Acordo de leniência na Lei Anticorrupção – Parte 2

Na primeira parte do artigo, foram abordadas as definições relevantes do Acordo e programa de leniência. Seguimos com a continuação, sobre o Regime da leniência na Lei Anticorrupção. Confira:

Regime da leniência na Lei Anticorrupção

O sucesso dos programas e, por conseguinte, dos acordos de leniência dependem de uma série de fatores jurídicos e extrajurídicos que, entre outras coisas, confiram previsibilidade e segurança aos contratantes. Para que isso ocorra, cabe ora ao legislador, na elaboração do regime legal, ora ao administrador público, na negociação do termo de leniência:

1) definir e fixar com clareza os sujeitos autorizados a participar do programa na qualidade de contratantes, de interessados ou de meros ou-vintes;

2) traçar regras sobre a apresentação e a aceitação de propostas;

3) detalhar os requisitos, a duração e o procedimento de negociação;

4) definir os requisitos e a forma de celebração;

5) estabelecer o modo de cumprimento das obrigações pactuadas;

6) estipular os efeitos do cumprimento do acordo dentro e fora do processo administrativo; e

7) prever casos de potencial descumprimento do acordo com suas respectivas implicações.

No âmbito da política brasileira de combate à corrupção, a disciplina jurídica do acordo e seus aspectos essenciais foi delineada pela Lei Anticorrupção, editada em 2013. Em dois dispositivos específicos, referida lei previu a leniência para os ilícitos de corrupção (art. 16) e a possibilidade de sua extensão para ilícitos licitatórios (art. 17).

Em 2015, esses dispositivos foram regulamentados pelo Decreto Presidencial 8.420, bem como pela Portaria CGU 910.

Em 2016, finalmente, editou-se a Portaria CGU/AGU 2.278, tratando de cooperação interorgânica na negociação e celebração do acordo. Em breve resumo, a Lei Anticorrupção, após enumerar os atos ilícitos nela tratados (art. 5º) e da responsabilidade objetiva civil e administrativa por sua prática [1], prevê normas gerais sobre o acordo de leniência aplicáveis aos três entes da federação brasileira.

O art. 16 da Lei Anticorrupção, especificamente, cuida: (i) da autoridade competente para celebrar o acordo de leniência; (ii) dos sujeitos que dele podem se beneficiar; (iii) das obrigações principais dos contratantes; (iv) dos requisitos para celebração; (v) dos benefícios do acordo no processo administrativo em que ele se integra; (vi) da ausência explícita de imunização contra medidas de reparação civil; (vii) da possibilidade de extensão do acordo ao grupo econômico de fato e de direito; (viii) da publicidade do acordo; (ix) de alguns efeitos da negociação frustrada; (x) da vedação de celebração de nova leniência por um triênio em caso de acordo descum-prido e (xi) do efeito da celebração em relação a prazos prescricionais.

Benefícios do programa de leniência por ato de corrupção

As normas mais relevantes em todo o conjunto de disposições contidas no art. 16 da Lei Anticorrupção se referem seguramente aos efeitos do cumprimento do acordo para o infrator colaborador.

Grosso modo, os efeitos benéficos de um programa de leniência classificam-se em: (i) administrativos, internos e externos; (ii) civis e (iii) penais. O cumprimento da leniência prevista na legislação em debate acarreta, porém, meras vantagens administrativas e civis para a pessoa jurídica. Em termos formais, o cumprimento também exigirá a exclusão de informações do CNEP (art. 22, § 5º), reduzindo a exposição do colaborador. Contudo, não surtirá efeitos penais, nem qualquer efeito administrativo ou civil para pessoas físicas.

Conforme prescrição da Lei Anticorrupção, a “celebração” (sic) do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inc. II do art. 6º e no inc. IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável (art. 16, §2º). Traduzindo: o reconhecimento do “cumprimento” do acordo de leniência por parte do infrator colaborador (e não a celebração em si, como diz a lei) gerará dois efeitos administrativos e um efeito civil, a saber:

• A imunidade à sanção administrativa de publicação extraordinária da decisão condenatória (art. 6º, II). Não obstante o infrator colaborador deva ser condenado com os coautores da prática considerada ilícita, sobretudo porque a confessa, ele não se sujeitará aos custos financeiros e não financeiros de divulgação da infração. Para que esse benefício previsto na lei produza efeito prático, há que se interpretá-lo de modo extensivo. Não basta a isenção em relação à sanção de publicação. É preciso que ele não conste das publicações impostas aos outros condenados. Afinal, se seu nome constar de outras publicações, o benefício que o legislador pretendeu oferecer ao colaborador será aniquilado.
• A redução em até dois terços da multa administrativa, a qual, nos termos da Lei Anticorrupção, varia de 0,1% a 20% do faturamento bruto anual, excluídos os tributos, do último exercício anterior ao da instauração do processo ou, quando não for possível identificar o faturamento, de seis mil reais a sessenta milhões de Reais (art. 6º, II e § 4º). Isso significa que, para conceder o benefício, a Administração terá que condenar o colaborador e fixar sua multa-base, aplicando em seguida o fator percentual redutor. Como se sustentou alhures [2],  da maneira como ficou disciplinado na Lei Anticorrupção, o benefício de redução da multa se mostra bastante problemático. Em primeiro lugar, a lei deixou de fazer uma importante distinção entre a leniência prévia e a leniência concomitante ao processo. Para a leniência prévia, seria ideal que se garantisse um benefício maior que o da concomitante, já que o infrator confessa algo desconhecido pelo Estado. Todavia, o legislador ignorou essa distinção e, ao igualar o benefício, acabou por criar um regime legal que desestimula a cooperação anterior à abertura do processo administrativo. Em segundo lugar, ao tratar da redução da multa, a despeito do momento da leniência, a lei somente prevê um teto de redução (2/3), sem a garantia de qualquer mínimo. Nesse contexto, para que se confira segurança jurídica ao colaborador e se estimule a boa-fé da Administração [3], é preciso que o acordo contenha cláusula que: a) ou preveja exatamente o percentual da redução pelo cumprimento da leniência ou b) estabeleça uma faixa de redução (por exemplo, de 1/3 a 2/3), deixando-se a mensuração final para o momento de condenação conforme o grau de colaboração verificado ao longo da execução do acordo [4]. Em terceiro lugar, mostra-se importante garantir ao colaborador o benefício da menor multa. É inaceitável que o infrator que auxilia a Administração se sujeite à sanção pecuniária mais gravosa que a imposta ao infrator que não participa do programa de leniência e não colabora com a comprovação da materialidade e da autoria. Na Lei de Defesa da Concorrência, explicita-se que a “pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior a menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração” (art.86, § 5º) [5] . Já a Lei Anticorrupção silencia sobre o assunto. A esse despeito, o benefício da menor pena resulta do princípio da moralidade administrativa, da própria lógica do programa de leniência e da boa-fé. Não houvesse essa garantia, pouca razão sobraria para se cooperar com o Estado. De todo modo, na falta de previsão legal, mais seguro ao colaborador será negociar a inserção do benefício da menor pena em cláusula explícita do acordo.
• E, no tocante às possíveis punições civis, a imunidade à sanção de “proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos” (art.19, IV). Esse benefício, concedido no processo administrativo, só ganhará utilidade diante de uma eventual ação judicial civil promovida pela Advocacia Pública ou pelo Ministério Público contra os infratores. Assim como ocorre em relação ao benefício de redução da multa, a disciplina do benefício civil da leniência da Lei Anticorrupção se mostra igualmente problemática. A razão para a crítica é simples. As sanções civis aplicáveis são quatro e abarcam desde a suspensão da atividade empresarial até a dissolução da pessoa jurídica condenada. Nesse contexto, seguindo-se uma interpretação literal da lei, o fato de a leniência ser cumprida não imunizará o colaborador contra um pedido de extinção de sua pessoa jurídica ou de suspensão de suas atividades. Qual será, porém, a vantagem de se celebrar um acordo que impede a aplicação da sanção de proibição de recebimento de incentivos pelo infrator colaborador, mas permite que o Ministério Público solicite sua “pena de morte” (ou seja, a extinção da pessoa jurídica)? Para que se garanta a utilidade da leniência, para que seus benefícios sejam reais e efetivos, é preciso interpretar referidos mandamentos em sentido lógico e teleológico. Conquanto o art. 16 não o diga, a leniência impõe uma imunidade também contra a medida prevista no art. 19, inc. III [6]. Se não for assim, de nada adiantará o benefício quanto ao inc. IV.

Apesar de haver acordos no Brasil que tratam de reparação civil antecipada, o que a leniência não poderá incluir em hipótese alguma como benefício será a imunidade em relação à reparação civil de danos causados ao Estado ou a terceiros. O acordo não se presta ao arbitramento de indenizações civis ao Estado por expressa vedação legal (art. 16, § 3º), nem pode conter cláusulas sobre indenizações civis a terceiros, como concorrentes, por falta legitimidade ao Estado para representar particulares nesse âmbito.

Além disso, a inviabilidade de tratar de questões civis na leniência tem fundamento lógico: como se pode falar de reparação civil no momento em que se modela o acordo antes ou ao longo da instrução –, se ele justamente integra um processo administrativo em que somente se concluirá algo a respeito da ilicitude da conduta investigada com a decisão final?

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[1] Se condenada no processo administrativo acusatório por corrupção, a pessoa jurídica poderá sofrer duas sanções: (i) multa sancionatória, cuja intensidade variará de 0,1 a 20% de seu faturamento anual, descontados tributos, e que jamais poderá ser inferior à vantagem auferida quando for possível mensurá-la, nem excluirá a reparação civil e/ou (ii) a publicação da decisão condenatória nos meios de comunicação, na entidade e na internet, medida que persegue de modo evidente o intuito de expor o infrator e submetê-lo a eventuais “sanções indiretas” por parte de investidores, consumidores, concorrentes e outros agentes sociais e econômicos. Trata-se, pois, da sanção de admoestação pública

[2] MARRARA, Thiago. Acordos de leniência no processo administrativo brasileiro: modalidades, regime jurídico e problemas emergentes.
Revista Digital de Direito Administrativo, v. 2, n. 2, 2015. p. 521-522.

[3] Preleciona Bacellar Filho que “o cidadão, ao dar início às solenidades que antecedem o exercício de uma atividade lícita e ao empenhar-se moral e financeiramente com o projeto dela decorrente, tem, de acordo com o princípio da juridicidade, a certeza de um direito. A certeza do direito representa, pois, para o cidadão, uma visão confiante e antecipada do acolhimento de seu desejo ou de sua pretensão, uma vez cumpridos os requisitos exigidos […]” (BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; MARTINS, Ricardo Marcondes. Tratado de direito administrativo: ato administrativo e procedimento administrativo. São Paulo: Ed. RT, 2014. p. 537. v. 5). Em sentido semelhante, ensina Bandeira de Mello que “a essência do Direito é firmar previamente os efeitos que associará aos comportamentos tais ou quais… a ordem jurídica constitui uma prévia rede de segurança para a conduta dos indivíduos, afastando liminarmente qualquer imprevisto ou surpresa que poderia lhes advir se não existisse essa preliminar notícia sobre o alcance de sua atuação futura”. E arremata: “a própria possibilidade de o Direito se realizar depende, às completas, de que exista a certeza, a segurança de que um prévio comportamento ocorrerá na hipótese de uma conduta ser tal ou qual” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Estado de direito e segurança jurídica. In: VALIM, Rafael; OLIVEIRA, José Roberto Pimenta; DAL POZZO, Augusto Neves (Orgs.). Tratado sobre o princípio da segurança jurídica no direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 41).

[4] Essa possibilidade de mensuração do benefício no momento de julgamento existe no âmbito do processo concorrencial. Em relação à Lei Anticorrupção, porém, há autores que descartam essa possibilidade e entendem que o percentual de 2/3 de redução da pena previsto na lei é fixo. Nesse sentido, Heinen aduz que: “os benefícios à pessoa jurídica, definidos no §2º do art. 16, são vinculados, ou seja, não podem ser sonegados quando entabulado o acordo e cumpridas as suas cláusulas […] A lei brasileira não deu margem ao Poder Público poder negociar os benefícios em caso de colaboração posta a efeito pelo acusado” (HEINEN, Juliano. Comentários à Lei Anticorrupção: Lei 12.846/2013. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 243).

[5] Em detalhes sobre o benefício da menor pena no direito concorrencial, cf. MARRARA, Thiago. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: organização, processos e acordos administrativos. São Paulo: Atlas, 2015. p. 355-356.

[6] MARRARA, Thiago. Acordos de leniência no processo administrativo brasileiro: modalidades, regime jurídico e problemas emergentes.
Revista Digital de Direito Administrativo, v. 2, n. 2, 2015. p. 522.

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