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A PEC das praias: PEC 3/2022, antiga PEC 39/11 na Câmara
Paulo de Bessa Antunes
05/06/2024
A tramitação de Proposta de Emenda à Constituição nº 3/2022[1] perante o Senado Federal tem dado margem à muita polêmica sobre a “privatização” das praias brasileiras. O tema é muito relevante e merece ser esclarecido. Inicialmente, cabe registrar que as inúmeras organizações não governamentais (ONGs), que estão expressando suas opiniões sobre o tema, em redes sociais e no espaço público em geral, não têm qualquer obrigação de abordar a matéria do ponto de vista técnico-jurídico. Como agentes sociais revelam preocupações políticas legítimas. Aliás, é, certamente, em função da problematização feita pelas ONGs que o assunto se tornou público, destacando-se pela sua alta relevância.
As praias
A PEC 3/2002 não trata diretamente das praias, muito embora possa ter grande influência na gestão delas. Veiga Cabral, em sua clássica obra[2], arrola entre o domínio do Estado, “as Marinhas” e “As matas, e os arvoredos à borda da costa” e “os rios navegáveis”. As “marinhas” são os terrenos banhados pelo mar, ou rios navegáveis até a distância de 15 braças[3] craveiras para a parte de terra, contados desde os pontos, a que chega o preamar médio, pertencem igualmente à Nação, ou ao Estado”. Não eram consideradas “marinhas”, as margens dos rios d’agua doce fora do alcance elas marés ; assim como as margens dos igarapés e gambôas embora formadas d’agua doce ou salgada, estivessem ou não sujeitos a:; marés, que estiverem introduzidas e encravadas em terrenos de fazendas, chácaras, ou quaisquer outras propriedades, em que não haja servidão publica; de vendo-se neste caso incluir na medição para o aforamento a extensão somente das embocaduras de tais igarapés, e gamboas[4], que estiverem na beira-mar, ou dos rios a que chega a maré ordinariamente”.
As “marinhas” não são os terrenos de marinha, mas as praias. As praias, conforme a tradição emanada do direito romano, sempre foram consideradas como bens de uso comum do povo. No Digesto[5] encontramos as seguintes passagens:
2. MARCIANO, Instituições, Livro III. (…) § 1. São certamente comuns a todos, pelo direito natural, o ar, a água corrente, o mar e, por meio dele, a costa marítima.
4. MARCIANO, Instituições, Livra III. A miguem, portanto, proibido é ter acesso ao litoral marítimopara pescar, desde que respeite a propriedade de casas, construções e monumentos porque não são do direito das gentes, como é o mar. (…)
5. GAIO, Diario, I.ivro II. – O uso das margens é público conforme o direito das gentes, como o uso do próprio rio. (…)
Em 1567, uma provisão declarou públicas as praias do Rio de janeiro, seguindo a tradição romana e das Ordenações do Reino. As praias marítimas ou praia do mar “são as extensões da costa que as ondas ordinariamente cobrem e descobrem nas maiores marés e não em ocasiões extraordinárias de tempestades ou furacões.” [6]
A Lei nº 7661/1988, em seu artigo 10, § 3º dispõe que: “[e]ntende-se por praia a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subsequente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro ecossistema.”
As praias, conforme a Constituição Federal são bens de propriedade da União (art. 20, IV), classificados como de uso comum do povo[7], devendo a lei determinar “as características e as modalidades de acesso que garantam o uso público das praias e do mar.” O direito brasileiro, portanto, segue a milenar tradição do direito romano, no sentido de que as praias são bens públicos e de livre acesso a todos. Elas são consideradas como recurso natural. [8]
Terrenos de Marinha
Assim como as praias, os terrenos de marinha e seus acrescidos são bens de propriedade da união (C.F, art. 20, VII). É importante observar que, desde a colônia, o Senado da Câmara do Rio de Janeiro dava áreas em aforamento.
Tendo nos primeiros anos do século passado, o Senado da Câmara do Rio de Janeiro, aforado terrenos nas praias do mar, o Provedor da Fazenda Real da Capitania, em 20 de maio de 1710, representou ao governo de Lisboa contra as muitas edificações que se estavam fazendo nas marinhas da cidade, que se reputavam necessárias para o serviço da Nação.
O Senado da Câmara fundamentava então o seu direito de aforar esses terrenos na doação de sesmarias que lhe havia sido feita e em cuja área acreditava estarem compreendidas as praias do mar.
Submetido o caso a informações dos governadores da cidade Francisco de Castro Moraes, por ordem regia de 21 de outubro de 1710, e Ayres de Saldanha de Albuquerque, por ordem de 7 de maio de 1725, foi finalmente expedida a ordem regia de 1 de dezembro de 1726 determinando, «por assim o exigir o bem público, que se impedisse, com rigorosas penas, que de então por diante alguém pudesse alargar um palmo para o mar, nem edificar nas praias, fazendo carga aos governadores e provedor da fazenda de toda a desordem que houver de então em diante sobre este particular».
Ficou, portanto, firmado o domínio do Estadosobre os terrenos de marinha, tal se considerando, em vista dos avisos de 18 de novembro de 1818, de 27 de abril de 1826 e 13 de julho de 1827, o espaço de terreno compreendido em 15 braças entre terra firme e o bater do mar em marés vivas.[9]
Já no império houve nova regulamentação dos terrenos de marinha:
Na definição do decreto nº 4.103, de 22 de fevereiro de 1868,que regulou a concessão dos terrenos de marinha e acrescidos e consolidou as disposições esparsas na anterior legislação a respeito, os terrenos de ‘marinha são. todos os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até a distância de 15 braças craveiras (33 metros) para a parte da terra, contadas desde o ponto a que chega o preamar médio.
Todos aqueles terrenos que se tiverem formado natural ou artificialmente ou se formarem do ponto do preamar médio para a parte do mar ou do rio, são considerados terrenos acrescidos aos terrenos de marinha.
Assim, as margens dos rios, mesmo navegáveis, somente seconsideram terrenos de marinha, naquela porção que se contém dentro do alcance das marés; os terrenos marginais dos rios navegáveis e dos que se fazem navegáveis, como vimos já, fora do alcance das marés, são considerados terrenos reservados para servidão publica 13’J e como tais do domínio público.[10]
O Decreto-Lei nº 9.760/1946 em seu artigo 2º estabelece que: “[s]ão terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trina e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831” (a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés e (b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés. A influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.
Infelizmente, a União tem demarcado os terrenos de marinha de forma muito lenta, gerando dificuldades e insegurança jurídica para os ocupantes das áreas, tendo havido inúmeras condenações judiciais para que a Uniao dê conta de sua obrigação. Veja-se, por exemplo, o caso da praia de Jurerê, em Florianópolis, desde 2007 a demarcação da Linha de Preamar Média vem se arrastando.
Os trabalhos de demarcação estão em curso desde 2007. Porém, a União foi condenada em uma ação civil pública a promover a homologação da LPM 1831 na região de Jurerê. A ação começou em 2012 e transitou em julgado em 2017. No entanto, para cumprir fielmente a execução da sentença, as inscrições imobiliárias no bairro de Jurerê que sofrem interferência do traçado precisam ser notificadas até o fim deste ano, exercendo assim o direito à ampla defesa e ao contraditório aos moradores durante o procedimento de homologação da linha.
A demarcação não é uma exclusividade do bairro de Jurerê. Ao todo, a SPU estima que cerca de 30 mil unidades serão atingidas pelo traçado em quase 100% do contorno da ilha de Santa Catarina. A solução encontrada para concluir os processos, e enviar um número expressivo de notificações, foi encaminhá-las por etapas definidas por áreas do território da capital de Santa Catarina.[11]
Situação assemelhada ocorre em muitas regiões do Brasil. Na cidade do Rio de Janeiro, por exemplo, o bairro da Urca é totalmente constituído de terrenos de marinha e, portanto, foreiro da União. A propriedade, portanto, não é alodial, dividindo-se em domínio útil[12] e domínio pleno.
Os terrenos de marinha, no entanto, geraram algumas dificuldades para os municípios insulares, levando à aprovação da Emenda Constitucional nº 46/2005 que deu nova redação ao inciso IV do artigo 20 da CF para excluir da propriedade da União as ilhas costeiras que “contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal” e as de propriedade dos Estados.
A Lei nº 8.987/1982 – relativa à alienação de imóveis de propriedade de Uniao -, no Parágrafo único do artigo 1º , autorizou à dação em aforamento ao extinto Banco Nacional da Habitação BNH, “a título oneroso ou gratuito, terrenos de marina suscetíveis de aproveitamento para fins de construção de moradias populares (…)”. A mesma lei, em seu artigo 7º e §§ autorizou a regularização da ocupação dos terrenos de marinha “por pessoas ou empresas que neles tenham moradia ou neles exerçam atividade econômica.”
A Lei nº 9.636/1998 – relativa à regularização, administração e aforamento de bens imóveis de domínio da União – , Art. 16-C, § 1º autoriza a alienação dos terrenos de marinha e acrescidos, exceto quando forem (a) áreas de preservação permanente, na forma do inciso II do caput do art. 3o da Lei no 12.651, de 25 de maio de 2012; ou (b) áreas em que seja vedado o parcelamento do solo, na forma do art. 3oe do inciso I do caput do art. 13 da Lei no 6.766, de 19 de dezembro de 1979. Os terrenos de marinha passíveis de alienação devem ser localizados em área urbana consolidada que, para as finalidades da lei, necessitam: (a) estar incluída no perímetro urbano ou em zona urbana pelo plano diretor ou por lei municipal específica; (b) sistema viário implantado e vias de circulação pavimentadas; (c) estar organizada em quadras e lotes predominantemente edificados; (d) ser de uso predominantemente urbano, caracterizado pela existência de edificações residenciais, comerciais, industriais, institucionais, mistas ou voltadas à prestação de serviços; e (e) possuir, no mínimo, três dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados: a) drenagem de águas pluviais; b) esgotamento sanitário; c) abastecimento de água potável; d) distribuição de energia elétrica; e e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos.
Como se vê, a legislação vigente, autoriza a alienação dos terremos de marinha e acrescidos, observadas algumas condições. Não há, portanto, necessidade da PEC neste particular.
A PEC 03/2022
A PEC 03/2022 revoga o inciso VII do artigo 20 da Constituição Federal e o § 3º do artigo 49 do ADCT[13]. Os seus dispositivos são os seguintes:
Art. 1º As áreas definidas como terrenos de marinha e seus acrescidos passam a ter sua propriedade assim estabelecida:
I – continuam sob o domínio da União as áreas afetadas ao serviço público federal, inclusive as destinadas à utilização por concessionárias e permissionárias de serviços públicos e a unidades ambientais federais, e as áreas não ocupadas;
II – passam ao domínio pleno dos respectivos Estados e Municípios as áreas afetadas ao serviço público estadual e municipal, inclusive as destinadas à utilização por concessionárias e permissionárias de serviços públicos;
III – passam ao domínio pleno dos foreiros e dos ocupantes regularmente inscritos no órgão de gestão do patrimônio da União até a data de publicação desta Emenda Constitucional;
IV – passam ao domínio dos ocupantes não inscritos, desde que a ocupação tenha ocorrido pelo menos 5 (cinco) anos antes da data de publicação desta Emenda Constitucional e seja formalmente comprovada a boa-fé;
V – passam aos cessionários as áreas que lhes foram cedidas pela União.
§ 1º A transferência das áreas de que trata este artigo será realizada de forma:
I – gratuita, no caso das áreas ocupadas por habitação de interesse social e das áreas de que trata o inciso II do caput deste artigo;
II onerosa, nos demais casos, conforme procedimento adotado pela União nos termos do art. 3º desta Emenda Constitucional.
§ 2º As áreas não ocupadas de que trata o inciso I do caput deste artigo requeridas para o fim de expansão do perímetro urbano serão transferidas ao Município, desde que atendidos os requisitos exigidos pela lei que regulamenta art. 182 da Constituição Federal e as demais normas gerais sobre planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.
Art. 2º Fica vedada a cobrança de foro e de taxa de ocupação das áreas de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, bem como de laudêmio sobre as transferências de domínio, a partir da data de publicação desta Emenda Constitucional.
Art. 3º A União adotará as providências necessárias para que, no prazo de até 2 (dois) anos, sejam efetivadas as transferências de que trata esta Emenda Constitucional.
Parágrafo único. Nas transferências de que trata o inciso III do caput do art. 1º desta Emenda Constitucional, serão deduzidos os valores pagos a título de foros ou de taxas de ocupação nos últimos 5 (cinco) anos, corrigidos pela taxa do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia(Selic).
Art. 4º Ficam revogados o inciso VII do caput do art. 20 da Constituição Federal e o § 3º do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Como se pode ver, a PEC 02/2023 é, na prática, uma reprodução de normas já existentes no ordenamento jurídico brasileiro, desde longa data. As leis devem ser interpretadas conforme a Constituição; todavia, a Constituição também deve ser interpretada conforme as leis. A legislação infraconstitucional permite a transferência do domínio pleno para os ocupantes dos terremos de marinha, inclusive os de baixa renda. Se a intensão da PEC é extinguir o foro e o laudêmio, ela é desnecessária, pois a medida pode ser tomada por legislação ordinária. É de se reconhecer que ambas as cobranças são resquícios de uma época passada que não corresponde mais aos dias atuais.
Em relação às áreas de expansão urbana, o que se observa é que a PEC 03/2022 induz à reprodução do atual modelo de ocupação do litoral; ora, nada impede que as áreas de expansão urbana se instalem atrás dos terrenos de marinha e não sobre eles. Nas condições de mudanças climáticas, elevação doss mares e redução de praias, os terrenos de marinha servem de zona tampão, protegendo as cidades e as pessoas.
A PEC 03/2022, efetivamente, não trata de privatização das praias, o que seria em meu entendimento, inconstitucional, pois vedaria ao cidadão comum, a fruição do direito ao meio ambiente equilibrado, em um de seus aspectos. Acresce que, o livre acesso às praias é, certamente, um direito incorporado ao patrimônio jurídico-existencial de cada cidadão brasileiro, tendo em vista a existência mais que milenar de tal direito. Aliás, uma boa missão para o Congresso Nacional seria cobrar da administração pública que faça valer o direito de livre acesso às praias que, em muitas regiões do Brasil, é inexistente ou de impossível exercício.
A PEC, como se pode constatar é inútil e inoportuna.
[1] Disponível em < https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/151923 > acesso aos 03/06/2024
[2][2] VEIGA CABRAL, P.G.T. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro: Typografia Universal. Vol. II, 1859. Disponível em < https://bd.camara.leg.br/bd/handle/bdcamara/34340 > acesso aos 03/06/2024
[3] antiga medida que correspondia a 10 palmos de craveira; medida de dois braços abertos e estendidos desde a extremidade do dedo do meio contando com o espaço do tronco até à extremidade oposta; equivalente a sete pés geométricos || no comércio de fitas e linhas a braça correspondia a 184 centímetros || na terminologia náutica significa a medida correspondente a 1,83 metros || braço de uma árvore. Fontes: Moraes, 1950, vol. II, p. 590; 1813, vol. I, p. 296; Bluteau, 1712-1728, vol. II, p. 174; Barroca, 1992, p. 55. LR. Disponível em < https://www.museuvirtualdalusofonia.com/glossario/braca/ > acesso aos 03/06 /2024
[4] Gamboa. substantivo feminino Pequeno esteiro, que se enche com o fluxo da maré, e fica seco na vazante. Pequeno lago artificial junto ao mar, e que se enche de peixes com a preamar.[Regionalismo: São Paulo] Parte do rio onde a água é tão parada que parece se tratar de lago calmo. Vala pequena que, no rio ou no mar, se usa para pegar peixes de modo natural. Etimologia (origem da palavra gamboa). De origem questionável. substantivo feminino [Botânica] Fruto do gamboeiro, variedade de marmeleiro (marmelo-molar).Etimologia (origem da palavra gamboa). De origem incerta. Disponível em < https://www.dicio.com.br/gamboa/ > acesso aos 03/06/2024
[5] Tribunal Regional Federal da 1ª Região – Escola de Magistratura Federal da 1ª Região. Corpus Iuris Civilis. Digesto. Livro I. Brasília. 2010, p. 82.
[6] FREITAS, Teixeira. Esboço de Código Civil. Apud, CRETELLA Jr. , José. Tratado de domínio público. Rio de Janeiro: Forense 1ª edição. 1984, p. 204.
[7] Código Civil. Art. 99, I combinado com artigo 10 da Lei nº 7661/1988. Art. 10. As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica.
[8] Lei nº 7661/1988. Art. 3º. O PNGC deverá prever o zoneamento de usos e atividades na Zona Costeira e dar prioridade à conservação e proteção, entre outros, dos seguintes bens: I – recursos naturais, renováveis e não renováveis; recifes, parcéis e bancos de algas; ilhas costeiras e oceânicas; sistemas fluviais, estuarinos e lagunares, baías e enseadas; praias; promontórios, costões e grutas marinhas; restingas e dunas; florestas litorâneas, manguezais e pradarias submersas
[9] OCTAVIO, Rodrigo. Do domínio da União e dos Estados segundo a Constituição Federal. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional. 1897, p. 77
[10] OCTAVIO, Rodrigo. Do domínio da União e dos Estados segundo a Constituição Federal. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional. 1897, p. 78
[11] Disponível em < https://www.gov.br/gestao/pt-br/assuntos/noticias/2023/dezembro/spu-da-mais-um-passo-na-demarcacao-dos-terrenos-de-marinha-em-florianopolis > acesso aos 04/06/2024
[12] “Consiste no exercício do direito de usufruir a coisa a título gratuito ou pelo pagamento de renda mensal ou anual; é o direito que tem o foreiro ou o locatário.” (GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 9. ed. São Paulo: Rideel, 2007). Disponível em < https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/tesauro/pesquisa.asp?pesquisaLivre=DOM%C3%8DNIO%20%C3%9ATIL > acesso aos 05/06/2024
[13] Art. 49. A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos. § 3º A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima.