“Todas as coisas se definem sempre pelas suas funções e potencialidades; por conseguinte, quando elas não têm mais suas características próprias, não se deve dizer mais que se trata das mesmas coisas, mas apenas que elas têm o mesmo nome (homônima). É evidente, nessas condições, que a cidade existe naturalmente e que é anterior aos indivíduos, pois cada um destes, isoladamente, não é capaz de bastar-se a si mesmo e está [em relação à cidade] na mesma situação que uma parte em relação ao todo; o homem que é incapaz de viver em comunidade, ou que disso não tem necessidade porque basta-se a si próprio, não faz parte de uma cidade e deve ser, portanto, um bruto ou um deus.” Aristóteles.

1. Introdução. 2. Competência Municipal em matéria ambiental. 3. Novo Código Florestal: Lei geral. 3.1. As alterações legislativas. 3.2. Conceito legal de Área de Preservação Permanente. 4. Política Urbana e Estatuto da Cidade. 4.1. Função Social da Cidade e Propriedade Urbana. 5. A solução dos conflitos entre leis. 6. Interpretação judicial. 6.1. Supremo Tribunal Federal. 7. Conclusão.

1. Introdução

O presente artigo objetiva examinar as chamadas Áreas de Preservação Permanentes (APP) urbanas à luz do novo código florestal e da jurisprudência de nossos tribunais judiciais.

O tema é relevante na medida em que a nova redação da Lei 12.651/2012, por força do veto à conversão da Medida Provisória no 571, de 25 de maio de 2012, retirou do mundo jurídico os parágrafos que davam aos municípios o poder para disciplinar o instituto em áreas urbanas. Dessa forma, criou-se um vazio legal que, aparentemente, deu às APPs, seja em área urbana, seja em área rural, o mesmo tratamento.

Como se pretende demonstrar, a Lei 12.651/2012 não implicou inovação legislativa de tal monta que a tenha tornado apta a invalidar a jurisprudência que a antecedeu, nem a afastar a natureza finalística das APPs.

2. Competência Municipal em matéria ambiental

Não se desconhece a aridez e dificuldade do tema relativo às competências ambientais em um regime federativo. No que tange especificamente às competências municipais em matéria ambiental, veja-se:

“De acordo com o artigo 23 da Lei Fundamental, os Municípios têm competência administrativa para defender o meio ambiente e combater a poluição. Contudo, os Municípios não estão arrolados entre as pessoas jurídicas de direito público interno dotadas de competência para legislar sobre meio ambiente. No entanto, seria incorreto e insensato dizer-se que os Municípios não têm competência legislativa em matéria ambiental, visto que teriam que abrir mão de sua autonomia constitucional paras cumprir os próprios mandamentos constitucionais” (ANTUNES, 2007, p. 112).

O entendimento acima foi acolhido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) como demonstra a seguinte decisão relatada pelo Ministro Celso de Mello (BRASIL,2013d):

“Essa mesma compreensão do tema é também perfilhada por autorizado magistério doutrinário……….. como se depreende da expressiva lição de PAULO DE BESSA ANTUNES (…): ‘O artigo 30 da Constituição Federal atribui aos Municípios competência para legislar sobre: assuntos de interesse local; suplementar a legislação federal e estadual no que couber; promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observadas a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual. Parece claro, na minha análise, que o meio ambiente está incluído no conjunto de atribuições legislativas e administrativas municipais e, em realidade, os Municípios formam um elo fundamental na complexa cadeia de proteção ambiental. A importância dos Municípios é evidente por si mesma, pois as populações e as autoridades locais reúnem amplas condições de bem conhecer os problemas e mazelas ambientais de cada localidade, sendo certo que são as primeiras a localizar e identificar o problema. É através dos Municípios que se pode implementar o princípio ecológico de agir localmente, pensar globalmente. Na verdade, entender que os Municípios não têm competência ambiental específica é fazer uma interpretação puramente literal da Constituição Federal.’”

Nesse particular há que se registrar que em regime federativo não há propriamente uma hierarquia entre os integrantes da federação, mas uma repartição de competências, cabendo a cada um dos diferentes entes exercerem a parcela que lhe foi atribuída pela Constituição. Não se esqueça de que o tema relativo às APPs urbanas cuida, simultaneamente, de: (i) interesse local; (ii) suplementação de legislação federal; (iii) uso do solo urbano; (iv) proteção ao meio ambiente; e (v) política urbana. É dentro desse contexto multifacetado que deverá ser examinada a proteção ambiental em área urbana.

3. Novo Código Florestal: Lei geral

O Novo Código Florestal é lei geral federal editada conforme as diretrizes constantes do artigo 24, VI c/c os §§ 1º, 2º e 4º da Constituição Federal. Como lei geral, o Novo Código Florestal demanda regulamentação seja no âmbito federal, seja no âmbito local. Em tema de aplicação da norma geral federal pelos Estados e Municípios, independentemente de qualquer consideração, veja-se a seguinte decisão do STF (ADI 2.303 MC/RS):

“ALIMENTOS TRANSGÊNICOS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO ESTADO-MEMBRO. LEI ESTADUAL QUE MANDA OBSERVAR A LEGISLAÇÃO FEDERAL. 1. Entendimento vencido do Relator de que o diploma legal impugnado não afasta a competência concorrente do Estado-membro para legislar sobre produtos transgênicos, inclusive, ao estabelecer, malgrado superfetação, acerca da obrigatoriedade da observância da legislação federal. 2. Prevalência do voto da maioria que entendeu ser a norma atentatória à autonomia do Estado quando submete, indevidamente, à competência da União, matéria de que pode dispor. Cautelar deferida” (BRASIL, 2003).

Aos Estados, conforme pacífica jurisprudência do STF compete adaptar a lei geral às realidades locais, dando cumprimento ao determinado pela Constituição Federal.

“Ao tempo em que dispõe sobre a competência legislativa concorrente da União e dos estados-membros, prevê o art. 24 da Carta de 1988, em seus parágrafos, duas situações em que compete ao estado-membro legislar: (a) quando a União não o faz e, assim, o ente federado, ao regulamentar uma das matérias do art. 24, não encontra limites na norma federal geral – que é o caso ora em análise; e (b) quando a União edita norma geral sobre o tema, a ser observada em todo território nacional, cabendo ao estado a respectiva suplementação, a fim de adequar as prescrições às suas particularidades locais” (BRASIL, 2013b).

No mesmo sentido, convém analisar o decidido na ADI 2.396 MC/MS:

“(…) 5. Repartição das Competências legislativas. CF arts. 22 e 24. Competência concorrente dos Estados-membros. Produção e consumo (CF, art. 24, V); proteção de meio ambiente (CF, art. 24, VI); e proteção e defesa da saúde (CF, art. 24, XII). No sistema da CF/88, como no das anteriores, a competência legislativa geral pertence à União Federal. A residual ou implícita cabe aos Estados que “podem legislar sobre as matérias que não estão reservadas à União e que não digam respeito à administração própria dos Municípios, no que concerne ao seu peculiar interesse” (Representação no 1.153-4/RS, voto do Min. Moreira Alves).

O espaço de possibilidade de regramento pela legislação estadual, em casos de competência concorrente abre-se: (1) toda vez que não haja legislação federal, quando então, mesmo sobre princípios gerais, poderá a legislação estadual dispor; e (2) quando, existente legislação federal que fixe os princípios gerais, caiba complementação ou suplementação para o preenchimento de lacunas, para aquilo que não corresponda à generalidade; ou ainda, para a definição de peculiaridades regionais” (BRASIL, 2001b).

3.1. As alterações legislativas

O Projeto de lei que deu origem à Lei 12.651, de 25 de maio de 2012, ao ser publicado como lei, teve vários artigos, parágrafos, incisos e alíneas vetados no dia de sua publicação, dando ensejo à edição da Medida Provisória 571, de 25 de maio de 2012 a qual teve por finalidade evitar que os pontos que mereceram vetos fossem transformados em limbo jurídico, sem a adequada regulação. Desta forma, foram vetados os §§ 7º e 8º do artigo 4º do Projeto de Lei aprovado pelo Congresso Nacional que assim dispunham:

“Art. 4º […]

§ 7º Em áreas urbanas, as faixas marginais de qualquer curso d’água natural que delimitem as áreas da faixa de passagem de inundação terão sua largura determinada pelos respectivos Planos Diretores e Leis de Uso do Solo, ouvidos os Conselhos Estaduais e Municipais de Meio Ambiente.

§ 8º No caso de áreas urbanas e regiões metropolitanas, observar-se-á o disposto nos respectivos Planos Diretores e Leis Municipais de Uso do Solo” (BRASIL, 2012b).

Em consequência, a Medida Provisória no 571/2012 inclui no artigo 4º os §§ 9º e 10, com base nas seguintes razões constantes da exposição de motivos que acompanha a Medida Provisória:

“15. É proposta, ainda, no art. 4º, a inclusão dos parágrafos 9º e 10º, com a finalidade de garantir que os Planos Diretores e Leis de Uso do Solo em áreas urbanas respeitem os limites de proteção às margens dos cursos d’água, reduzindo o potencial de conflito entre a legislação municipal e a federal. Tais dispositivos visam a suprir vetos aos §§ 7º e 8º do texto aprovado pelo Congresso, cujo conteúdo se mostrava excessivamente permissivo e capaz de gerar grave retrocesso à luz da legislação em vigor, ao dispensar, em regra, a necessidade da observância dos critérios mínimos de proteção, que são, ademais, essenciais para a prevenção de desastres naturais e proteção da infraestrutura. Sem a observância dos limites estabelecidos no art. 4º, cada ente municipal poderia vir a adotar um critério diferente para definição da largura da faixa de passagem de inundação ou de APP, o que poderia ser inadequado ao permitir a manutenção e ampliação de áreas de risco” (BRASIL, 2012c).

Entretanto, a conversão da Medida Provisória em lei acarretou novas transformações legislativas, resultando no seguinte texto:

“Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

§ 7º (VETADO).

§ 8º (VETADO).

§ 9º Em áreas urbanas, assim entendidas as áreas compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, as faixas marginais de qualquer curso d’água natural que delimitem as áreas da faixa de passagem de inundação terão sua largura determinada pelos respectivos Planos Diretores e Leis de Uso do Solo, ouvidos os Conselhos Estaduais e Municipais de Meio Ambiente, sem prejuízo dos limites estabelecidos pelo inciso I do caput.(Incluído pela Medida Provisória no 571, de 2012).

§ 9º (VETADO). (Incluído pela Lei 12.727, de 2012).

§ 10. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, observar-se-á o disposto nos respectivos Planos Diretores e Leis Municipais de Uso do Solo, sem prejuízo do disposto nos incisos do caput. (Incluído pela Medida Provisória no 571, de 2012)” (BRASIL, 2012d).

Fato é que não restou no texto legal qualquer referência ao tratamento a ser dado às APPs situadas em área urbana, possibilitando a errônea conclusão de que o administrador deveria dispensar às APPs em área urbana o mesmo tratamento adotado para as áreas rurais. Contudo, análise mais detalhada do contexto constitucional e legal aplicável demonstra que tal conclusão não se sustenta.

3.2. Conceito legal de Área de Preservação Permanente

Como se sabe, as Áreas de Preservação Permanente, ainda que sob a designação de florestas protetoras, existem no Direito Brasileiro de longa data, tendo sido introduzidas pelo Decreto 4.421, de 28 de dezembro de 1921, que, em seu artigo 3º, I , §§ 1º, 2º ,3º e 4º, estabeleceu que eram protetoras as florestas que servissem para (i) beneficiar a higiene e a saúde pública; (ii) garantir a pureza e abundância dos mananciais aproveitáveis à alimentação; (iii) equilibrar o regime das águas correntes que se destinam não só às irrigações das terras agrícolas como também às que servem de vias de transporte e se prestam ao aproveitamento de energia; (iv) evitar os efeitos danosos dos agentes atmosféricos; (v) impedir a destruição produzida, pelos ventos; (vi) obstar a deslocação das areias movediças como também os esbarrocamentos, as erosões violentas, quer pelos rios, quer pelo mar; e (vii) auxiliar a defesa das fronteiras.

A norma estava alicerçada em critério finalístico como elemento basilar para a definição das então denominadas florestas protetoras, sendo absolutamente necessário que elas exercessem as funções ambientais descritas na norma. Posteriormente, o Código Florestal de 1934, ao tratar do tema, manteve as florestas protetoras, dando-lhes tratamento bastante semelhante, conforme dispunha o artigo 4º, sendo certo que a natureza finalística da norma permaneceu intocada. Assim eram consideradas como protetoras as florestas “que, por sua localização, servirem conjunta ou separadamente para qualquer dos fins seguintes”: (i) conservar o regime das águas; (ii) evitar a erosão das terras pela ação dos agentes naturais; (iii) fixar dunas; (iv) auxiliar a defesa das fronteiras, de modo julgado necessário pelas autoridades militares; (v) assegurar condições de salubridade pública; (vi) proteger sítios que por sua beleza mereçam ser conservados; (vii) asilar espécimes raros de fauna indígena.

A revogada Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965 (Código Florestal), em sua redação original, assim dispunha:

“Art. 2º Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

a) ao longo dos rios ou de outro qualquer curso d’água, em faixa marginal cuja largura mínima será: 1 de 5 (cinco) metros para os rios de menos de 10 (dez) metros de largura: 2 igual à metade da largura dos cursos que meçam de 10 (dez) a 200 (duzentos) metros de distância entre as margens; 3 de 100 (cem) metros para todos os cursos cuja largura seja superior a 200 (duzentos) metros;

b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d’água naturais ou artificiais;

c) nas nascentes, mesmo nos chamados ‘olhos d’água’, seja qual for a sua situação topográfica;

d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;

e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a 100% na linha de maior declive;

f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

g) nas bordas dos taboleiros ou chapadas;

h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, nos campos naturais ou artificiais, as florestas nativas e as vegetações campestres.”

Deve ser observado que a Lei 4.771/1965 foi editada no regime Constitucional de 1946, no qual a competência para dispor sobre florestas era da União, não se falando de competência concorrente, como constava da alínea “l”, do inciso XV do artigo 5º daquela Carta. Como se pode constatar, o legislador de 1965 utilizou a expressão “pelo só efeito desta lei”, o que poderia dar a entender que o conceito de APP teria sido reduzido a uma mera localização, abrindo-se mão do conceito de função ambiental; todavia, a posterior evolução legislativa da matéria se encarregou de sanar qualquer mal-entendido, sendo certo que a Medida Provisória no 2.166-67 de 2001 acrescentou o § 2º, I, ao artigo 1º do Código Florestal reafirmando o conceito finalístico para que se pudesse determinar a existência ou não de APP. Merece transcrição o texto normativo:

“Art. 1º

………………………………………………………………………………………………………..

§ 2º Para os efeitos deste Código, entende-se por: (Incluído pela Medida Provisória 2.166-67, de 2001)

…………………………………………………………

II – área de preservação permanente: área protegida nos termos dos arts. 2º e 3º desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas; (Incluído pela Medida Provisória no 2.166-67, de 2001)” (BRASIL, 2012d).

A Lei 12.651/2012, Novo Código Florestal, em seu artigo 3º manteve o mesmo conceito de APP, não tendo trazido qualquer alteração ao quadro normativo revogado. Logo, a vegetação a ser suprimida ou suprimida, ou mesmo a área em si mesma, esteja ela coberta ou não por vegetação, somente pode ser tida como de preservação permanente se capaz de exercer as funções ambientais estabelecidas pela lei de regência.

É importante realçar que a novel legislação, no caput do artigo 4º, utiliza a expressão “em áreas rurais ou urbanas”, o que poderia levar o intérprete apressado a aceitar como verdade o fato de que em qualquer área urbana seja possível identificar APPs. Em nossa opinião, a simples inclusão da expressão “áreas urbanas” não é suficiente para afastar a função finalística da norma, muito menos para atribuir função ambiental a área que, concretamente analisada à luz da Hidrologia, da Botânica ou de outra ciência ambiental aplicada, não apresente as características necessárias para o aperfeiçoamento do conceito jurídico.

A Lei 12.651/2012 adotou o conceito de áreas consolidadas em APP exatamente para dar tratamento jurídico adequado às diferentes áreas que, muito embora compreendidas nos afastamentos e locais tratados pelo artigo 4º, não ostentassem a necessária função ambiental prevista no artigo 3º. Com isto, o legislador buscou evitar que a aplicação do artigo 4º se transformasse em uma atividade aleatória e lotérica. Ademais, como qualquer direito, não há que se falar em absolutismo do artigo 4º e de sua aplicação a qualquer transe. No particular, veja-se que o conceito de áreas consolidadas, ou seja, sem função ambiental, encontra respaldo na melhor jurisprudência do STF:

“Somente a alteração e a supressão do regime jurídico pertinente aos espaços territoriais especialmente protegidos qualificam-se, por efeito da cláusula inscrita no art. 225, § 1º, III, da Constituição, como matérias sujeitas ao princípio da reserva legal. É lícito ao Poder Público qualquer que seja a dimensão institucional em que se posicione na estrutura federativa (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) autorizar, licenciar ou permitir a execução de obras e/ou a realização de serviços no âmbito dos espaços territoriais especialmente protegidos, desde que, além de observadas as restrições, limitações e exigências abstratamente estabelecidas em lei, não resulte comprometida a integridade dos atributos que justificaram, quanto a tais territórios, a instituição de regime jurídico de proteção especial (CF, art. 225, § 1º, III)” (BRASIL, 2006).

A Lei 12.651/2012 estabeleceu a possibilidade de que estudos técnicos indiquem a existência ou não de função ambiental para a admissão de edificação nas áreas consolidadas em “APP urbanas”, devendo tais estudos contemplar, no mínimo, as seguintes hipóteses previstas no Artigo 64, § 2º:

“(i) caracterização da situação ambiental da área a ser regularizada; (ii) especificação dos sistemas de saneamento básico; (iii) proposição de intervenções para a prevenção e o controle de riscos geotécnicos e de inundações; (iv) recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização; (v) comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o uso adequado dos recursos hídricos, a não ocupação das áreas de risco e a proteção das unidades de conservação, quando for o caso; (vi) comprovação da melhoria da habitabilidade dos moradores propiciada pela regularização proposta; e (vii) garantia de acesso público às praias e aos corpos d’água (Artigo 64, § 2º)”.

Vale acrescentar que, na forma do artigo 65 da Lei 12.651/2012, quando se tratar de regularização fundiária de interesse específico dos assentamentos inseridos em área urbana consolidada que ocupem área de preservação permanente não identificadas como áreas de risco, o legislador admitiu, ao longo de rios ou qualquer curso d’água, a manutenção de faixa não edificável de largura mínima de 15 (quinze) metros (Artigo 65). Assim resta claro que o próprio Novo Código Florestal é dotado de normas aptas a dotar o administrador de instrumentos para, no caso concreto, identificar a função ambiental das chamadas “APPs urbanas” e dar-lhes tratamento adequado ao conjunto da legislação aplicável.

4. Política Urbana e Estatuto da Cidade

Tem sido comum que se postule a aplicação do Código Florestal às áreas urbanas sem que se leve em conta que a própria Constituição Federal tenha especializado o chamado direito urbanístico, como ramo autônomo do direito, voltado exclusivamente para a construção de cidades sustentáveis e capazes de cumprir sua função social. Com efeito, a Constituição Federal estabelece em diversos artigos que as áreas urbanas devem merecer tratamento legal específico, havendo uma esfera de competência da União (Artigo 21, XX), uma de competência concorrente com os Estados (Artigo 24, I), uma exclusiva dos Estados (Artigo 25, § 3º). Além disso, existem as competências exclusivas dos municípios, vinculadas ao interesse local (Artigo 30, I, II e VIII) que se aperfeiçoam com o poder outorgado aos municípios para suplementar as legislações federal e estadual no que couber. Isso para que não se esqueça de que o planejamento da ocupação do solo urbano é uma atribuição do poder local.

E mais: à União foi outorgada a competência específica para estabelecer normas gerais de política urbana (Artigo 182, c/c Art. 21, XX), a qual deve ser executada pelo Município, conforme o disposto em seu Plano Diretor. Como se sabe, o STF já assentou definitivamente que a Constituição deve ser interpretada como um todo harmônico. A Constituição é um todo e deve ser interpretada de forma a assegurar a compatibilidade entre todos os seus comandos, haja vista que a Constituição não pode ser tida como um conjunto caótico de normas: “Mas, é lugar comum que o ordenamento jurídico e a Constituição, sobretudo, não são aglomerados caóticos de normas; presumem-se um conjunto harmônico de regras e de princípios.” (BRASIL, 2004). A orientação do STF reflete velha concepção doutrinária que pode ser resumida na opinião de Carlos Maximiliano (1981, p. 128): “O Direito não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma em seu lugar próprio”.

Podemos afirmar existirem, no caso, pelo menos, dois sistemas de proteção ambiental, distintos, previstos na Constituição e materializados pela legislação ordinária, (i) o primeiro voltado para a generalidade dos ecossistemas e biomas, expresso pelo Novo Código Florestal e outras normas de igual teor e o (ii) segundo especificamente voltado para a proteção ambiental das áreas urbanas, visto que relativo à ocupação do solo urbano e à implantação de políticas urbanas aptas a materializar a chamada função social da cidade.

Desnecessário dizer que a hipótese tratada em (ii) indica a existência de direito especial. Como, assentado pelo STF: “A lei, sabemos, não contém palavras inúteis” (BRASIL, 2012i). Com muito mais razão o legislador constituinte não se utiliza de palavras inúteis no Texto Constitucional. De fato, o Constituinte quis estabelecer e estabeleceu regime próprio para a proteção ambiental em áreas urbanas, o qual não se confunde com o regime geral de proteção ambiental estabelecido pelo Código Florestal.

4.1. Função Social da Cidade e Propriedade Urbana

A ideia de que deve haver uma prevalência absoluta dos limites métricos definidos no Código Florestal sobre a função ambiental concretamente avaliada sob as diretrizes especificamente urbanas é, em nossa opinião, evidente contradição com o artigo 182 da Constituição Federal, especificamente voltado para as políticas urbanas. Tanto é verdade que, em seu § 4º, determina uma série de medidas capazes de obrigar o proprietário a edificar no solo urbano sob pena de imposição de severas penalidades, pois se estaria admitindo a existência de solo urbano sem valor ambiental, servindo de estoque para a especulação imobiliária. O STF (BRASIL, 2008a; BRASIL, 2009d), de forma pacífica, tem reconhecido o poder-dever de o Município dispor sobre política urbana como uma das emanações essenciais de sua autonomia, deferida pela Constituição Federal, conforme se depreende do RE 387.047:

“Solo criado é o solo artificialmente criado pelo homem (sobre ou sob o solo natural), resultado da construção praticada em volume superior ao permitido nos limites de um coeficiente único de aproveitamento. […] Não há, na hipótese, obrigação. Não se trata de tributo. Não se trata de imposto. Faculdade atribuível ao proprietário de imóvel, mercê da qual se lhe permite o exercício do direito de construir acima do coeficiente único de aproveitamento adotado em determinada área, desde que satisfeita prestação de dar que consubstancia ônus. Onde não há obrigação não pode haver tributo. Distinção entre ônus, dever e obrigação e entre ato devido e ato necessário. […] Instrumento próprio àpolítica de desenvolvimento urbano, cuja execução incumbe ao Poder Público municipal, nos termos do disposto no art. 182 da Constituição do Brasil. Instrumento voltado à correção de distorções que o crescimento urbano desordenado acarreta, à promoção do pleno desenvolvimento das funções da cidade e a dar concreção ao princípio da função social da propriedade […]” (BRASIL, 2008a).

E mais no RE 226.942:

“Município de Belo Horizonte. Pedido de licença de instalação de posto de revenda de combustíveis. Superveniência de lei (Lei 6.978/1995, art. 4º, § 1º) exigindo distância mínima de duzentos metros de estabelecimentos como escolas, igrejas e supermercados […]. Requerimento de licença que gerou mera expectativa de direito, insuscetível – segundo a orientação assentada na jurisprudência do STF –, de impedir a incidência das novas exigências instituídas por lei superveniente, inspiradas não no propósito de estabelecer reserva de mercado, como sustentado, mas na necessidade de ordenação física e social da ocupação do solo no perímetro urbano e de controle de seu uso em atividade geradora de risco, atribuição que se insere na legítima competência constitucional da municipalidade” (BRASIL, 2000).

E ainda, no AC 2.383-MC-QO:

“A Carta Magna impôs a concretização da política de desenvolvimento e de expansão urbana das cidades com mais de vinte mil habitantes por meio de um instrumento específico: o plano diretor (§ 1º do art. 182). Plausibilidade da alegação de que a Lei Complementar distrital 710/2005, ao permitir a criação de projetos urbanísticos “de forma isolada e desvinculada” do plano diretor, violou diretamente a Constituição republicana. Perigo da demora na prestação jurisdicional que reside na irreversibilidade dos danos que decorrerão do registro de áreas, para fins de parcelamento, com base na mencionada lei” (BRASIL, 2012d).

5. A solução dos conflitos entre leis

Os conflitos entre leis, e mesmo entre artigos constitucionais, devem ser solucionados segundo critérios legais que, no direito brasileiro, estão principalmente – mas não só – estabelecidos pela chamada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, instituída pelo Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, conforme redação dada pela Lei 12.376, de 2010. É importante ressaltar que o Decreto-Lei 4.657/1942 foi editado como “Lei de Introdução ao Código Civil”, muito embora ele fosse entendido pela doutrina jurídica mais abalizada como norma de aplicação de normas de direito em geral, motivo pelo qual se justificou a sua mudança de nome.

Conforme disposto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. Significa dizer que, em regra, somente uma norma legal derroga uma lei. Além disso, a revogação pode ser explícita ou tácita, visto que “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.” E mais: “a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior” (BRASIL, 1942).

Uma norma especial tem aplicação preferencial em relação à norma geral, como é pacífico na doutrina e na jurisprudência nacional e internacional. Em matéria ambiental, dado ser concorrente a competência legislativa, o tema se torna mais complexo, tendo em vista que o Estado Brasileiro é organizado em quatro níveis políticos administrativos, o que demanda do intérprete da norma esforço para definir precisamente o âmbito de competência de cada um dos entes federativos, de forma a se identificar adequadamente o complexo normativo aplicável ao caso concreto. Diante do elevado número de normas voltadas para a proteção ambiental, tal construção hermenêutica se torna fundamental, na medida em que o sistema de controle de constitucionalidade e o federalismo cooperativo adotado pela Constituição Brasileira estabelecem um verdadeiro “condomínio legislativo” (BRASIL, 2008c), com esferas de poder que devem ser identificadas.

O Novo Código Florestal é a lei que fornece a proteção ambiental geral, ou seja, aquela aplicável genericamente aos locais que não estejam submetidos a regime especial de tutela. É importante que se consigne que o regime constitucional permite amplamente a utilização dos recursos ambientais. No entanto, não pode ser feita de qualquer forma, pois ele determina que a atividade econômica se faça com respeito ao meio ambiente, conforme preceitua o artigo 170 da Constituição Federal.

Assim, a legislação geral visa assegurar o chamado desenvolvimento sustentável, não se confundindo com normas aplicáveis aos locais nos quais o Poder Público, no cumprimento de determinações constitucionais, estabeleceu regimes próprios de tutela. No caso das cidades, mediante a adequada aplicação do planejamento urbano cuja expressão legislativa máxima é o Plano Diretor, expressamente previsto na Constituição Federal. A propósito, vale relembrar a lição do Professor Paulo Affonso Leme Machado que assim tratou do tema: “A Constituição não pretendeu que o país tivesse o mesmo regime jurídico ambiental, mas quis que alguns espaços geográficos fossem especialmente protegidos” (MACHADO, 2009, p. 149). Como tem sido reiteradamente decidido pelo STF (BRASIL, 2001a), a lei especial tem a preferência sobre a lei geral. Observe-se o seguinte trecho do acórdão referente à Extradição no 795: “Tratado bilateral, no Brasil, tem hierarquia de lei ordinária e natureza de lei especial, que afasta a incidência da lei geral de extradição”.

Na mesma direção da prevalência da lei especial sobre a lei geral, vai a jurisprudência do STJ: “A regra geral do Código Civil não prevalece sobre a norma especial do art. 59 do DL 167/67, que disciplina o financiamento concedido para o implemento de atividade rural” (BRASIL, 2012h).

Assim, não temos dúvida em afirmar que as áreas urbanas, destinatárias de normas constitucionais próprias e específicas, devidamente densificadas por legislação especial, não estão juridicamente submetidas ao mesmo regime jurídico de proteção ambiental destinado às áreas rurais.

6. Interpretação judicial

Com efeito, a jurisprudência de inúmeros tribunais pátrios (federais e estaduais) mostra resistência (i) à adoção do conceito de APP em área urbana e (ii) admite a possibilidade de que o município disponha sobre a matéria. O Tribunal Regional Federal da 2a Região, por exemplo, entendeu que:

“Em áreas urbanas, na melhor interpretação do parágrafo único do art. 2º do Código Florestal, devem prevalecer os limites fixados na lei municipal ainda que inferiores a 30 metros, contados do nível mais alto do rio, para delimitação da área de preservação permanente” (BRASIL, 2012a).

Em outro julgado, a mesma Corte Regional Federal entendeu de forma semelhante:

“[…] IV Código Florestal: art. 2º Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas: a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água desde o seu nível mais alto em faixa marginal cuja largura mínima será: 1 – de 30 (trinta) metros para os cursos d’água de menos de 10 (dez) metros de largura; Parágrafo único. No caso de áreas urbanas, assim entendidas as compreendidas nos perímetros urbanos definidos por lei municipal, e nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar-se-á o disposto nos respectivos planos diretores e leis de uso do solo, respeitados os princípios e limites a que se refere este artigo. V – A aplicabilidade do Código Florestal na zona urbana passa, necessariamente, pela interpretação do parágrafo único do art. 2º acima mencionado, pois o referido dispositivo ao determinar à observância dos limites estabelecidos no caput, pareceu entrar em contradição, o que demanda a sua interpretação. VI – Enfim, a melhor interpretação leva ao reconhecimento de que a expressão ‘limites’ foi inserida no texto do parágrafo único como restrição máxima, ou seja, leva à proibição de que venham a ser exigidos padrão de proteção superior ao contido no artigo 2º do Código Florestal, consoante sustentam diversos estudiosos da matéria, a exemplo de Ana Lucia Moreira Borges e Ronald Victor Romero Magri. (Borges, A. L. M. e Magri, R. V. R.Vegetação de Preservação Permanente e Área Urbana – uma interpretação do art. 2º, do Código Florestal. Revista de Direito Ambiental 2, São Paulo: RT, abr.-jun. 1996. ( Pág. 71-76)) VII – Recurso provido para se permitir o prosseguimento da obra, desde que respeitados os limites de 15(quinze) metros estabelecidos na legislação municipal” (BRASIL, 2008b).

No mesmo sentido, existe decisão do Tribunal Regional Federal da 4a Região: “O Código Florestal determina para as áreas urbanas que se observe o Plano Diretor do Município” (BRASIL, 2009b).

Diferente não é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 5a Região:

“Consoante asseverado pelo Município de Natal, a Resolução no 303/2002 do CONAMA, ao considerar as dunas, por si só, como área de preservação permanente, extrapolou os limites de suas atribuições, pois não poderia se sobrepor às normas municipais de uso e ocupação do solo, sob pena de infração ao princípio da autonomia municipal. Assim, no caso presente, a norma a ser seguida para definir as áreas protegidas no âmbito do município de Natal é o plano Diretor e as normas específicas de zoneamento, de molde que tendo a área de Lagoinha (ZPA-5) sido disciplinada pela Lei Municipal no 5.565/04, será esta norma que ali estabelecerá as normas de uso e ocupação do solo, e não uma norma administrativa do CONAMA, ante a ausência de respaldo legal e de se contraditar com as normas específicas editadas pelo Município” (BRASIL, 2007).

No que se refere especificamente ao conflito interpretativo entre as diferentes normas que, em tese, podem incidir sobre a hipótese, julgo conveniente trazer à colação, ainda, a seguinte decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (BRASIL, 2012e):

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AMBIENTAL E ADMINISTRATIVO. REQUERIMENTO DE LICENÇA AMBIENTAL PRÉVIA NEGADO, DIANTE DA NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DE 30 METROS DO CORPO D’ÁGUA, CONFORME DISPÕE O ART. 2º, ‘A’, 1, DO CÓDIGO FLORESTAL. INAPLICABILIDADE. IMÓVEL INSERIDO EM ÁREA URBANA INEQUIVOCADAMENTE CONSOLIDADA. INCIDÊNCIA, NO CASO, DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, PARA DETERMINAR O AFASTAMENTO DE 5 METROS AO LONGO DO CÓRREGO. SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM MANTIDA. APELOS E REMESSA DESPROVIDOS. ‘Considerado o conflito reinante da legislação federal com a estadual e a municipal acerca das faixas não edificáveis em áreas de preservação permanente ao longo dos cursos d’água situados em região urbana, deve-se interpretar com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para que a edificação, além de preservar razoavelmente o meio ambiente, seja adequada a uma boa ordenação da cidade e cumpra a função social da propriedade sob o pálio do desenvolvimento sustentável, da precaução e da cautela, em atenção a cada caso concreto’ (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2011.092623-4, de Itajaí, rel. Des. Jaime Ramos, j. 31-05-2012).”

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (BRASIL, 2012b), igualmente, tem decidido no mesmo sentido das decisões acima apontadas:

“EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. DEMOLIÇÃO PARCIAL. DESCABIMENTO. Na hipótese de área urbana, a regulamentação quanto à ocupação do solo frente a áreas de preservação permanente caberá aos planos diretores municipais e leis de uso do solo, conforme § único, do artigo 2º da Lei 4.771/65 (Código Florestal). Assim, adequada incidência, no caso, da Lei Federal no 6.766/79 que dispõe sobre o parcelamento do solo urbano, devendo ser adotada como área não passível de edificação, aquela correspondente a faixa de 15 (quinze) metros, de cada lado, ao longo das águas correntes, conforme dispõe o inciso III, artigo 4º, da referida lei. Portanto, sendo permitida a edificação na faixa de 15 (quinze) metros a contar da margem d’água, não há falar invasão da área construída na área de preservação permanente, já que o limite da construção encontra-se aproximadamente 23 metros de distância do arroio, descabendo a demolição da obra. Embargos infringentes desacolhidos.”

6.1. Supremo Tribunal Federal

Ainda que restrito ao exame de Constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado sobre a pertinência da aplicação dos conceitos de áreas de preservação permanente contidos no Código Florestal em áreas urbanas legalmente definidas pelos planos diretores municipais. Normalmente, tais manifestações se caracterizam pela manutenção de decisões tomadas nas instâncias ordinárias que reconhecem a prevalência dos critérios estipulados pelos planos diretores dos municípios. Ver os seguintes trechos de decisões do STF (BRASIL, 2013c):

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. Relatório. 1. Recurso extraordinário interposto com base na alínea a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a Região, que decidiu: ‘…………. DANO AMBIENTAL. CONSTRUÇÕES IRREGULARES EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE… CONFLITO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE ADEQUADO E DIREITO À MORADIA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. PRECEDENTE DA TURMA.

1 – Apelação e remessa oficial em que se discute a demolição de 200 (duzentas) casas de precárias condições, construídas, irregularmente, em área de preservação permanente (mangue), localizada no entorno da Avenida Tancredo Neves, Município de João Pessoa, no Estado da Paraíba. 2 – É legítimo o Município de João Pessoa para figurar no polo passivo da presente demanda, visto que é dever do Poder Público Municipal zelar pela defesa e preservação do meio ambiente em vista a promover a fiscalização do cumprimentodas normas ambientais. (STJ. RESP 1.113.789. Segunda Turma, Min. Castro Meira. DJE 29.6.2009.); (AC 495.377. TRF5. Segunda Turma, Des. Fed. Francisco Wildo. DJe 14.4.2011). 3 – Em caso de colisão entre direitos fundamentais, em razão destes não serem absolutos, impõe-se proceder à compatibilização entre os mesmos, mediante o emprego do princípio da proporcionalidade, o que permitirá, por meio de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto, harmonizá-los, através da redução proporcional do âmbito de aplicação de ambos ou de apenas um deles apenas. 4 – ‘In casu’, não é razoável a demolição imediata de todos os imóveis irregulares localizados na área de preservação permanente, tendo em vista que tal ato representará um agravante ao dano ambiental já existente, além de causar inegável impacto social decorrente do desalojamento de diversas famílias. […] Pois bem. Esse novo Código Florestal, sancionado com alguns vetos, foi publicado no Diário Oficial da União em 25 de maio de 2012, após a interposição do primeiro recurso de embargos de declaração aviado pelo IBAMA. E ocorre que esse novo Código Florestal brasileiro é explícito e categórico de que é considerada área de preservação permanente toda e qualquer área de manguezal, o que é extremamente o caso dos autos. Mais ainda, o novo Código Florestal, também de forma explícita, determina que essa área de preservação permanente se aplica, mesmo em áreas urbanas, e que a legislação municipal deve respeitar os limites por ele estabelecidos. Determina ainda, o novo Código Florestal, que essas mesmas áreas urbanas são destinadas ao reflorestamento, devendo esse ônus ser satisfeito pelos proprietários das terras assim qualificadas.

[…]

Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.

3. Razão jurídica não assiste ao Recorrente. […]

Na verdade, dentro do paradigma cooperativo de federalismo que ora se defende no Brasil, propõe-se que os Municípios, como entes mais próximos à população, tenham papel de destaque na administração municipal para impedir as ocupações e gerir o planejamento urbano. ‘In casu’, é incontestável a conduta omissiva do Município de João Pessoa na fiscalização das construções irregulares empreendidas em área de preservação permanente, localizadas no Bairro do Ipês/PB, causadoras de degradação do meio ambiente e, consequentemente, da ‘sadia qualidade de vida’ à qual se refere o caput do art. 225 da CF.

Neste diapasão, com fulcro no princípio da proporcionalidade, entendo que a melhor solução foi dada pelo douto magistrado de primeiro grau, não determinar a imediata e abrupta retirada dos réus moradores da área, com a demolição de suas casas, sobretudo porque tal ato acarretaria em uma maior lesão a área de preservação permanente e ao direito de moradia, o qual tem cunho constitucional.

[…]

O Tribunal de origem reconheceu ‘a conduta omissiva do Município de João Pessoa na fiscalização das construções irregulares empreendidas em área de preservação permanente, localizadas no Bairro do Ipês/PB, causadoras de degradação do meio ambiente e, consequentemente, da ‘sadia qualidade de vida’ à qual se refere o caput do art. 225 da CF’ (fl. 439). Assentou ‘a necessidade de se encontrar um meio de acomodar as pessoas afetadas pela medida, inclusive com o auxílio dos órgãos de assistência social do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA’ (fl. 440). Determinou, ainda, que ‘a adoção de medidas acautelatórias em vista a minorar os danos causados, cabendo ao Município de João Pessoa, efetivamente, fiscalizar a ocupação e uso do espaço bem como evitar reformas ou novas obras, coibindo novas invasões da área por outras famílias, de modo a impedir que novos imóveis sejam construídos no local, providenciando a demolição dos que foram erguidos’ (fl. 140). Essa decisão conforma-se ao que requerido neste recurso extraordinário, o que evidencia a falta de interesse recursal do Recorrente: […]

4. Ademais, não há que se falar em contrariedade ao art. 97 da Constituição da República, pois o Tribunal de origem não declarou inconstitucional ou afastou, por julgar inconstitucional, qualquer lei infraconstitucional:

[…]

Nada há a prover quanto às alegações do Recorrente.

5. Pelo exposto, nego seguimento a este recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 27 de agosto de 2013.

Ministra CÁRMEN LÚCIA” (BRASIL, 2013c).

Ainda em relação ao STF RE 598721/SC, confirma a previdência da legislação municipal:

“Ministério Público Federal interpõe recurso extraordinário contra acórdão proferido pela Quarta Turma do Tribunal Regional da 4a Região, assim ementado: ‘ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. CONSTRUÇÃO DE SUPERMERCADO. ZONA URBANA. Não há de se cogitar de limitações ambientais ao direito de construir, dentro da zona urbana, mediante licença da Administração Municipal’ (fl. 741).

[…]

O recurso especial paralelamente interposto já foi definitivamente rejeitado pelo Superior Tribunal de Justiça (fls. 431 a 476) […]

Decido.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário” (BRASIL, 2013a).

Quanto à possibilidade de que o Poder Público possa dispor sobre a utilização de áreas de preservação permanente, veja-se (BRASIL, 2010):

“PREFEITO DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO interpõe recurso extraordinário (folhas 178 a 195) contra acórdão proferido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: ‘Representação por Inconstitucionalidade. Lei Complementar no. 78/2005 do Município do Rio de Janeiro. Alterações ao Decreto no. 11.990/2003 que regulamentou o plano diretor do Parque Municipal Ecológico de Marapendi. Área de proteção ambiental. Inclusão na APA do Lote no. 27 do PAL no. 31.418. Supostas inconstitucionalidades. Violações teóricas dos arts. 7º, 112, 229, 234, 261, 268 e 231, § 1º da Constituição Estadual. Inocorrência. Meras modificações de regras e critérios do plano diretor, sem alterá-lo em substância, sem eiva de inconstitucionalidade. Legislação que não trouxe novas atribuições ao Poder Executivo Municipal. Competência do Município. Política urbana municipal. Iniciativa atribuída a qualquer vereador. Normas de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata. Áreas de preservação permanente cuja utilização, por particular, é plenamente viável dentro das restrições e limitações fixadas pelo Poder Público. A aprovação do plano diretor é de competência da Câmara Municipal, a quem cabe, da mesma forma, deliberar sobre eventuais alterações. Inexistência, em princípio, de qualquer prejuízo ambiental, urbanístico ou ecológico ocasionado pela Lei Complementar no 78/2005. Inocorrência de vício de iniciativa. Inexistência de qualquer inconstitucionalidade. Representação improcedente’ (folha 154).

Insurge-se, no apelo extremo, fundado na alínea “a” do permissivo constitucional, contra alegada contrariedade aos artigos 2º, 182 e 225, da Constituição Federal, em razão de ter sido violado o princípio da separação entre os poderes, de não ter sido observada a norma que prevê a aprovação do Plano Diretor para ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes, além de representar sérias ofensas ao dispositivo que assegura um meio ambiente ecologicamente equilibrado. […]

Decido […]

Ante o exposto, não conheço do recurso […] MINISTRO DIAS TOFFOLI”

7. Conclusão

De acordo com o que foi acima exposto, consideram-se áreas de preservação permanente aquelas que apresentam dois requisitos fundamentais, (i) a função ambiental e (ii) as definições geográficas contempladas no Novo Código Florestal. Não há que se confundir a mera localização geográfica com o conceito legal de área de preservação permanente. Por um lado, há uma continuidade na tradição jurídica brasileira especificamente ligada ao tema. Por outro lado, como foi amplamente demonstrado, o Poder Judiciário brasileiro tem reconhecido aos Municípios a possibilidade legal, na verdade o poder-dever, de dispor sobre o solo urbano, definindo as áreas protegidas. Assim, caso fique constatada a inexistência de valor ambiental (rectius: função ambiental), o município poderá dar destinação ao uso do solo, com vistas a cumprir a função social das cidades.

Referências

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_________Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Apelação cível em mandado de segurança n. 2012.029113-4. Relator: Francisco Oliveira Neto. DJ, 8 out. 2013e.

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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 9. ed. Rio de janeiro: Forense, 1981.

SOUZA, Nelson Rosário de. Fundamentos da ciência política. Curitiba: IESDE Brasil, S. A., 2010.

Veja também:

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