Releva distinguir o jogo que serve ao exercício e habilidade do corpo associado à sorte, daquele que constitua simples forma de distração; ou, ainda, do jogo de azar em que as partes confiam exclusivamente à sorte a obtenção de lucro. Denominam-se, respectivamente, jogos autorizados, tolerados e proibidos. O ordenamento jurídico reconhece efeitos apenas para as duas primeiras hipóteses, sendo os jogos proibidos ou de azar considerados contravenção penal e, como atos ilícitos, insuscetíveis de gerar direitos, sujeitando o infrator à punição (arts. 50 e ss. do Dec.-lei 3.688/41).

Os jogos autorizados constituem aqueles socialmente úteis, por força do benefício que trazem a quem os pratica e à sociedade em geral, a exemplo de competições esportivas e corridas automobilísticas;[1] estimulam atividades econômicas de interesse geral (v.g. turfe e trote); ou beneficiam o Estado, que emprega o proveito em obras sociais relevantes, como a loteria.[2] Por restarem legalmente autorizados, tais jogos dão origem a negócios jurídicos tutelados pelo ordenamento, de sorte que quem ganha tem ação para reaver seu crédito, cuidando-se de obrigação plenamente exigível nos termos dos §§ 2º [3] e 3º [4] do art. 814 do Código Civil. Quanto aos jogos autorizados, merecem destaque as apostas de quota fixa, previstas pela Lei 13.756, de 12 de dezembro de 2018, que consistem em apostas, efetivadas por meio físico ou eletrônico, referentes à competição esportiva, em que o jogador efetua prognóstico relativo ao resultado da competição, sabendo de antemão qual o prêmio receberá caso seu prognóstico se confirme (Lei 13.756/2018, art. 29).[5] Vale dizer: não há flutuação no prêmio, conhecido do jogador no momento da aposta. A lei qualifica a aposta de quota fixa como serviço público exclusivo da União, que poderá ser explorado direta ou indiretamente pelo Poder Público.[6] A aposta de quota fixa deverá ser regulamentada pelo Ministério da Fazenda, nos termos da lei.[7]

Essa é a hipótese dos atuais aplicativos e sites de apostas esportivas, que estão em expansão no mercado brasileiro. Nesses casos, os sites são hospedados no exterior, em países onde a exploração de jogos de azar é permitida. Assim, a transação do apostador brasileiro limita-se à transferência bancária para essas contas, não incidindo na ilegalidade da Lei de Contravenções Penais. Mais recentemente, a Lei n.º 14.790, de 29 de dezembro de 2023, regulamentou as apostas de quota fixa. Dentre outros aspectos, dispôs sobre o produto da arrecadação da loteria de prognóstico específico; atribuiu ao Ministério da Fazenda a competência para regulamentar diversos aspectos dessa atividade; e definiu infrações administrativas, como a exploração de loteria de apostas de quota fixa sem prévia outorga ministerial. Apesar dos avanços registrados com a disciplina parcial conferida pela Lei nº 13.756/2018 e suas posteriores alterações, aguarda-se a regulamentação a ser conferida pelo Ministério da Fazenda, que elucidará os critérios de regularidade das empresas que exploram apostas de quota fixa e permitirá efetiva fiscalização dessa atividade.[8]

Os jogos tolerados,[9] por sua vez, correspondem àqueles em que o resultado não depende exclusivamente da sorte, como a canastra, o bridge e o truco, embora constituam divertimento sem utilidade, ou mesmo vícios que não merecem repressão, de modo que a ordem legal não penetra em sua órbita, não lhe regulando os efeitos.[10] A falta de utilidade social impõe a recusa à exigibilidade da obrigação;[11] entretanto, nega-se a repetição do indébito ao perdedor que paga, consoante o que dispõe o art. 814, caput, do Código Civil.[12] As dívidas resultantes de jogos tolerados, dessa feita, não se revelam exigíveis, configurando obrigação natural, na qual se reconhece o débito, mas não sua exigibilidade. Por isso mesmo, aquele que voluntariamente paga não tem direito à restituição. Excepcionalmente, todavia, admite-se a restituição em duas hipóteses: (i) naquela em que o ganhador age com dolo, manipulando o resultado; ou (ii) quando o perdente for menor ou interdito, voltando-se o ordenamento à proteção do incapaz (parte final do art. 814, caput, do Código Civil).

Os jogos proibidos configuram-se quando o fator sorte tem caráter absoluto ou predominante, como a roleta e o jogo do bicho. Controverte-se em doutrina acerca dos efeitos civis decorrentes dos jogos proibidos. De uma parte, sustentava-se que, por ser absolutamente nulo, a lei deveria negar todos seus efeitos, autorizando-se, em consequência, a repetição do pagamento eventualmente efetuado.[13] De outra, reconhecia-se mesmo para esta categoria de jogo o dever moral do pagamento da dívida assumida, ainda que o fato do qual esse dever se origina fosse imoral e ilícito. O pagamento de dívidas resultantes de jogos proibidos equivaleria, assim como nos jogos tolerados, à obrigação natural.[14] Segundo tal construção, aquele que perde não tem o dever jurídico de pagar, mas, uma vez efetuado o pagamento, não poderia repetir o indébito. Sob outro ponto de vista, argumenta-se que, embora o jogo proibido tenha causa ilícita, sendo nulo de pleno direito, a dívida não poderia ser repetida em razão da existência de causa torpe para ambas as partes, afastando-se, contudo, a ideia de obrigação natural. O direito civil, assim, estaria em consonância com o direito penal na repressão do ilícito (Decreto-lei 3.688, de 3 outubro de 1941, art. 50, § 3º, “a”).[15]

Independentemente dos fundamentos éticos que se adote, o Código Civil estendeu o tratamento do jogo tolerado ao jogo ilícito, vedando a repetição das quantias pagas em tais jogos ou apostas, nos termos do art. 814, § 2º, in verbis: “O preceito tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos”. Diante disso, as dívidas de jogos, tolerados ou proibidos, não se sujeitam à repetição de indébito.

Tal mecanismo foi elaborado originariamente para lidar com os jogos tolerados que, não sendo lícitos nem ilícitos, traduzem situação moral limítrofe, entre os juízos de reprovação e aceitação social. Nessa direção, a dívida de jogo, difusamente compreendida como obrigação natural, revela solução de compromisso do legislador para prática de aceitação social duvidosa, em que, não sendo juridicamente reconhecidas as práticas de jogo e aposta, prefere-se impedir a repetição do que se pagou a este título do que aprofundar o conflito de interesses moralmente duvidoso, por meio da tutela jurisdicional que garantisse o ressarcimento daquele que efetuou a transferência patrimonial.

Nesta mesma perspectiva, o legislador determina que o negócio que encubra ou envolva o reconhecimento, novação ou fiança das dívidas decorrentes de jogos tolerados ou proibidos não deflagra prestação exigível (art. 814, § 1º, do Código Civil). De modo exemplificativo, a transação entre os jogadores da qual resultasse confissão de dívida não tem o condão de transformar a dívida de jogo em obrigação exigível, tampouco seria legítima a garantia de tal dívida por parte de fiador.

Por outro lado, se destes jogos resulta obrigação nula ou mesmo título de crédito nulo, a nulidade não poderá ser oposta a terceiro de boa-fé, que ignora o vício. Assim, à guisa de exemplo, no caso de cessão a terceiro de título que tenha por lastro aludida confissão de dívida do jogador, não poderá ser oposta ao terceiro de boa-fé a nulidade decorrente da origem reprovada da dívida, de sorte que o jogador perdente ficará obrigado ao pagamento em favor do cessionário. Todavia, garante-se ao jogador (que pagou o valor do título, portanto, ao cessionário de boa-fé) ação de regresso em face do cedente (o jogador vencedor), para dele reaver o valor pago.[16]58 Afinal, a obrigação do jogador era desprovida de exigibilidade, de sorte que a lei admite, nesse caso, que o perdente possa recobrar o que pagou ao vencedor, cedente, que se responsabiliza pela existência do crédito perante o cessionário de boa-fé (CC, art. 295).

Notas:

[1] A respeito das competições esportivas, Carlo Alberto Funaioli sublinha que o direito italiano reconhece a plenitude de seus efeitos por contribuir para a saúde, educação e formação do caráter e de valores morais, com crescente importância social para a massa (Giuoco e scomessa, cit., p. 933).

[2] Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, cit., p. 488.

[3] “Art. 814. (…) § 2º. O preceito contido neste artigo tem aplicação, ainda que se trate de jogo não proibido, só se excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos”.

[4] “Art. 814. (…) § 3º. Excetuam-se, igualmente, os prêmios oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares”.

[5] “Art. 29. Fica criada a modalidade lotérica, sob a forma de serviço público exclusivo da União, denominada apostas de quota fixa, cuja exploração comercial ocorrerá em todo o território nacional.

§ 1º. A modalidade lotérica de que trata o caput deste artigo consiste em sistema de apostas relativas a eventos reais de temática esportiva, em que é definido, no momento de efetivação da aposta, quanto o apostador pode ganhar em caso de acerto do prognóstico.

§ 2º. A loteria de apostas de quota fixa será autorizada ou concedida pelo Ministério da Fazenda e será explorada, exclusivamente, em ambiente concorrencial, com possibilidade de ser comercializada em quaisquer canais de distribuição comercial, físicos e em meios virtuais.

§ 3º. O Ministério da Fazenda regulamentará no prazo de até 2 (dois) anos, prorrogável por até igual período, a contar da data de publicação desta Lei, o disposto neste artigo”.

[6] “Em termos práticos, o apostador escolherá certo resultado de um evento esportivo real, sabendo o valor do prêmio por esse resultado. Trata-se de uma prática de aposta esportiva bastante antiga e comum, amplamente praticada na internet inclusive por brasileiros. (…) O art. 29, caput, do PL qualifica a modalidade lotérica de aposta de quota fixa como serviço público de titularidade exclusiva da União. Disso, decorrem duas consequências. Em primeiro lugar, a aposta de quota fixa estará submetida ao regime jurídico de direito público e às normas jurídicas especiais dos serviços públicos. Isto é, a ela aplicam-se os princípios e regras inerentes ao exercício da função administrativa, com a exploração dessa atividade pelo Poder Público, direta ou indiretamente, nos termos do art. 175 da Constituição Federal. A incidência do regime de direito público cria uma limitação à exploração da atividade pela iniciativa particular. Em segundo lugar, estipulou-se a titularidade da União sobre a modalidade lotérica aposta de quota fixa. Isso significa que incumbe à União delegar, regular e fiscalizar esse serviço público. O PL prevê que caberá ao Ministério da Fazenda a execução dessas atividades. Embora gravada pelo PL como serviço público, essa atividade não parece apresentar, em princípio, o atributo material da essencialidade. Implica dizer que a sua realização não se destina à “satisfação de necessidades individuais ou transindividuais de cunho essencial” (Fernão Justen de Oliveira e Ricardo de Paula Feijó, Apostas esportivas no Brasil. Jota, disponível: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/ colunas/coluna-do-justen/apostas-esportivas-no-brasil-19122018. Acesso em: 5.8.2019).

[7] Recentemente, o TJCE chegou a analisar, à luz da legalização das apostas esportivas de quota fixa realizada pela Lei 13.756/2018, situação em que se discutia a prática de jogos de azar, entendendo-se que a averiguação de atipicidade das condutas demanda profunda análise do material fático-probatório. Diante da possibilidade de atipicidade, a ser analisada minuciosamente, considerou-se desnecessária a manutenção de prisão preventiva. Informou-se que “não se identifica, prima facie, a alegada atipicidade das condutas imputadas aos pacientes tão somente por conta da promulgação da Lei Federal nº 13.756/2018, a qual legalizou as apostas esportivas de quota fixa, uma vez que não é possível constatar, sem um exame minucioso da prova coligida aos autos, se as atividades por eles praticadas se enquadram ou não na modalidade lotérica agora legalizada pelo Congresso Nacional” (TJCE, 1ª Câm. Crim., HC 0622499-23.2019.8.06.0000, Rel. Des. Ligia Andrade de Alencar Magalhães, julg. 16.4.2019, publ. DJ 17.4.2019). Em sede recursal, v. STJ, Decisão Monocrática, RHC 112.430, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, julg. 10.6.2019, publ. DJ 14.5.2019.

[8] Sobre o tema, anota Rodrigo da Guia Silva: “A regulamentação estatal é premente, contudo, não apenas para a disciplina estritamente contratual, mas igualmente (quiçá, com ainda mais urgência) para toda uma miríade de questões relacionadas à exploração da atividade de apostas esportivas pelas plataformas. Destaco, por exemplo, questões como a necessidade de proteção a crianças e adolescentes, a necessidade de proteção à saúde mental dos apostadores, o crescente risco de superendividamento e a repressão à publicidade enganosa e/ou abusiva. Ademais, avulta a importância premente da regulação no contexto atual de difusão de suspeitas de manipulações de resultados desportivos em razão de interesses escusos no universo das apostas, o que agrava ainda mais a insegurança que infelizmente caracteriza o atual estado do setor em questão. As dívidas oriundas de apostas esportivas on-line são juridicamente exigíveis? Migalhas, Disponível em https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/388099/dividas-oriundas-de-apostas-esportivas-sao-juridicamente-exigiveis, acesso em 6 out. 2023).

[9] Ao discorrer sobre a aposta tolerada, Emilio Valsecchi exclui sua natureza aleatória, ao argumento de que a possibilidade reconhecida ao devedor de não adimplir sua obrigação – por se tratar de obrigação natural – anula todos os riscos por ele assumidos, o que equivaleria a afirmar que o devedor não assume risco algum (Giuochi e scommesse, cit., p. 53).

[10] Na lição de Clóvis Beviláqua, “Outros [jogos] são lícitos, mas são atos estranhos ao direito. Passam-se no domínio dos costumes; regula-os a moral. O direito civil não os quer disciplinar, porque ou são meros passatempos, e não criam relações juridicamente apreciáveis, ou constituem vícios moralmente condenáveis, economicamente desastrosos, e contra eles se deve premunir a ordem jurídica” (Código Civil, cit., p. 183).

[11] Carlo Alberto Funaioli chega mesmo a afirmar, no âmbito do direito italiano, que a lei não reconhece plena eficácia jurídica obrigatória ao contrato de aposta por força da causa essencialmente não produtiva deste tipo de negócio, vez que não se baseia no resultado de um trabalho útil, mas na perda ou falta de sorte de outrem (Giuoco e scomessa, cit., pp. 931-932).

[12] “Art. 814. As dívidas de jogo ou de aposta não obrigam a pagamento; mas não se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente é menor ou interdito”.

[13] Cf. o debate doutrinário em Emilio Valsecchi, Giuochi e scommesse, cit., p. 57.

[14] Nesta direção, Miguel Maria de Serpa Lopes destaca que “a regra relativa à denegação de qualquer ação com fundamento no jogo e na aposta e a inerente à recusa da repetitio indebiti são princípios estabelecidos, sem restrições, tanto ao jogo como à aposta, sem se procurar indagar se tem uma causa lícita ou ilícita. Essa consideração leva-nos a crer que se trata de uma obrigação natural, por isso que estão presentes todos os seus pressupostos. Se a lei estabeleceu um regime uniforme para os jogos e apostas de todas as espécies, nada autoriza uma distinção entre os lícitos e os ilícitos, para se excluir destes o caráter de obrigação natural” (Curso de Direito Civil, cit., p. 419). Em crítica a esse entendimento, Orlando Gomes afirma que a obrigação natural tem um fim moral e seu suporte psicológico é a convicção de que deve ser cumprida porque assim manda a consciência. A prática do ato ilícito, por sua vez, não pode gerar obrigação com semelhante finalidade, nem desperta sentimento de que é desonroso o inadimplemento. Daí ser equivocado o entendimento de que os jogos proibidos gerariam obrigação natural (Contratos, cit., p. 529).

[15] “Realizado como é contra proibição legal, esse contrato não pode originar qualquer efeito. Contudo, argúi-se que a repetição deve ser repelida com apoio no princípio geral que manda suprimir a condictio procedente da nulidade dos contratos quando há causa torpe para ambas as partes, inpari causa turpitudinis, cessat repetitio. A nulidade do contrato justifica a inexistência de obrigação, mas a repetição se exclui pela concorrência de causa torpe” (Orlando Gomes, Contratos, cit., pp. 529-530). Nesse sentido, assevera Clovis Bevilaqua que “aquele que pagou o que perdeu em jogo ilícito não tem ação para recobrar o que, voluntariamente, desembolsou, porque é um delinquente, e não poderá erigir o seu delito em fundamento de uma ação. Por este modo, o direito civil vai em apoio do penal, na repressão do jogo” (Código Civil, cit., p. 183). No mesmo sentido, J. M. Carvalho Santos, Código Civil Interpretado, cit., p. 415.

[16] Como assinala a doutrina: “Importa, porém, ressalvar que a nulidade resultante do parágrafo 1º, ora comentado, não pode ser oposta ao terceiro de boa-fé. Afinal, não é razoável que aquele que efetivamente ignora a origem reprovada da dívida (portanto, terceiro de boa-fé) seja sancionado. Ao perdente, caberá, então, se transferido o título por cessão, ou endosso, honrar o pagamento junto ao terceiro de boa-fé, “restando-lhe, todavia, direito regressivo contra o cedente ou endossante para dele haver a quantia que tiver sido obrigado a pagar”. E aqui entendemos ser plausível a repetição, na medida em que o perdente, ao exercitar, excepcionalmente, a ação regressiva, pretende, em última análise, opor a exceção da inexigibilidade da obrigação pela única forma que lhe é possível, depois de feita a transmissão do título” (Maria Ester V. Arroyo Monteiro de Barros. In: Arruda Alvim e Thereza Alvim (coords.), Comentários ao Código Civil brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 457-458); José Augusto Delgado. In: Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.), Comentários ao NovoCódigo Civil, vol. XI, t. II, Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 145; Claudio Luiz Bueno de Godoy. In: Cezar Peluso (coord.), Código Civil Comentado, cit., p. 819.

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