Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021

Este pequeno artigo tem  por objetivo realizar uma análise preliminar dos aspectos ambientais da lei 14.133, de 1º de abril de 2021 que introduziu definitivamente a variável ambiental nos processos licitatórios nacionais. A medida genericamente considerada é altamente positiva. Contudo, há pontos que merecem reflexão, sob pena de transformar as questões ambientais em um cavalo de Troia para a majoração de preços contratuais.

É fato que, na licitação de grandes obras públicas de infraestrutura, o tema ambiental passou a ocupar lugar de amplo destaque, o que não ocorria antes da lei ora examinada.

A primeira menção ao meio ambiente no novo regime jurídico licitatório está no artigo 5º, que determina a aplicação da nova lei com a observância dos princípios tradicionais do direito administrativo e do desenvolvimento nacional sustentável.  Entretanto, não se pode deixar de observar que o conceito de “desenvolvimento nacional sustentável” é um conceito aberto que, certamente, dá margem a toda uma série de variações interpretativas, pois na atualidade todos se autoproclamam sustentáveis.

A definição de desenvolvimento sustentável mais aceita é a que o define como o “desenvolvimento capaz de suprir as necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade de atender as necessidades das futuras gerações. É o desenvolvimento que não esgota os recursos para o futuro.”[1] Porém, há que se observar que existem várias dimensões envolvidas no conceito, tais como: (1) social, (2) ecológica e (3) econômica. O peso que se atribua a cada uma delas altera substancialmente o conceito. Certamente, a concepção  de desenvolvimento sustentável de uma comunidade ribeirinha amazônica é diferente da adotada por uma grande empresa do setor de geração de energia elétrica, por exemplo.   Entende-se como altamente recomendável que o Executivo, ao regulamentar a lei, dê atenção à questão.

O artigo 6º, XII traz a definição de obra como “toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel”. Pelo texto, percebe-se que os aspectos sociais não foram levados em consideração para a formação do conceito normativo. Ao que tudo indica as pequenas intervenções não estão contempladas na definição de obra, pois é parte da formação da própria ideia de obra a “alteração substancial das características originais do imóvel”. É importante ressaltar que “alteração substancial” deve ser, do ponto de vista ambiental, entendida como degradação e/ou poluição, pois é assim que a lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981 trata as atividades que, necessariamente, estão submetidas ao regime de licenciamento ambiental.[2]  O termo introduzido pela nova lei de licitações é um “abrandamento” do potencial poluidor de grandes obras de infraestrutura que merece crítica.

Ressalte-se que imóvel, no contexto, não se confunde com edificação, sendo conceito mais amplo, envolvendo o solo (Código Civil, artigo 79). Também devem ser agregados ao conceito os recursos hídricos, pois do contrário, obras em rios, riachos, lagoas e lagos, estariam fora do conceito de obra da nova lei de licitações. Nesta altura, faz-se necessário anotar que é irracional que a nova lei de licitações não esteja atrelada às pretendidas alterações no regime jurídico do licenciamento ambiental.

O conhecimento sobre o meio ambiente, em suas diversas modalidades e especialidades, foi considerados, ainda que ostentando um viés fortemente ligado à engenharia, conforme o disposto na alínea h do inciso   XVIII do artigo 6º [3].  Há uma importante medida contemplada pelo inciso XXIV do artigo 6º que é a obrigatoriedade de que o anteprojeto contenha “parâmetros de adequação ao interesse público, de economia na utilização, de facilidade na execução, de impacto ambiental e de acessibilidade”, ou seja, pretende-se abandonar a má  prática de elaboração de anteprojeto de obras de grande porte sem a consideração dos impactos ambientais que, na forma da Resolução CONAMA nº 001, 23 de janeiro de 1986 é qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades humanas que, direta ou indiretamente, afetam: (1)  a saúde, a segurança e o bem-estar da população; (2)  as atividades sociais e econômicas; (3)  a biota; (4)  as condições estéticas e sanitárias do meio ambiente e  (5)  a qualidade dos recursos ambientais.

Em sequência lógica, o projeto básico, concebido como o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, deverá assegurar “o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento”, de forma a que se possa avaliar  custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução. A medida é importante, devendo ser ressaltado que, para que isto possa ser efetivamente realizado, é importante que os órgãos de planejamento sejam compostos, dentre outros, por profissionais da área ambiental e que sejam capazes de dialogar previamente com os órgãos de controle ambiental da área na qual se pretende implantar o projeto ou obra. Neste ponto,  há que se observar que a Lei 14.133/2021 não revogou as disposições contidas na Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho[4] que determinaram a oitiva prévia dos povos indígenas e das comunidades tradicionais nas etapas de planejamento de medidas que possam afetar seus territórios. Assim, em relação territórios indígenas e de comunidades tradicionais, a norma precisa ser aperfeiçoada.

A preparação do processo licitatório que se caracteriza pelo planejamento,  deve ser compatível com o plano de contratações anual (artigo 12, VII), sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação. No estudo técnico preliminar deve ser contemplada a descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável.

O artigo 25, § 5º, I estipulava a possibilidade de que a obtenção das licenças ambientais ficasse a cargo do contratado. Todavia, o § 4º do art. 115, estabelecia uma flexibilidade na matéria ao estabelecer que “[n]as contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital”. Houve veto presidencial que, ao final, foi derrubado pelo Congresso Nacional.

O § 6º do artigo 25 estabelece que os licenciamentos ambientais de obras e serviços de engenharia licitados e contratados nos termos da nova lei de licitações terão prioridade de tramitação nos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama) e deverão ser orientados pelos princípios da celeridade, da cooperação, da economicidade e da eficiência. A norma é de pouco efeito prático, pois não veio acompanhada da necessária estruturação técnica, financeira, administrativa e humana para o desempenho da tarefa.

O artigo 34 traz uma importante inovação que é a incorporação dos custos ambientais como elemento para a formação do preço do objeto licitado, considerando-se os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores vinculados ao seu ciclo de vida, poderão ser considerados para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme disposto em regulamento. (artigo 34, § 1º)

O artigo 45 estabelece uma disposição óbvia, mas como se sabe, no Brasil é sempre bom repetir o óbvio. Desta forma, as licitações de obras e serviços de engenharia devem respeitar, especialmente, as normas relativas: a   (1)  disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; a  (2)  mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; a (3)   utilização de produtos, de equipamentos e de serviços que, comprovadamente, favoreçam a redução do consumo de energia e de recursos naturais; a (5)   avaliação de impacto de vizinhança, na forma da legislação urbanística e  a (6)   proteção do patrimônio histórico, cultural, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas.

Há possibilidade de inexigibilidade de licitação, quando inviável a competição, em diversos casos, com destaque para os de controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente.  A licitação será dispensável (artigo 75) para contratação que tenha por objeto a  “coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, realizados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente de pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública.”

Um dos temas mais delicados da nova lei de licitações é o tratado no artigo 124, alterações contratuais justificadas. No inciso II do artigo 124 que cuida das modificações feitas por acordo entre as partes consta a alínea d cuja finalidade é “restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.” De acordo com o estipulado no § 2º do artigo, “  [s]erá aplicado o disposto na alínea “d” do inciso II do caput deste artigo às contratações de obras e serviços de engenharia, quando a execução for obstada pelo atraso na conclusão de procedimentos de desapropriação, desocupação, servidão administrativa ou licenciamento ambiental, por circunstâncias alheias ao contratado.”

A extinção do contrato, formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defasa, pode ocorrer na hipótese de “atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto” (artigo 137, VI). O  § 2º  do artigo 137 estabelece o direito do contratado  à extinção do contrato nas  hipóteses de, por exemplo,  não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.

A lei admite a possibilidade de que, na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, possa ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.

O artigo 147 merece atenção especial, pois admite que “[c]onstatada irregularidade no procedimento licitatório ou na execução contratual, caso não seja possível o saneamento, a decisão sobre a suspensão da execução ou sobre a declaração de nulidade do contrato somente será adotada na hipótese em que se revelar medida de interesse público, com avaliação, entre outros,” dos (1) riscos sociais, ambientais e à segurança da população local decorrentes do atraso na fruição dos benefícios do objeto do contrato e da (2)  motivação social e ambiental do contrato. É importante observar que o parágrafo único do artigo 147 abre a possibilidade de que, caso  a paralisação ou anulação não se revele medida de interesse público, o poder público deverá  optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade por meio de indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação de penalidades cabíveis. A medida, se adequadamente administrada, poderá evitar enormes prejuízos ambientais e econômicos.

Estas são observações preliminares aos aspectos ambientais da Lei 14.133/2021 que, como se buscou demonstrar, são muito importantes no novo contexto regulatório das licitações públicas.

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[1] Disponível em < https://www.wwf.org.br/natureza_brasileira/questoes_ambientais/desenvolvimento_sustentavel/ > acesso em 07/06/2021

[2] Art. 3º – Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por:…….II – degradação da qualidade ambiental, a alteração adversa das características do meio ambiente; III – poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos;

Art. 10.  A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental.

[3] h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste  inciso;/

[4] Artigo 6° 1. Ao aplicar as disposições da presente Convenção, os governos deverão: a) consultar os p ovos interessados, mediante procedimentos apropriados e, particularmente, através de suas instituições representativas, cada vez que sejam previstas medidas legislativas ou administrativas suscetíveis de afetá-Ios diretamente; b) estabelecer os meios através dos quais os povos interessados possam participar livremente, pelo menos na mesma medida que outros setores da população e em todos os níveis, na adoção de decisões em instituições efetivas ou organismos administrativos e de outra natureza responsáveis pelas políticas e programas que lhes sejam concernentes; c) estabelecer os meios para o pleno desenvolvimento das instituições e iniciativas dos povos e, nos casos apropriados, fornecer os recursos necessários para esse fim. 2. As consultas realizadas na aplicação desta Convenção deverão ser efetuadas com boa fé e de maneira apropriada às circunstâncias, com o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento acerca das medidas propostas.