DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 431

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO DO ATO REVOGADOR – ANA CRISTINA FECURI
A CADUCIDADE NAS CONCESSÕES RODOVIÁRIAS FEDERAIS: NATUREZA JURÍDICA, EFEITOS E PERSPECTIVA REGULATÓRIA – DIOGO UEHBE LIMA
DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES EM DECORRÊNCIA DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EDUARDO LEVIN
A REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO À LUZ DA TEORIA DA PONDERAÇÃO – MARIA FLAVIA RONCEL DE OLIVEIRA
VINCULAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA NA APLICAÇÃO DE SANÇÕES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: IMPRESCINDIBILIDADE DE TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA IRREGULAR E A RESPECTIVA PENALIDADE – VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA E VINÍCIUS AUGUSTO CIPRIANO M. DE SOUZA

B) DIREITO CIVIL

REVISÃO E RESOLUÇÃO CONTRATUAL E A PANDEMIA DA COVID-19 – JOSÉ AMÉRICO ZAMPAR E JULIANA CAROLINA FRUTUOSO BIZARRIA
É POSSÍVEL A INDENIZAÇÃO DE NATUREZA EXTRAPATRIMONIAL POR ABANDONO AFETIVO – MARCELO CHIAVASSA

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

OS DEVERES FUNDAMENTAIS E A SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ISRAEL MARIA DOS SANTOS SEGUNDO
LACUNAS DA LEI: A INTERPRETAÇÃO DA LEI À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DE DIREITO – MARIA CLARA DE JESUS MANIÇOBA BALDUINO E WISLLENE Mª NAYANE PEREIRA DA SILVA
A IDENTIDADE DE GÊNERO COM UM ELEMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO – PATRÍCIA PRIETO MOREIRA

D) DIREITO EMPRESARIAL

O PARADOXO DA “PRIVATIZAÇÃO TEMPORÁRIA” E OS DIREITOS DOS PREFERENCIALISTAS SEM DIREITO A VOTO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ABERTAS NA FALTA DE PAGAMENTO DE DIVIDENDOS FIXOS OU MÍNIMOS – BRUNO FREIXO NAGEM

E) DIREITO PENAL

A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DAS DIRETRIZES MINIMALISTAS DO DIREITO PENAL: O CAMINHO DAS CIÊNCIAS PENAIS DO PONTO DE PARTIDA ONTOLÓGICO À CONSTRUÇÃO DE VALORES CONCRETOS – ALLAN ROVANI E EDSON VIEIRA DA SILVA
SEGURANÇA PÚBLICA COMO MISSÃO DO ESTADO – WILDE MAXSSUZIANE DA SILVA SOUZA E WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RATIO DECIDENDI: O ELEMENTO VINCULANTE DO PRECEDENTE – CRISTINA MENEZES DA SILVA
NOÇÕES DO PROCESSO CIVIL ROMANO E A UTILIZAÇÃO DA AEQUITAS COMO FONTE DO DIREITO. UM FOCO NO PROCESSO FORMULÁRIO – MARCIO BELLOCCHI
COISAS JULGADAS ANTAGÔNICAS E COISAS JULGADAS CONTRADITÓRIAS: DUAS HIPÓTESES DISTINTAS DE CONFLITOS – MICHELLE RIS MOHRER

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL: AS TESES FIXADAS PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

H) DIREITO PREVIDENCIÁRIO

REFORMA PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA: EIXOS CENTRAIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 – MARCO AURÉLIO SERAU JÚNIOR

I) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

O BLOCKCHAIN COMO INSTRUMENTO DE VALIDAÇÃO DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA DE ASSOCIAÇÕES – JOÃO MARCOS DE ALMEIDA SENNA
ESTUDO COMPARATIVO ENTRE A TRAJETÓRIA ECONÔMICA DA COREIA DO SUL E DO BRASIL, À LUZ DAS POLÍTICAS DE INOVAÇÃO – MIGUEL HENRIQUES DUARTE VIEIRA E THIAGO HENRIQUE TRENTINI PENNA
REGIMES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (“CDC”) E NA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (“LGPD”) – LUCAS PINTO SIMÃO E PRISCILLA MARTINS DE FREITAS ALMEIDA COSTA

LEIA O ARTIGO:

Resumo: Este artigo tem por objetivo realizar uma incursão no polêmico tema da revogação do ato administrativo. É inerente ao ato administrativo as presunções de legalidade e legitimidade; há casos, contudo, em que elas cedem em face de uma invalidade e, então, abre-se um leque de reações possíveis à não conformidade, que vão desde a retirada, passando pelos modos de aproveitamento, até a manutenção do ato sistema. Conforme se verá, a preferência, sempre que possível, será para a preservação do ato e de seus efeitos, tendo em vista a necessidade de prestigiar a boa-fé e a confiança legítima dos atingidos, bem como a segurança jurídica e a estabilização das relações sociais como forma de se atingir a paz. No entanto, e quando as presunções de legalidade e legitimidade sequer são colocadas em dúvida? Quando é cristalino que o ato incorpora a justa e razoável opção do agente quando do exercício de competência indiscutivelmente discricionária, como justificar sua retirada do mundo jurídico? Quais as possibilidades, requisitos, limites e consequências que se descortinam? Bom, são precisamente a esses instigantes questionamentos que este trabalho se propõe a responder ou, pelo menos, fornecer subsídios que permitam a formação de um raciocínio mais elaborado por parte do leitor, que poderá direcionar as informações aos desafios que lhe forem propostos, seja no âmbito pessoal, seja no profissional.

Palavras-chave: Revogação do ato administrativo. Supremacia do interesse público. Modificação do ato administrativo. Teoria da ponderação. Extinção do ato administrativo.

Abstract: The article aims to make a foray into the controversial theme of the revocation of the administrative act. It is inherent in the administrative act the presumptions of legality and legitimacy; There are cases, however, that they give in to an invalidity and then a range of possible reactions to nonconformity are opened up; they range from withdrawal till maintaining the system act. As we shall see, the preference, whenever possible, will be for the preservation of the act and its effects, in view of the need to honor the good faith and legitimate trust of those affected, legal certainty and the stabilization of social relations as a means to achieve peace. But when the presumptions of legality and legitimacy are not even doubted; when it is clear that the act embodies the agent’s just and reasonable choice when exercising undisputed discretionary competence, how can he justify his withdrawal from the legal world? What are the possibilities, requirements, limits and consequences that unfold? Well, it is to these exciting questions that this paper intends to answer or, at least, to provide subsidies that allow the formation of a more elaborate reasoning by the reader, which can direct the information to the challenges that are proposed to them, either in the personal or professional context.

Keywords: Revocation of the administrative act; supremacy of the public interest; modification of the administrative act; weighting theory; extinction of the administrative act.

Sumário: 1. Introdução – 2. Metodologia – 3. A questão da conceituação -4. Transformação e extinção dos atos administrativos – 5. Revogação do ato administrativo – Conclusões – Referências

1. INTRODUÇÃO

Este artigo foi elaborado como requisito para conclusão da disciplina “Teoria do ato administrativo à luz da ponderação de interesses”, da grade do Programa de Pós-Graduação em Direito Administrativo da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), ministrada pelo Professor Dr. Ricardo Marcondes Martins, a quem desde já deixo registrados meus sinceros agradecimentos, seja pela generosidade de dividir conosco seus valiosos conhecimentos, seja por nos provocar na busca pelo conhecimento, não apenas em direito administrativo, mas do Direito (com D maiúsculo).

A escolha por tal tema deu-se no afã de jogar luz sobre a teoria do ato administrativo que, por se tratar de um conceito lógico-jurídico, é de capital importância para o trato das mais intrincadas questões que envolvem o direito público.

Assim, trata-se de uma pequena empreitada na missão à qual nos propusemos em sala de aula, qual seja, de resgate do ato administrativo, da busca pela recentralização do interesse público em substituição ao lucro – direto ou indireto – que se obtém pela realização de negócios jurídicos com o Estado, por meio de parcerias, contratos, convênios e concessões[1].

Desse modo, este artigo tem o objetivo de contribuir para uma melhor compreensão deste instrumento de concretização do interesse público à luz da teoria da ponderação e, assim, quem sabe, ser capaz de destrinchar caminhos para que possa emergir, assumir e cumprir seu papel de protagonista, visando à construção de uma sociedade mais fraterna, justa e solidária.

METODOLOGIA

Este trabalho encontra-se estruturado em partes, explicitadas a seguir.

A primeira apresenta os fundamentos do Estado e a teoria da ponderação como método de aplicação do direito, bem como alinha os conceitos que servirão de base para o desenvolvimento e compreensão do texto.

Posteriormente, será empreendida uma breve análise acerca dos institutos afins: instrumentos de manutenção, modificação e extinção dos atos administrativos.

Feito este aporte teórico, entrar-se-á no âmago da questão, a saber: a revogação do ato administrativo sob aspectos que se entende aqui de fundamental importância para sua compreensão e enfrentamento: pressupostos, efeitos e fronteiras, à luz da teoria da ponderação.

Ao final, apresentaremos as conclusões.

A QUESTÃO DA CONCEITUAÇÃO

Conceitos, na perspectiva de Niklas Luhmann[2], designam estados de coisas observáveis.

Diferentemente da lei – que deve ser clara e inequívoca ao estabelecer obrigações ao indivíduos – e dos conceitos positivados (aqueles definidos pelo legislador), conceitos jurídicos doutrinários são frutos da observação de juristas, que procuram neles aglutinar traços de identidade capazes de projetar um regime jurídico apto a disciplinar determinada categoria no tocante às condições de sua aplicação e à previsão de consequências.

Conceitos doutrinários não são paradigmas fixos, unívocos; contudo, mesmo nos casos mais controversos, é possível a obtenção de um denominador comum capaz de traduzir, por meio da linguagem, o que eles procuram representar.

É precisamente nesse sentido que alinharemos, neste tópico, alguns conceitos considerados indispensáveis como premissas para o desenvolvimento e a compreensão coerentes da argumentação a ser feita.

Comecemos pelo início: o Estado.

Yuval Noah Harari[3] afirma que “Os Estados se baseiam em mitos nacionais partilhados”. São mitos com tamanho poder de convencimento que permitem sua formação e manutenção; assim, a despeito de não possuírem uma existência material, existem juridicamente. Em síntese, são criações jurídicas que têm a vantagem de unir estranhos para uma causa (v.g., proteção do território contra invasão ou ameaça estrangeira, praticar atos de solidariedade a compatriotas etc.).

O Estado tem como causa e objetivo proporcionar o bem-estar e a felicidade dos indivíduos, o que, em suma, consubstancia o interesse público[4]. Para tanto, no Estado brasileiro, os representantes do povo, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte, decidiram instituir um Estado Democrático de Direito, sob a forma federativa.

Desse modo, consequência da opção pela federação, o Estado globalmente considerado e denominado União Federal, apresenta subdivisões, quais sejam: Estados-membros, Municípios e Distrito Federal[5]. Se realizada uma analogia com o corpo humano, cada um dos entes federativos são subdivididos em órgãos, cada qual com suas atribuições e responsabilidades, e estes, por seu turno, são operados pelos agentes (pela primeira vez entram em cena pessoas físicas, consideradas aqui como equivalentes às células integrantes de cada órgão). Dessa forma, cada entidade da federação, cada órgão, cada agente possui, sucessivamente, uma esfera de deveres e de competências que é delimitada pela Constituição Federal e pelas leis.

O Estado (inclusive os Estados-membros, os Municípios e o DF) manifesta o interesse público por meio de leis promulgadas por representantes do povo (eleitos para mandato no Poder Legislativo), sempre em observância à Constituição Federal. Para que tais leis sejam concretizadas, como afirmado, o Estado se vale de agentes públicos que – diante de determinada situação que efetivamente demande uma atitude – devem interpretar as leis e o Direito globalmente considerado para, então, tomar uma decisão que lhes dê concretude e que será consubstanciada em um ato administrativo.

Para a aplicação das leis, há os métodos: da subsunção (tradicional raciocínio dedutivo, silogístico, baseado em uma operação lógica de encadeamento de enunciados, qualificados por alguns como mecânica; é baseado em dogmas e axiomas, munido de respostas apriorísticas; e no qual aos valores são atribuídas concepções de caráter emotivo e não descritivo); e da ponderação, que realiza o contraponto à subsunção (a constitucionalização do direito e, consigo, o reconhecimento do pluralismo da sociedade traz a ponderação dos valores e dos princípios incidentes como meio de se chegar a uma justa decisão, pois, ao remeter à necessidade de contextualização, evita o descolamento entre representação jurídica e realidade; como meio de legitimação da decisão, deve o editor argumentar como chegou a determinado resultado, de modo a indicar os princípios incidentes; deverá considerar, outrossim, caso tenha sido o princípio concretizado em lei, o peso dos princípios formais que fornecem primazia às decisões do legislador, observando a hierarquia das esferas de editores; aqui, a omissão do legislador também deve ser considerada; tudo para que se possa fazer um balanço e um controle da decisão[6]).

As normas que regem o Estado – função, relações, deveres, limitações e prerrogativas – compõem o que se denomina direito público. Via de regra, a matriz criadora das relações jurídicas que envolvem o Estado é a Constituição Federal; entretanto, o direito administrativo é, em concreto, o viabilizador dessas relações.

Isto posto, cumpre tecer algumas considerações acerca do regime jurídico-administrativo; ele corresponde às linhas que traçam as fronteiras do subsistema jurídico denominado direito administrativo, que apresenta em seu núcleo princípios que traduzem a transcendência do interesse público, a saber, o da supremacia e o da indisponibilidade do interesse público; finalidade e razão de existir não apenas do direito administrativo, mas do próprio Estado.

Para o ato administrativo, será adotado o conceito do eminente Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, que o anuncia como uma:

“declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.”[7]

O ato administrativo é um veículo introdutor de normas jurídicas[8].

Normas são padrões comportamentais humanos estabelecidos com um determinado objetivo pelo próprio destinatário, ou por outro a quem seja atribuído e reconhecido tal poder, em um dado contexto espacial e temporal.

Norma jurídica, por seu turno, é um imperativo autorizante[9]; emana tanto uma determinação de conduta quanto uma autorização para que se possa exigir seu efetivo cumprimento perante os órgãos estatais.

Costuma-se afirmar que normas jurídicas são regras gerais e abstratas; entretanto, Norberto Bobbio[10], em uma análise mais acurada e abrangente, ressalta que esta tradicional classificação tem a preocupação de destacar os valores da segurança (obtida pela abstração) e da igualdade (garantida pela generalidade); sem embargo, as normas podem também ser concretas e individuais.

Nesse sentido, o renomado jurista aponta as quatro combinações possíveis de normas[11], a saber:

1) gerais e abstratas (leis em geral);

2) gerais e concretas (uma lei destinada a tutelar determinada categoria);

3) individuais e abstratas (lei que atribui determinadas obrigações e as exercentes de determinada função); e, por fim,

4) individuais e concretas (sentença judicial).

Há autores que enfatizam que a norma faz parte de uma situação comunicativa. Assim, tem-se: “A” comunica algo a “B”; de modo que editar uma norma é comunicar algo a alguém. De fato, prescrições de conduta não exteriorizadas, ou seja, mantidas no interior do pensamento do editor não constituem normas.

Da mesma forma, e dentre outras possíveis classificações[12], os atos administrativos, quanto à sua incidência, podem ser: concretos (o antecedente da norma refere-se a um fato, como, por exemplo, uma multa) ou abstratos (o antecedente refere-se a uma hipótese, repetível e que, assim, permite sucessivas incidências, como, por exemplo, regulamento ou instrução[13]). No que concerne aos destinatários, podem ser: gerais (destinatários indeterminados) ou individuais (destinatário determinado), admitindo-se também a combinação entre essas categorias[14] – v.g., atos gerais e concretos (férias coletivas a servidores de uma repartição) e atos gerais e abstratos (regulamento).

Os atos administrativos – decorrência lógica do fato de que traduzem a manifestação da vontade do Estado que, na qualidade de curador dos bens e dos interesses da população, não pode ser outra senão o atendimento da finalidade pública – estão, tal como ele, a serviço do interesse público. Deve ficar claro, portanto, que a eles não se aplica o regime de direito privado, baseado na liberdade e na autonomia da vontade[15].

Enquanto, em geral, os atos de direito privado vinculam apenas as partes que os celebram, os atos administrativos são dotados de prerrogativas que os tornam especiais: presunção de legitimidade (ou seja, foram editados em conformidade com o Direito vigente); imperatividade (têm aptidão para, unilateralmente, constituir terceiros em obrigações); exigibilidade (são exigíveis, isto é, a Administração Pública pode empregar meios indiretos de coação a fim de que o particular cumpra sua obrigação de, por exemplo, aplicar multa); e executoriedade (quando a lei assim prever, ou, ainda, quando se mostrar indispensável à consecução do interesse público, a Administração poderá valer-se de meios diretos de execução do ato, como, por exemplo, dissolução de manifestação ou uso de bem particular em casos de calamidade pública).

Por outro lado, a fim de garantir que tais prerrogativas se encontrarão a serviço do interesse tutelado pelo Estado e que sua finalidade será devidamente atendida, bem como para proteger os particulares de eventuais abusos[16], há limitações às quais não se submetem os particulares ao realizar seus atos e contratos.

Tais limites ou restrições são traçados por princípios, como aqueles esculpidos no art. 37 da Constituição Federal, como o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da publicidade e o da eficiência; bem como o da razoabilidade, o da proporcionalidade, o da boa administração (obtida por meio da ponderação ótima dos princípios aplicáveis ao caso concreto) e o da segurança jurídica. Há, ainda, entre outros, os princípios do devido processo legal e ampla defesa, controle judicial e responsabilidade do Estado.

Ao lado dos princípios, há outros condicionantes que são os elementos (intrínsecos ao ato) e os pressupostos (extrínsecos ao ato) do ato administrativo.

Consoante o critério proposto pelo Professor Dr. Ricardo Marcondes Martins[17], elementos são conteúdo (o que se declara, decide, modifica, opina) e forma (a exteriorização do ato; e como afirmado anteriormente, não há ato se este fica apenas na mente do agente, devendo ser expresso, por exemplo, por meio da publicação ou da notificação); já os pressupostos são de duas espécies, quais sejam: 1) pressupostos de existência: objeto (é o “recheio” do conteúdo; é sobre o que o ato declara), habilitação do editor, mínimo de eficácia ou recognoscibilidade social e não concretização de intolerável injustiça; e 2) pressupostos de regularidade: objetivos (requisitos procedimentais e motivo), subjetivo (sujeito), teleológico (finalidade), material (contentorização: é o conteúdo específico que o ato deve ter). Nesse sentido, seriam exemplos de vícios de contentorização: ilegalidade da medida ou desconformidade da medida com aquela fixada na lei; desnecessidade ou desproporcionalidade da medida e, em se tratando de competência discricionária, a não visualização da medida), lógico (causa) e formalístico (formalização, em que se insere a motivação).

A ausência dos pressupostos de regularidade implica a invalidade do ato.

De todos os pressupostos indicados, é de suma importância para o tema aqui abordado o da motivação, para o qual discorreremos algumas linhas. A motivação é pressuposto de forma e decorre do fato de que, por gerir coisas públicas, do povo, o administrador deve-lhe satisfações, deve prestar-lhe contas acerca de suas atividades. Por meio da motivação, o agente declara exaustivamente os motivos – de fato e de direito – que justificam a decisão, conferindo-lhes publicidade (art. 37 da Constituição Federal).

Tal dispositivo permite que o particular avalie os argumentos invocados e, caso não esteja convencido da correção, impugne ou questione administrativa ou judicialmente[18]. Com base na teoria dos motivos determinantes, caso o motivo de fato indicado pelo agente público seja inexistente, ou ainda, equivocado, em se tratando de ato decorrente de exercício de competência discricionária, o ato será devidamente invalidado. Pontua-se que a motivação é excluída apenas excepcionalmente, em casos de ordens imediatas (como, por exemplo, o apito do guarda de trânsito determinando a parada dos veículos) ou naqueles em que a obviedade seja tamanha que dispense o trabalho argumentativo.

Toda essa gama de restrições impostas aos atos praticados pela Administração Pública é que justifica o conhecido jargão de que “os particulares podem fazer tudo o que não for proibido, mas o Estado pode fazer apenas o que estiver previsto na lei”.

De modo a dar continuidade à classificação do ato administrativo, no que concerne à competência, ele pode ser fruto de exercício de competência vinculada: a norma ou o direito globalmente considerado estabelece – de forma objetiva e exaustiva – todos os aspectos pertinentes à sua aplicação, conveniência e oportunidade, de modo que, ocorrendo de fato a situação, subsiste ao agente uma única conduta possível; ou de exercício de competência discricionária: a norma ou o direito globalmente considerado libera algumas amarras; assim, ou por não ter condições de prever todas as vicissitudes da vida, ou por não poder realizar um prognóstico dos detalhes das situações em que até teria condições de realizar uma expectativa, acaba abrindo espaço para duas ou mais deliberações. Precisamente em situações como estas é o agente que – em vista do caso concreto, ao considerar os valores em jogo (ponderação), a presença da conveniência e da oportunidade para editar o ato – faz a escolha, e esta passa a ostentar o status de decisão correta para o sistema; essa assunção da opção do agente constitui uma das representações do pluralismo político. Veja-se que enquanto na competência vinculada exige-se um ato cognitivo (interpretar e desvendar o único comportamento possível), o exercício de competência discricionária importa, adicionalmente, um ato volitivo. Da mesma maneira, os pressupostos formais são menos importantes no exercício de competência vinculada (pois não há alternativas, haja vista que a lei já estabelece o dever-ser da decisão) do que o são na competência discricionária, em que ganham maior relevância.

Carlos Ari Sundfeld[19] ensina que, mesmo diante de uma norma cuja redação apresente conceitos indeterminados, o agente deve interpretá-la em consonância com todo o ordenamento jurídico vigente, o que descortinará a sua finalidade, ou, pelo menos, permitirá a exclusão de hipóteses incompatíveis (interpretações que, por exemplo, atendam a interesses particulares ou secundários da Administração, que violem os princípios da igualdade, que firam direitos adquiridos); posteriormente, caso ainda subsista alguma indeterminação, deve fazer o confronto com o caso concreto. Apenas se, mesmo após tais etapas, não subsistir uma única opção de conduta, estará de fato presente a necessidade de inserir uma apreciação subjetiva para a solução, ou seja, aí sim haverá competência discricionária.

Por fim, cabe tecer algumas ponderações sobre fato administrativo. Diferentemente do ato administrativo, que é uma prescrição de conduta (imperativo autorizante), fato administrativo é um acontecimento no mundo real, fenomênico, ao qual o direito atribui efeitos (por exemplo, a conduta de um ser humano ou o decurso do tempo). Em outras palavras: o fato acontece, o ato prescreve.

De posse desses conceitos fundamentais explicitados, no próximo item serão abordados os institutos pertinentes à transformação e à extinção dos atos administrativos.

4. TRANSFORMAÇÃO E EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Vários são os motivos que levam à transformação ou à extinção do ato administrativo.

Os atos administrativos podem ser extintos pelos seguintes motivos: consumação (execução material, extinção natural pela produção dos efeitos pretendidos quando da sua edição); desaparecimento do sujeito ou do objeto; e renúncia do beneficiário.

Também são passíveis de extinção em razão de superveniência de norma, a qual passa a não mais admitir a situação tutelada pelo ato (denominada por alguns de caducidade e, por outros, de decadência); de não cumprimento das condições impostas ao particular (cassação, como, por exemplo, porte de arma cassado porque o beneficiário deixou de exercer a profissão que justificava a prerrogativa ou porque foi flagrado, em estado de embriaguez, ostentando a arma); de produção em desconformidade com o ordenamento jurídico (invalidação); de superveniência de ato que impeça a produção de efeitos, tornando-o inane[20] (contraposição ou derrubada, como, por exemplo, a exoneração obsta a produção dos efeitos da nomeação); e, por fim, em decorrência de motivos de conveniência e oportunidade (revogação).

Tal como já mencionado anteriormente, a Administração está adstrita ao princípio da estrita legalidade; à sua falta, a retirada do sistema jurídico é a resposta prima facie. Entretanto, na polaridade inversa da exigência de observância ao ordenamento jurídico, há a necessidade de segurança jurídica, de estabilização das relações, bem como de proteção à boa-fé e à confiança depositadas por parte dos administrados, até porque tais atos desfrutam da presunção de legitimidade e dos atributos que lhes são inerentes e, se não bastasse, podem também ter produzido efeitos no período que antecedeu a detecção do vício.

Nesse particular, enquanto atos inexistentes não geram efeitos, a não ser aqueles decorrentes da própria inexistência; os atos inválidos podem produzir efeitos; assim como atos válidos podem não os produzir (teoria dos três planos: existência, validade e eficácia)[21].

Sob esse contexto, a relação entre antijuridicidade e retirada não será sempre necessária; casos há em que a extinção cede lugar à mutação ou mesmo à estabilização.

Podemos falar em graus de desconformidade com o sistema jurídico. Sendo irrelevante a contrariedade ao direito, e desde que não cause prejuízo ao particular, reputa-se o ato irregular, como, por exemplo, um erro de grafia, caso em que fica dispensada qualquer correção ou providência. Vigora, na hipótese, o princípio da insignificância; a desconformidade é tolerada pelo sistema.

O extremo oposto do ato irregular é o ato inexistente. Ato administrativo inexistente é aquele que não produz efeitos pois, na realidade, traz em si, de forma manifesta, uma insustentável, insuportável e inadmissível violação à soberania popular que dá sustentação ao Estado e a suas decisões, maculando a expressão da vontade pretensamente a ele atribuída. O ato administrativo inexistente não entra no mundo jurídico, não juridiciza[22]. O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, com seu habitual brilhantismo, ensina que são pressupostos de existência do ato administrativo o objeto (aquilo sobre o que o ato dispõe) e pertinência à função administrativa[23]. O Professor Ricardo Marcondes Martins[24], por seu turno e como mencionado, vai além e minudencia, como fatores indispensáveis à existência do ato administrativo, os elementos – a saber, conteúdo e forma –, bem como os seguintes pressupostos: objeto, habilitação do agente, mínimo de eficácia ou recognoscibilidade social e não concretização de justiça intolerável. Com base nos critérios propostos pelo Professor Martins, pode-se indicar, como exemplo de ato administrativo inexistente, a ordem de um agente para que se torture um preso. Apesar deste “não-ato”, em si, não ter aptidão para conceber qualquer efeito, é certo que a inexistência os produz: haverá o direito à declaração de inexistência; o direito de resistência ativa; bem como, desde que presentes os demais requisitos para tanto, indenização pelos danos causados e responsabilização do editor.

Entre esses polos (irregularidade e inexistência), há o ato inválido, que é aquele em situação de não conformidade com o Direito, e ao qual se exige uma correção, uma providência por parte da Administração Pública.

Nesse sentido, o art. 53 da Lei nº 9.874/1999 dispõe que: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.

Tradicionalmente, a resposta para os atos inválidos, com base na teoria das nulidades do direito civil, era a declaração de nulidade com efeitos ex tunc (retroativos). Entretanto, estudos aprofundados sobre a temática constataram a impropriedade da transposição de figuras típicas do direito privado para o direito público, que desconsideram problemas decorrentes da retroatividade absoluta, como, por exemplo, os efeitos possivelmente produzidos pelo ato maculado e que possam atingir a esfera jurídica de terceiros de boa-fé.

Tendo como base o direito privado romano, nulo seria o ato inexistente, consequentemente, não produtor de efeitos e cuja invalidação poderia ser declarada a qualquer tempo pelo pretor; o anulável seria o existente, cuja invalidação dependeria do ajuizamento de ação e do reconhecimento pelo pretor.

Não se acolhe aqui tal distinção e entende-se que não se pode transferir, de forma pura e simples, as categorias de não conformidade do ato formuladas no âmbito do direito privado (em que há uma classificação em nulos e em anuláveis) para o direito público. O direito privado rege-se pela liberdade e pela autonomia da vontade, disciplina bem diversa daquela a que se submete o direito público, atrelado aos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse púbico, e, portanto, ao regime jurídico-administrativo.

No direito administrativo, tanto as nulidades quanto as anulabilidades do direito privado encontram-se no campo dos atos inválidos: os atos administrativos estão submetidos ao regime-jurídico administrativo; atos inválidos, nulos ou anuláveis, estão submetidos ao mesmo e tradicional prazo prescricional quinquenal[25]; independentemente da gravidade, estão sujeitos à autotutela e à apreciação judicial; consequência da supremacia do interesse público e do princípio democrático podem ser impugnados por qualquer um do povo (art. 5º, LXXIII, da CF, por exemplo); são todos passíveis de modulação temporal de efeitos no caso de reconhecimento da invalidade, a partir da ponderação, quanto, especialmente, ao tempo decorrido; boa ou má-fé na confecção ou celebração do ato; efeitos produzidos e números de relações dele originadas; todos os atos inválidos recebem provimentos desconstitutivos e, teoricamente, admitem convalidação[26].

Observe-se que no direito positivo há algumas indicações de que não existe a diferença propugnada entre atos nulos e anuláveis. Nesse sentido, cita-se o art. 231, § 6º, da CF, que declara o ato nulo, mas reconhece o direito à indenização se presente a boa-fé; outro exemplo está no art. 25, § 5º, da Lei nº 9.784/1999, que estabelece uma nulidade, mas, simultaneamente, permite que esta seja suprida.

O próprio Código Civil, em seus arts. 166 e seguintes, indica situações em que o negócio é nulo, porém, aproveita o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. Ademais, ressalva os efeitos em relação aos terceiros de boa-fé, e a subsistência como outro ato, quando o objetivo permitir supor que as partes assim o desejavam. O nulo, portanto, nem no Código Civil, equivale ao ato inexistente propugnado pelas correntes mais afeitas ao direito privado romano.

A consequência prática da abolição é a uniformidade de tratamento para as invalidades, a adoção expressa da ponderação – a ser feita no caso concreto, como forma de guiar os efeitos da invalidade –, bem como a atribuição de peso maior em direção à retirada, quando a lei estabelecer que o ato é nulo (peso do princípio formal que dá primazia às ponderações do legislador em prol da legalidade e retirada), e a atribuição de peso maior em direção à estabilização, quando a lei estabelecer que o ato é anulável (nesse caso, o legislador ponderou que se trata de vício menos grave do que a nulidade e, portanto, deve ser considerado).

Desenvolveram-se, então, outros modos para se lidar com a invalidade sem fazer tábula rasa dos princípios opostos, como os da segurança jurídica, da estabilização das relações sociais, da confiança legítima e da boa-fé dos administrados, estes últimos oriundos da presunção de legitimidade dos atos administrativos.

Ainda que seja o caso de retirada do ato por motivo de invalidade, conforme verificado, é possível a modulação dos efeitos da retirada no tempo, podendo se dar de forma: ex nunc (da invalidação para frente); ex tunc e ab initio (efeitos retroativos e desde a edição do ato); ex tunc e não ab initio (efeitos retroativos a partir de determinado momento a ser fixado, mas que não coincide com a edição) ou pro futuro (data futura a ser estabelecida).

Ao lado das já indicadas modalidades de retirada (extinção), há outras fórmulas terapêuticas para os atos inválidos, aplicadas a depender do resultado da ponderação que se faça com base nos princípios incidentes ao caso concreto.

Por força dos valores acima indicados, de um ato inválido não se segue necessariamente a extinção; caso haja condições de escolha, a preferência deve ser sempre pelo aproveitamento do ato e/ou de seus efeitos, o que pode se dar por meio da convalidação, da reforma, da conversão, do saneamento ou da estabilização pura e simples.

Na convalidação, há dois atos, a saber: o ato convalidado (viciado/ inválido) e o ato convalidador (que é editado a fim de resgatar os efeitos já produzidos pelo ato inválido). Concomitantemente, são produzidas as seguintes operações: reconhecimento da invalidade do ato viciado, sua retirada do sistema e a assunção de seus efeitos pelo ato convalidador, cujos efeitos expiatórios são, na prática, ex tunc. Deve, portanto, haver a possibilidade de repetir ato de mesmo conteúdo, sem a mácula, e deve haver margem que haja a assunção dos efeitos do ato retirado. Nesse sentido, dispõe o art. 55 da Lei nº 8.974/1999.

A reforma, também denominada de redução, é outra modalidade de aproveitamento do ato; nela, o vício do ato corresponde a um excesso e, por meio da reforma, extirpa-se o excedente que o macula. No mais, o ato é mantido como se fosse sempre perfeito, até porque a perfeição já nele existia.

Por meio da conversão, altera-se o conteúdo do ato com o intuito de salvá-lo. Conteúdo, como já pontuado, é aquilo que se declara, decide, modifica ou opina – e não se confunde com o objeto, que é sobre o que se declara. Um exemplo de conversão dado pelo Professor Dr. Ricardo Marcondes Martins[27] é o caso de nomeação para cargo de provimento efetivo sem concurso (inválida), que é convertida em nomeação para cargo de provimento em comissão e adquire, assim, status de validade no sistema.

Saneamento se dá quando o ato é viciado em decorrência da ausência de manifestação inequívoca de vontade por parte do administrado; ao manifestá-la – ainda que extemporaneamente – e obtida a chancela da Administração Pública, o ato é validado.

Por fim, há a estabilização do ato; trata-se de um fato jurídico, derivado do decurso do tempo e da produção de efeitos pelo ato inválido. A estabilização independe de manifestação expressa, embora seja possível obtê-la. A fim de que seja caracterizada, a balança da ponderação deve pender totalmente para o lado em que se encontra o peso da segurança jurídica, estabilização das relações jurídicas, boa-fé e confiança, em detrimento do princípio da legalidade.

Entretanto, não só de ilegalidades vive o regime de extinção de atos administrativos. Como, aliás, já se mencionou anteriormente, é possível a retirada de ato válido do sistema, o que se faz por meio da revogação, a respeito da qual trataremos no capítulo seguinte.

5. REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO

A revogação é o ato administrativo de retirada, por motivo de inconveniência e inoportunidade, de outro ato administrativo válido, e com aptidão para produção dos efeitos a que se destina.

Trata-se de fenômeno normativo[28], pois se ocupa da edição de uma norma (ato revogador) que tem por objetivo e efeito extinguir outra norma (o ato revogado) e, de forma reflexa, os efeitos por ela produzidos, com efeitos ex nunc.

A revogação é uma modalidade de autotutela, pois é o poder que a Administração tem de, por si só (ou seja, sem ter de recorrer ao Judiciário), remover as barreiras que se apresentem entre o ato editado e o interesse público.

Tais barreiras podem ser fáticas, jurídicas, podem ser resultantes dos efeitos produzidos pelo ato ou simplesmente pela mudança de opinião do Estado no que concerne à melhor forma de concretização do interesse público.

A revogação decorre do exercício de competência discricionária: o sistema admite tanto a manutenção quanto a extinção do ato, de modo que compete ao agente escolher, de acordo com sua intelecção, a medida que melhor atende ao interesse público (em atenção ao princípio da boa administração).

Na perspectiva de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello[29], revogação é “manifestação unilateral de vontade da Administração Pública em que declara não querer continuar a conservar precedente manifestação de vontade, consubstanciada em anterior ato administrativo, por não mais convir, na oportunidade, ao interesse público, apesar de legítimo”.

Hugo A. Olguin Juarez ressalta que:

La revocación, en términos generales, no es otra cosa que el retiro de los actos válidos, en razón de que sus efectos son contrarios al interés público; las relaciones jurídicas que el acto produce, por ende, se encuentran en contradicción con los intereses colectivos, sea porque son innecesarios, sea porque son inconvenientes.[30]

Já Celso Antonio Bandeira de Mello[31] assevera que se trata de um ato de retirada, uma declaração jurídica “que incide com força ablatória sobre outro ato”, cancelando definitivamente o fluxo de efeitos.

Seus efeitos são ex nunc, ou seja, a partir da revogação, e são condições sine qua non para a revogação:

O ato deve estar produzindo ou apto a produzir efeitos, mesmo que diferidos;
A Administração deve ter o domínio da situação jurídica (por exemplo, na permissão de uso de bem público, a titularidade do bem continua sendo da Administração que tem, portanto, disponibilidade da situação, embora não tenha propriamente disponibilidade sobre o bem, haja vista que não pode, por exemplo, a seu talante, aliená-lo ou dá-lo em pagamento);
Apenas o interesse público primário autoriza a revogação;
O agente deve ter competência para revogar o ato. Edição e revogação seriam, em um primeiro momento, duas faces da mesma moeda; porém, se a lei estabelece que o agente possui competência para editar, mas não para revogar, ele não poderá fazê-lo. É de se registrar que o superior hierárquico também poderá revogar, em face do poder fiscalizador[32];
A revogação deve se dar no exercício de administração ativa[33] (atividade de decidir o melhor para a efetivação do interesse público);
Ela se opera no exercício de competência discricionária, que constata a inconveniência e inoportunidade da manutenção do ato e seus efeitos;
Devem ser adequadamente observados os requisitos procedimentais do ato revogado;
Desnecessário repetir – mas, frisa-se – que o ato revogador deve ser devidamente motivado;
Caso haja interferência na esfera jurídica de administrado, deve ser precedida de contraditório e ampla defesa; ao particular, deve ser garantido o direito de influenciar a decisão da Administração.

É de se registrar também que, ao lado da corrente ampliativa – que admite a possibilidade de revogação mesmo em face de simples mudança de opinião do agente –, há uma corrente restritiva, cujo maior expoente é o Professor Carlos Ari Sundfeld[34], que exige como condição da revogação a superveniência de uma alteração fática ou jurídica relevante que, embora não retire a validade e eficácia do ato[35], justifique e autorize a sua revogação.

Sob a ótica dessa corrente de pensamento, se não há fato novo, não há cabimento para a revogação; a justificativa é de que, se o agente, ultrapassados os passos para a descoberta do sentido da norma, conclui que deve acrescentar sua apreciação subjetiva para a concretização do interesse público por meio de determinado ato, sua opção foi absorvida pelo Direito como a correta, e, assim, não poderia ser revogada sob a justificativa de que o interesse público não estaria sendo satisfeito pela escolha.

Ousamos discordar do festejado mestre. Isto porque nem mesmo conceitos e palavras são estáticos, eles vão ganhando novas cores com o passar o tempo, acompanhando a evolução da ciência e da sociedade. Como exemplo pode-se citar o caso do casamento entre pessoas do mesmo sexo que, se num passado não tão distante poderia ser considerado um ato inexistente, hoje em dia é admitido, sem que qualquer fato ou situação nova tenha ocorrido para provocar tal mudança. Não podemos desconsiderar, portanto, as alterações decorrentes do progresso e da ampliação que se opera na consciência coletiva, na compreensão da vida e de suas nuances pela sociedade.

A busca pelo interesse público deve acompanhar a dinâmica do desenvolvimento das relações e do mundo, em constante evolução, em contínua expansão, e nem sempre simbolizadas em um evento, fato ou norma identificável. A atuação estatal e a busca pela realização ótima do interesse público não podem ser mumificadas, elas devem, sim, ser funcionais.

Deve-se, ainda, ter em consideração que o agente é um ser humano, de modo que a falibilidade é inerente à sua condição. Caso posteriormente constatado o equívoco sobre o atendimento do melhor para o interesse público na edição do ato, nada impede, desde que com a pertinente exposição de motivos, que o reconheça e retifique o que tiver de ser corrigido, até porque permanecer no equívoco seria um erro maior ainda.

Além disso, as decisões administrativas em questões em que é mantida a disponibilidade dos efeitos à Administração não fazem coisa julgada nem para si mesmas; admitir o contrário equivaleria à eternização de determinada fruição autorizada pelo ato que se pretende revogar – o que acarreta um anacronismo incompatível com o regime-jurídico administrativo, com risco de colapso do sistema.

Daniele Coutinho Talamini[36] argumenta que, “na maior parte dos casos, não haverá situações consolidadas, pois as relações de direito público, por sua própria natureza, não tendem a imutabilidade”.

A motivação surge, então, como instrumento de proteção do administrado, pois o agente assume uma carga argumentativa, sendo certo que a concepção de inconveniência e inoportunidade não devem ter como base a opinião subjetiva do agente. Um critério para saber se o agente tomou uma decisão aceitável juridicamente para a concretização do interesse público é a possibilidade de universalizar a decisão, pois, com isso, ela perde o caráter subjetivo.

Nesse sentido, ao se considerar que deve haver anunciação para exercício do contraditório e ampla defesa, e que a revogação necessariamente será resultado de um processo administrativo e, portanto, uma decisão declarada, não se admite, a princípio, revogação implícita.

Quando a lei estabelece a superveniência fática ou jurídica como requisito para a revogação, deve fazê-lo expressamente, como, por exemplo, o art. 49 da Lei nº 8.666/1993 e o art. 70, III, § 2º, do PL nº 1.292/1995 (Projeto da nova Lei de Licitações).

Mesmo que assim não fosse, pode-se argumentar que fato superveniente poderá ser, v.g., a superveniência de um olhar mais atento e apurado por parte de um superior hierárquico, a superveniência de uma petição feita por qualquer um do povo que denuncia efeitos prejudiciais de determinado ato, ou, ainda, uma percepção do próprio agente com relação a efeitos deletérios no mundo fenomênico, no lugar daqueles benéficos ao interesse público razoavelmente previstos quando de sua edição, ou seja, os efeitos confirmados por meio da experiência não foram os previstos com base na episteme (isto é, no conhecimento que tinha no momento de sua edição) que direcionou à formulação da hipótese.

O fato novo pode, ainda, ser o próprio efeito do ato que se pretende revogar, por ter não se mostrado, v.g., tão concretizador do interesse público quanto a sua retirada. Recorda-se aqui de que a avaliação realizada a fim de determinar a edição do ato é feita com base em um prognóstico, em uma expectativa razoável, pois administrar a sociedade não se dá por cálculos matemáticos, não há mecanismos capazes de garantir precisão no resultado, tendo em vista que não se pode contar com determinado futuro, pois a comprovação de expectativas, ainda que razoáveis, é um ato de risco.

Mesmo que se admita o exaurimento da competência do agente ao editar o ato, isto não impede o reexame da situação pelo superior hierárquico, de ofício ou mediante provocação de qualquer um do povo (direito de petição).

Argumentam alguns que, no exercício da competência discricionária, ao adotar opção que passa a ser considerada a correta para o Direito, não poderia haver revogação pura e simples, pois esta representaria a adoção de um ato contrário ao interesse público. Ocorre, entretanto, que o pressuposto de competência discricionária é a existência de mais de uma opção que atende ao interesse público; a revogação para a tomada de decisão diversa da primitiva (que se pretende revogar) não significa contrariedade ao interesse público, e sim outra forma de realizá-lo.

Ressalta-se que, de acordo com o princípio da boa administração, o agente deve tomar a melhor medida para o caso concreto, e o faz mediante a ponderação dos princípios incidentes, observando, ainda, a proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito)[37].

Ainda no que concerne aos limites ao poder de revogar, atos abstratos, como regulamentos e instruções, apresentam ampla possibilidade de revogação, ao passo que, no que se refere a atos concretos, vigora o princípio da não revogação, ou seja, exige-se maior carga argumentativa; a ponderação deverá ser, portanto, devidamente articulada.

A doutrina entende, ainda, como irrevogáveis os atos complexos. Não obstante, admite-se aqui que, caso haja a manifestação de concordância por parte dos órgãos envolvidos na edição do ato, no sentido da conveniência e de oportunidade da revogação, bem como presentes os demais requisitos, a revogação é admitida.

Os efeitos ex nuncdecorrem do fato de que se trata da retirada de um ato válido, produtor de efeitos jurídicos; se, ainda que se trate de atos inválidos, o sistema tende a preservar os efeitos, com maior razão devem ser imunizados os efeitos do ato perfeito e válido. Por não ser atividade de controle, a análise da inconveniência e da inoportunidade é feita no momento da revogação, pois ela não leva em consideração a (in)conveniência e a (in)oportunidade do momento da edição do ato revogado, que o sistema presume que tenha sido a opção ótima na ocasião da edição.

A fim de facilitar o entendimento, pode-se equiparar esta questão à situação de um casal de namorados, capazes, desimpedidos e apaixonados, que resolve se casar; há conveniência e há oportunidade, o sistema acolhe a opção do casal, o ato é perfeito, válido e eficaz; anos mais tarde, o casal decide que a manutenção do casamento é inoportuna e inconveniente (por exemplo, ambos chegam à conclusão de que não têm mais propósitos comuns de vida) e decide se separar; da mesma forma, o sistema acolhe a opção do casal, sendo a separação um ato perfeito, válido e eficaz.

Atente-se para o fato de que a decisão pela separação não leva em consideração, ou seja, não faz qualquer juízo, as condições que levaram o casal a decidir pelo casamento; aquele momento já passou, estava produzindo efeitos, mas em outro tempo; agora, por não ser mais conveniente e oportuno, o casal decidiu, para bem de ambos, “revogar” o casamento.

Com relação à primeira condição (produzindo ou apto a produzir efeitos), esta decorre do próprio efeito temporal da revogação, que necessariamente é ex nunc, ou seja, a partir de então. Desse modo, se o ato que se pretende eliminar não mais produz efeitos, se ele já se consumiu (extinção por execução material) ou sequer tem aptidão para tanto (no caso, por exemplo, extinção por desaparecimento do sujeito, como na situação de nomeação de candidato aprovado que veio a falecer), não há lugar para a revogação. É por essa razão que atos de efeitos instantâneos ou puros não são revogáveis, por exemplo, certidões, bem como não o são os pareceres.

Da mesma forma, atos de controle, como um ato que invalida outro ato, por serem instantâneos, não são suscetíveis de revogação. Os atos de controle são passíveis de invalidação caso estejam maculados por vício, mas não de revogação, até porque eles importam em um reexame e, constatada a invalidade, os efeitos podem ser ex tunc; na revogação, não se trata de rever um ato e sim de extingui-lo.

Considerando que o controle jurisdicional dos atos administrativos é uma atividade, tal como o próprio nome diz, de controle, e que este controle é exclusivamente do mérito (conformidade com o Direito) e não de mérito (conveniência e oportunidade); considerando também que nem se cogita que o juiz, no exercício da função jurisdicional, adicione elemento volitivo seu, competindo-lhe apenas interpretar e desvendar o componente volitivo do Direito, aplicando-o em uma atividade estritamente vinculada, chega-se à constatação de que a revogação é incompatível com a função jurisdicional; o Poder Judiciário até pode revogar, mas desde que no exercício de função atípica.

É de se registrar, portanto, que atos decorrentes de exercício de competência vinculada são irrevogáveis. Isso porque, dado que a lei já estabelece o único meio ótimo de concretização do interesse público, não pode o agente reconsiderar a pertinência do ato; a lei já o qualifica como pertinente e, logo, insuscetível de retirada por motivos de inconveniência e inoportunidade.

Da mesma forma, os atos inexistentes são insuscetíveis de revogação. Apesar de estarem, como a revogação, imunes ao decurso do tempo para serem reconhecidos como tais, em relação ao ato inexistente, não há lugar para análise da conveniência ou oportunidade de sua retirada do sistema, até porque nele nunca ingressou; contudo, por caracterizar um fato com possível potencial ofensivo à ordem jurídica, deve ter sua inexistência declarada; declaração esta que, dadas as características indicadas no item 4, é um ato decorrente do exercício de competência vinculada, sujeito ao controle jurisdicional. Nesse sentido é a conclusão de José Robin de Andrade[38].

No tocante a contratos administrativos, também denominados atos administrativos bilaterais, Daniele Coutinho Talamini[39] e José Robin de Andrade[40] entendem que não se aplica o instituto da revogação e, sim, se for o caso de extinção, a rescisão.

Salienta-se que não há um prazo para o exercício da prerrogativa de revogar, até mesmo por uma questão de congruência. Permissões, por exemplo, são concedidas sem prazo determinado; impedir a revogação equivaleria a uma consolidação ad eternum da fruição, por um particular, de um bem que é de todos, ainda que contrariamente ao interesse público globalmente considerado, portanto, em evidente afronta aos princípios da supremacia e indisponibilidade do interesse público.

Quando se encontra em confronto o interesse de um particular de fruir bem público e o interesse público, este deve ser prestigiado. Além disso, se o pressuposto é o domínio da situação jurídica, enquanto houver o domínio, há a prerrogativa de revogar. Atente-se ao exemplo de uma lei; esta pode ser revogada e não há prazo para tal. Também não se pode delimitar um momento em que haverá uma evolução do que se entende por interesse público a justificar a caracterização da inconveniência e inoportunidade; o limite temporal é incompatível com a competência revogatória.

Acompanha-se o disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que afirma que, por se tratar a revogação de ato administrativo e, portanto, veículo introdutor de norma jurídica, assim como a lei, não poderá atingir o direito adquirido.

Além dos casos de superveniência fática ou jurídica que impeçam a permanência do ato no sistema (caducidade), de superveniência de outro ato contrário a tal manutenção (contraposição ou derrubada), não se deve confundir a revogação com a invalidade decorrente de déficit de ponderação. Explica-se: há déficit de ponderação quando o agente, ao analisar os princípios incidentes para editar – ou não – o ato a ser retirado, deixa de incluir um princípio pertinente ao caso; ou, então, ele até o inclui, mas não estima, por exemplo, o princípio formal que dá primazia à ponderação do legislador; ou, ainda, efetua as duas operações, mas não percebe que, ao fazê-lo, está dando ao princípio um significado em extremo oposto àquele valor que a norma visava proteger. Nessa hipótese de déficit, entende-se que o caso é de desvio de finalidade, ou seja, invalidade, que merece ser tratado com os remédios jurídicos indicados no tópico “transformação e extinção do ato administrativo”; a revogação, portanto, só teria lugar, por medida de economia, caso o ato não tivesse produzido, ainda, quaisquer efeitos.

No que diz respeito à chamada reserva de revogação, tem-se que se trata de uma cláusula, inserida pelo agente editor do ato, de que aquele ato está sujeito ou não à revogação. Na perspectiva de alguns autores, essa cláusula é inútil e sem validade, haja vista que não compete ao agente estabelecer competências; para outros autores, quem pode o mais, que é editar o ato, pode o menos, que é estabelecer condições, inclusive o regime de revogabilidade. Talamini[41] não admite a cláusula de reserva de revogação, já que o que importa é a permanência da competência discricionária no momento da revogação (e não da edição). Entende-se aqui que se trata de instituto que visa obter os mesmos efeitos da cláusula de não indenizar do direito civil; sugere-se, contudo, uma conciliação dos entendimentos: a reserva de revogação é válida, desde que a competência e a disponibilidade para a revogação do ato ainda estiverem presentes se – e quando – for decido por sua prática. O benefício, nesse caso, seria alertar o particular acerca da precariedade do ato, atendendo ao dever de publicidade, como, por exemplo, permissão de uso de calçadas por um bar: não necessariamente o dono do bar tem o conhecimento de que se trata de um instituto precário, sendo de bom alvitre o alerta (nesse sentido, tem-se o art. 2º, IX, da Lei nº 9.874/1999).

Um outro ponto interessante é concernente ao tema revogação obrigatória ou vinculada.

Andrade[42], ao abordar o assunto, pondera que alguns autores afirmam que se o ato atingiu o resultado esperado e se a manutenção de seus efeitos for gravosa aos administrados, haveria sim uma obrigação de revogar; a seu ver, “cessados os pressupostos de legalidade de certo ato”, sua revogação está justificada, pois se eles não estivessem presentes no momento da edição, o ato sequer existiria; assim, sua manutenção corresponderia a uma situação de invalidade.

Entende-se, contudo, que a razão se encontra com Talamini[43], para quem a hipótese seria de invalidação e não de revogação, uma vez que esta obrigatoriamente se insere no campo da conveniência e oportunidade.

Caso se admitisse a revogação obrigatória, a questão poderia ser decidida pelo Judiciário, atinente a questões de conformidade com o direito, e não de mérito.

Entretanto, no tocante ao interesse que motiva o ato revogador, não se concorda aqui com a referida autora. Para ela, “é um novo interesse público que justifica a revogação do ato administrativo”[44]. Entretanto, argumenta-se aqui que nada impede que o mesmo interesse que justificou a edição do ato que se pretende revogar possa dar ensejo à sua revogação, ou porque o interesse original não foi atendido pelo ato (que se pretende revogar), pois a razoável previsão que se fez não se concretizou, ou, ao contrário, porque se mostrou nociva ao interesse que se pretendia prestigiar.

Assim, o interesse pode ser de mesma ou de diferente natureza, e até mesmo de outra ordem de valor.

Ademais, registram-se algumas disposições legais além das já supracitadas, que preveem a revogação como forma de retirada do ato administrativo válido, tais como: arts. 14, § 2º, 50, 53 e 64 da Lei nº 9.874/1999, e art. 40 da Lei nº 8.987/1995.

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre o assunto, que atualmente é objeto de súmulas:

Súmula Vinculante 3:

“Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”.

Súmula 6:

“A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria, ou qualquer outro ato aprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competência revisora do Judiciário”.

Súmula 473:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

No que tange à indenização, há autores que entendem que a revogação jamais gera direito à indenização, uma vez que a Administração está meramente exercendo o domínio que possui sobre a situação.

Na perspectiva de outros, a revogação motivada por alteração das circunstâncias fáticas não gera direito à indenização, mas aquela motivada por mudança de opinião do agente seria indenizável.

Entende-se aqui que tal distinção não faz sentido, já que o pressuposto da indenização é o dano, e não sua causa mediata. Aliás, caso se admita que ela deva respeitar o direito adquirido, qual a razão para não se admitir o ressarcimento de danos causados pela revogação?

Exemplo de revogação de ato precário com prejuízos é aquele em que servidor que obtém licença para estudos e destina todas as suas economias para o pagamento de um curso em universidade renomada no exterior; sobre o fato de que a licença possa ser revogada, não há dúvidas, mas, nesse caso, os prejuízos devem ser ressarcidos, visto que a despesa foi efetuada com boa-fé, baseada em uma expectativa razoável e sob a confiança da decisão por parte da Administração.

Se até casos de omissão acarretam responsabilidade por danos, ainda que subjetiva, com maior razão acarretará uma ação deliberada em que tenha restado caracterizado o nexo entre o ato revogador e o dano.

Desde que o dano esteja inserido no rol de normais investimentos comprovadamente realizados para fruição do ato revogado, e desde que a precariedade ou o motivo do ato não justifique a realização de qualquer investimento, presente a boa-fé, ponderados os princípios incidentes, é possível haver o ressarcimento.

Uma revogação pode ter consequências mais graves do que um ato ilícito, a depender de suas circunstâncias; assim, é de suma importância que respostas apriorísticas cedam lugar à ponderação dos princípios, e que, desse modo, contextualizando os fatos, o direito e os elementos acidentais, seja possível decidir com justiça sobre o ressarcimento ou não.

Atos abstratos, por outro lado, gerariam, no máximo, uma expectativa de concretização caso implementadas as condições neles estabelecidas; não havendo, portanto, o que ser ressarcido.

Por fim, cumpre trazer à baila as considerações tecidas por Pontes de Miranda[45], que conceitua revogação como a manifestação unilateral de vontade do revogante, com eficácia negativa; afirma que, pelo princípio da vinculação, em se tratando de atos jurídicos perfeitos, a revogação é ineficaz, vigorando o princípio da irrevogabilidade.

Entretanto, e frise-se, sob o prisma do direito privado, o autor admite que pode haver a possibilidade de revogação. E, nesse caso,

se excepcionalmente pode ser revogado, é porque toda sua eficácia ficou dependente de algum fato. Tal revogabilidade atende a situações criadas pela natureza das coisas, ou por certos interesses superiores, razão por que, em princípio, a revogabilidade é irrenunciável (e.g., testamento e codicilo). Se irrenunciável, não se pode cercear ou dificultar a livre revogabilidade[46].

Verifica-se, portanto, que, mesmo se tratando de regime de direito privado, em que vigora o regime da autonomia da vontade e da irrenunciabilidade, caso haja margem para revogação, esta deve ser plena e insuscetível de supressão.

Não há, portanto, que se falar em restrições à revogação no âmbito do direito público, em que, como já se afirmou e reafirmou anteriormente, vigora o princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, que não são interesses estáticos, mumificados. Os interesses públicos invariavelmente acompanham a dinâmica da sociedade, da vida, do desenvolvimento e do progresso.

Assim, a interpretação do instituto da revogação demanda um raciocínio prospectivo.

CONCLUSÕES

À guisa de conclusões, tem-se que:

1) A revogação é o ato de retirada do ato administrativo válido – e do qual a Administração detenha disponibilidade –, no exercício de competência discricionária, por motivos de inconveniência e inoportunidade, com efeitos ex nunc;

2) Justamente pela razão que lhe confere existência e sentido – ou seja, a busca pela concretização ótima do interesse público, que é supremo, indisponível e acompanha a dinâmica da sociedade e da vida –, a revogação não está sujeita a limite temporal, tampouco à superveniência fática ou jurídica, haja vista que nem sempre a busca pelo interesse público pode ser delineada de forma clara no tempo;

3) A revogação deve ser precedida de processo administrativo que forneça ao particular atingido a chance de influenciar na decisão que, por sua vez, deve ser objeto de ponderação dos princípios incidentes e devidamente expressa na motivação;

4) A teoria da ponderação tem especial relevância para a avaliação dos interesses em jogo, conferindo segurança para aferição da pertinência do ato revogatório;

4) Apenas haverá o dever de ressarcir danos devidamente comprovados se a precariedade do ato primitivo se mostrar incompatível com a realização de qualquer investimento para fruição do benefício.

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TELLES JR., Goffredo. O direito quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

[1] Neste sentido, c.f.: MARTINS, Ricardo Marcondes. Ato administrativo e procedimento administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 44-45. v. 5.

[2] LUHMANN, Niklas. O direito da sociedade. São Paulo: Martins Fontes, 2016. p. 41.

[3] HARARI, Yuval Noah. Sapiens – uma breve história da humanidade. 24. ed. Porto Alegre: LPM Editores, 2018. p. 36.

[4] Interesse público aqui considerado o primário. O interesse público secundário é aquele que a Administração Pública tem enquanto pessoa jurídica e que foge ao escopo deste trabalho.

[5] Há, ainda, as sociedades de economia mista e as autarquias, entretanto, não serão abordadas neste trabalho, dada a limitação proposta ao tema.

[6] A teoria da ponderação é aplicada mediante o uso da fórmula de peso, elaborada por Robert Alexy.

[7] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 393.

[8] MARTINS, Ricardo Marcondes. Ato administrativo e procedimento administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. v. 5.

[9] TELLES JR., Goffredo. O direito quântico: ensaio sobre o fundamento da ordem jurídica. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. O autor afirma que: “A norma jurídica se define: imperativo autorizante. Ela é um imperativo porque é um mandamento. E é autorizante porque autoriza a reação contra a ação que a viola. Nessa definição, termo imperativo revela que as normas jurídicas são fórmulas para o comportamento humano. […] é autorizante porque ela autoriza quem for lesado pela violação dela […] a exercer, pelos meios legais […] coação sobre o violador (violador efetivo ou provável), a fim de fazer cessar, ou de obstar a violação; ou de obter, do mesmo violador, reparação pelo dano que a infringência causou” (p. 276-282).

[10] BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 2. ed., rev. Tradução Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2003.

[11] BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 2. ed., rev. Tradução Fernando Pavan Baptista e Ariani Bueno Sudatti. Bauru: Edipro, 2003. p. 182-183.

[12] Observa-se que, por não ser a classificação dos atos administrativos o objetivo deste breve trabalho, ater-se-á às apresentadas, por se considerar as de maior relevância para o desenvolvimento do tema.

[13] MARTINS, Ricardo Marcondes. Ato administrativo e procedimento administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 129. v. 5.

[14] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 432.

[15] O Professor Ricardo Martins, com relação aos chamados atos da Administração, pondera que a edição de ato sob a forma privada só é possível se: 1) inexistir forma pública própria; 2) a forma privada não for incompatível com o interesse público, sendo a incompatibilidade presumida. Dado o princípio da reserva legal, a escolha cabe ao legislador, entretanto, leis que estabeleçam, de forma claramente injustificada, formas privadas para atos administrativos bilaterais, são inconstitucionais; se houver dúvida razoável, dada a prevalência das ponderações do legislador sobre as do administrador, ela deve ser aceita (MARTINS, Ricardo Marcondes. Estudos de direito administrativo neoconstitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2015. p. 370-374). Em sentido contrário, cita-se o “art. 1-bis. La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secundo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente”, da Lei italiana nº 241/1990.

[16] Montesquieu já dizia que quem tem o poder tende a abusar dele.

[17] MARTINS, Ricardo Marcondes. Ato administrativo e procedimento administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 243-314. v. 5.

[18] Como bem ponderado pelo Professor Ricardo Martins, apenas excepcionalmente a publicidade da motivação pode ser afastada, como nos casos em que possa colocar em risco a segurança das pessoas e do próprio Estado. Além desse caso, não é necessária motivação em se tratando de motivos inerentes, óbvios e atos de cumprimento automático, como, por exemplo, quando o guarda de trânsito determina a parada de um veículo. (MARTINS, Ricardo Marcondes. Ato administrativo e procedimento administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. v. 5.).

[19] SUNDFELD, Carlos Ari. Discricionariedade e revogação do ato administrativo. RDP – Revista de Direito Público, ano XIX, n. 79, jul./set. 1986.

[20] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte especial. Direito das obrigações: fatos ilícitos absolutos. Atualizado por Rui Stoco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 63. t. LIII.

[21] Teoria dos três planos: existência (o ato completou o ciclo para sua formação), validade (o ciclo foi produzido de acordo com as exigências do sistema) e eficácia (o ato está apto a produzir efeitos, não há condição suspensiva ou equivalente). Não necessariamente o ato tem que ser válido para produzir efeitos e não necessariamente um ato válido produz efeitos.

[22] GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Ato administrativo inexistente. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 129, p. 350-355. jul./set. 1977.

[23] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 403.

[24] MARTINS, Ricardo Marcondes. Ato administrativo e procedimento administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 172-179. v. 5.

[25] Há autores, contudo, que entendem que o termo inicial de atos fruto de má-fé, seja do agente, seja do particular, tem seu termo inicial com a ciência inequívoca da Administração; para outros, o prazo para os atos indicados como nulos seria de dez anos, do Código Civil, e não os cinco das leis pertinentes à prescrição envolvendo a Administração Pública.

[26] As exceções foram catalogadas pelo Professor Ricardo Marcondes Martins e, não sendo o objetivo deste trabalho explicitá-las, remetemos o leitor mais interessado à obra desse renomado jurista. Cf.: MARTINS, Ricardo Marcondes. Ato administrativo e procedimento administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 179-181. v. 5.

[27] MARTINS, Ricardo Marcondes. Ato administrativo e procedimento administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. v. 5.

[28] MARTINS, Ricardo Marcondes. Ato administrativo e procedimento administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 331. v. 5.

[29] BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 633. v. 1.

[30] JUAREZ, Hugo A. Olguin. Extinción de los actos administrativos: revocación. Invalidación y decaimiento. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1961. p. 48.

[31] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2019. p. 387.

[32] Oswaldo Aranha Bandeira de Mello assevera que “não altera o caráter jurídico do instituto vir a retirada do mesmo órgão que o produziu ou de outro que o substitui nesse encargo” (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 633. v. 1).

[33] O Professor Ricardo Marcondes Martins adverte que, por se tratar de exercício de administração ativa (e não de controle), embora possa ser realizado por outro agente ou órgão, não pode ser feito por administração de outro Poder que não aquele que editou o ato (MARTINS, Ricardo Marcondes. Ato administrativo e procedimento administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 330. v. 5).

[34] SUNDFELD, Carlos Ari. Discricionariedade e revogação do ato administrativo. RDP – Revista de Direito Público, ano XIX, n. 79, jul./set. 1986.

[35] Não devemos confundir essa superveniência com a caducidade ou decaimento, pois, nesta, a superveniência de lei ou de um fato exige a retirada; a retirada assume então a condição de ato vinculado. Também não se confunde com a contraposição, ainda que, ao contrário, demanda a retirada, mesmo que implícita.

[36] TALAMINI, Daniele Coutinho. Revogação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 106.

[37] Para verificar se um ato é adequado, deve-se perguntar se o meio é adequado para atingir o fim; com o objetivo de se verificar se há necessidade, pergunte-se se há outra forma, menos limitadora do princípio contraposto, para atingir o fim. Com relação à proporcionalidade em sentido estrito, ela é a aplicação prática do princípio da razoabilidade; o que se consegue por exclusão do que seja desarrazoado e, caso não seja possível, pela busca da solução mais justa no caso. Nesse sentido, cf.: MARTINS, Ricardo Marcondes. Ato administrativo e procedimento administrativo. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Tratado de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. v. 5.

[38] ANDRADE, José Robin de. A revogação do ato administrativo. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1985. p. 21.

[39] TALAMINI, Daniele Coutinho. Revogação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 114.

[40] ANDRADE, José Robin de. A revogação do ato administrativo. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1985. p. 20.

[41] TALAMINI, Daniele Coutinho. Revogação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 119.

[42] ANDRADE, José Robin de. A revogação do ato administrativo. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1985. p. 248-249.

[43] TALAMINI, Daniele Coutinho. Revogação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 136.

[44] TALAMINI, Daniele Coutinho. Revogação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 64.

[45] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Eficácia jurídica. Atualizado por Marcos Bernardes de Mello e Marcos Ehrhardt Jr. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 67. t. V.

[46] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. Eficácia jurídica. Atualizado por Marcos Bernardes de Mello e Marcos Ehrhardt Jr. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 68. t. V. Grifos nossos.

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