Consumer Finance Corp., 14 cal. App 4th 1679/ 18 Cal. Rptr. 2d 563, 1993, disponível em: <http://www.arb-forum.com/Whyarbitrate.html#anchor2950871>.

^[17] A esse respeito, escreve Carlos Maximiliano que “as expressões de Direito podem ser ab-rogadas ou derrogadas somente por outra da mesma natureza, ou de autoridade superior” (Hermenêutica e aplicação do direito, 12. ed., p. 361, n. 448).

^[18] Idem, p. 357, n. 439.

^[19] Sobre o tema “Acesso à jurisdição arbitral e os conflitos decorrentes das relações de consumo”, v. o nosso estudo assim intitulado in Arnoldo Wald (org.), Arbitragem e Mediação, v. IV, p. 1.121-1.154, n. 62 (Coleção Doutrinas Essenciais); e Rev. Dir. Cons., v. 37, p. 92, 2001.

^[20] Procon – sigla que identifica o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor, representado por uma fundação organizacional responsável por aproximar as partes, “mediando” os conflitos entre os consumidores e os fornecedores de produtos e serviços, tendo ao longo dos anos de sua atuação prestado relevantes serviços à população, notadamente no que concerne à autocomposição extrajudicial e, como corolário lógico, adquirido confiança e respeitabilidade de todos.

^[21] Nos dizeres de José Roberto de Castro Neves, “o conceito de que se deve observar o grau de hipossuficiência e ponderá-lo com liberdade de escolha pela adoção da via arbitral como forma de solução dos conflitos não se encontra, por óbvio, proscrito. Ao contrário, esses valores – análise da situação de fragilidade do consumidor e a liberdade de contratar – devem nortear o intérprete ao se deparar com a cláusula compromissória em contratos do consumo, a fim de permitir que as partes, se for do interesse de todos, se aproveitem desse meio de solucionar a lide.

“De toda sorte, a eficácia da cláusula será aferida somente no momento de instituição da arbitragem. Independentemente de sua estipulação, a melhor leitura – em harmonia com os valores projetados pelo nosso ordenamento – parece ser a de considerar a eficácia da cláusula compromissória dependente do consentimento efetivo do consumidor, o que apenas poderá ser verificado diante do conflito concreto, quando ele aceitar a instituição da arbitragem, ou ele próprio a iniciar”. “Arbitragem nas relações de consumo – uma nova esperança”, in Caio Cesar Vieira Rocha e Luis Felipe Salomão (coord.), Arbitragem e mediação – a reforma da legislação brasileira, 2017, p. 209.

^[22] Nesse sentido, dentre outros doutrinadores, é também o entendimento de Carlos Alberto Carmona (Arbitragem e processo, 3. ed., p. 53) e Antônio Junqueira de Azevedo, “A arbitragem e o direito do consumidor”, RDC v. 23-24, p. 33-40).

[23] Tem-se também verificado a inclusão de cláusula arbitral em convenções de condomínio, a ser observada até mesmo por novos condôminos que ingressam no agrupamento condominial, conforme já assentado pelo STJ (RESp. 1.733.370-GO, Rel. p/ ac. Min. Moura Ribeiro, j. 26/6/18).