Assunto: Celebração pela Prefeitura de São Paulo de contrato de parceria público-privada (PPP) na modalidade de concessão administrativa para gerir o Sistema de Iluminação Pública da Cidade.

Consulta

O consulente esclarece que a Prefeitura de São Paulo, por intermédio da Secretaria Municipal de Serviços, com base no art. 10 da Lei 11.079/2004 e no art. 20 da Lei Municipal 14.517/2007, abriu uma CONSULTA PÚBLICA destinada a colher manifestações sobre a minuta do Edital de Concorrência Internacional pelo “critério de menor valor da remuneração pecuniária a ser paga a Concessionárias pelo Município de São Paulo”, com vista à assinatura de um contrato de concessão administrativa para modernização, otimização, expansão, operação, manutenção e controle remoto e em tempo real da infraestrutura da rede de iluminação pública do Município de São Paulo.

O prazo de vigência do contrato é de 24 anos e o seu valor estimado é de R$ 7,32 bilhões. Esclarece o consulente que a arrecadação mensal da contribuição de iluminação pública que a Prefeitura pretende utilizar para remuneração do parceiro a ser contratado é de R$28 milhões, sendo certo que hoje existe represado no Fundo de Iluminação Pública (Fundip) o valor de 286 milhões [1].

O Consulente juntou a minuta do edital de concorrência internacional, bem como os Anexos I a XII. Solicita nosso parecer jurídico enfocando duas questões que, no seu entender, são preocupantes:

a) forma de remuneração da concessionária, atrelada à vinculação de receita da Cosip em conta mantida pelo Poder Concedente, sobre a qual, supostamente, a concessionária exerceria gerência de valores mensais para sua contraprestação; e

b) obrigação de nacionalização do produto, de sorte a resguardar os interesses da indústria brasileira.

Parecer

Após a leitura do edital do certame licitatório e das minutas de contratos, podem-se tecer, em rápidas pinceladas, as considerações que se seguem enfocando as duas questões colocadas na consulta, precedidas de breve exame dos requisitos necessários para a celebração de contrato pelo regime de parceria público-privada.

Pelo que se depreende da minuta, o contrato de concessão administrativa a ser celebrado objetiva a “prestação dos serviços de modernização, otimização, expansão, operação, manutenção e controle remoto em tempo real da infraestrutura de rede municipal de Iluminação Pública do Município de São Paulo” pelo prazo de 24 anos (cláusulas 5ª e 6ª).

Não há propriamente uma execução específica de obra pública, referindo-se vagamente à expansão da infraestrutura da rede municipal de iluminação pública.

O contrato pretendido não preenche os requisitos para a configuração de uma parceria público-privada em qualquer uma das modalidades previstas no art. 2º da Lei 11.079/2004:

Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
§ 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

De fato, ausente a tarifa a ser paga pelo usuário da iluminação pública, não há lugar para celebração do contrato de parceria público-privada na modalidade de concessão patrocinada. É como uma parceria público-privada tendo por objeto a construção ou manutenção de uma rodovia não pedagiada!

A outra modalidade, ou seja, concessão administrativa, exige que o poder público seja destinatário direto ou indireto do serviço público concedido, com ou sem execução de obra ou fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação pecuniária do poder público concedente (§§ 2º e 3º do art. 2º da Lei 11.079/2004). Nem é preciso dizer que essa contraprestação pecuniária se faz com estrita observância das normas orçamentárias, respeitadas, ainda, as normas gerais de direito financeiro.

Por isso, dispõe o art. 2º da Lei 8.987/1995, estatuto da concessão e permissão de serviço público:

Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;
II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.

Ora, a Prefeitura de São Paulo não cobra tarifa de iluminação pública, serviço que presta diretamente mediante cobrança de tributo, a contribuição para iluminação pública, a conhecida Cosip, arrecadada com a tarifa de energia, na conta de cada consumidor, pela distribuidora de energia elétrica e repassada, posteriormente, aos cofres da Prefeitura, o que afasta a modalidade de concessão patrocinada.

Aliás, essa modalidade de parceria público-privada, como a prevista na minuta sob análise, depende de prévia autorização legislativa específica, como determina o § 2º do art. 3º da Lei 14.517, de 16 de outubro de 2007, que instituiu o Programa Municipal de Parceria Público-Privada.

Não se caracteriza, também, a concessão administrativa porque, em vez da contraprestação pecuniária, com previsão na lei orçamentária anual, há uma vinculação ostensiva do total da Cosip arrecadada a uma conta bancária destinada a remunerar o parceiro privado, como passaremos a demonstrar.

Por meio de normas nebulosas que em nenhum lugar ou momento define, de forma clara, como se faz a remuneração do concessionário que herda toda a infraestrutura já existente, conforme descrito no Inventário da Rede Municipal de Iluminação Pública (Anexo XI), destina todo o produto da arrecadação da Cosip para a remuneração do concessionário.

Ora, não existe nem pode existir PPP em que a contrapartida do poder público ao parceiro privado é representada pela destinação total da arrecadação de determinado tributo.

Essa remuneração referida no contrato de concessão é realizada por meio de uma conta vinculada, conforme Anexo III que, por sua vez, remete ao exame do Anexo IV que disciplina a remuneração e o mecanismo de pagamento ao arrepio da Lei 4.320/1964, ao dispensar a formalidade da ordem de pagamento pelo ordenador da despesa pública. O empenho, a extração da nota de empenho, a liquidação da despesa e a ordem de pagamento da despesa previstos nos arts. 58, 61 e 63 da Lei 4.320/1964, respectivamente, são atos privativos do agente público competente.

O ordenador de despesa é o responsável pela despesa pública perante a LRF, pelo que sua omissão não pode ser suprida pelo próprio destinatário, como permite a cláusula 4.4 do Anexo IV, cujo conteúdo, apesar da clareza da denominação dada – Remuneração e mecanismo de pagamento – é vago e impreciso. Aliás, nem o contrato principal nem os diversos Anexos contêm definição completa das diversas matérias ou categorias referidas, sempre remetendo a outro Anexo a complementação de determinado conceito que, por sua vez, remete a um terceiro Anexo e assim sucessivamente, com o manifesto propósito de formar um conjunto nebuloso de vários instrumentos.

Ademais, não se sabe como o Verificador Independente referido na cláusula 4.2.2, para efeito de percepção da remuneração do serviço prestado pelo concessionário, “realizará sua avaliação com base em levantamento e medições de campo, informações colhidas junto a CONCESSIONÁRIA”. Com exceção dos serviços de expansão, que são tangíveis, como medir mensalmente os serviços de otimização, de modernização e de controle remoto em tempo real da infraestrutura da iluminação pública, objetos do contrato de concessão? Como compatibilizar a mensuração do valor da contraprestação com o critério do menor valor da remuneração pecuniária a ser paga à Concessionária pelo Município, como prescreve o edital de concorrência internacional? Na prática, haverá remuneração mensal independentemente de efetiva medição dos serviços prestados.

O exame conjunto do contrato principal e dos Anexos III e IV permite vislumbrar a existência de uma garantia dada ao concessionário mediante vinculação do produto de arrecadação da Cosip, um tributo, em um CONTRATO DE CONTA VINCULADA, a ser “regido predominantemente pelas normas do direito privado”.

Tanto é assim que a cláusula 17.4 do contrato de concessão prevê a destinação total do produto da arrecadação da Cosip para a conta vinculada, sob pena de rescisão do contrato (cláusula 17.4.1). Na hipótese de serem insuficientes os valores arrecadados com a Cosip, para o fim de remunerar o concessionário, o Poder Concedente deverá designar “dotação orçamentária complementar ou alternativa, cujos recursos financeiros também poderão transitar pela conta vinculada de pagamento” (cláusula 17.4.3), ferindo de morte o princípio da impessoalidade inserto no art. 100 da CF.

Por mascarar garantia ofertada por meio de um tributo, o contrato supostamente amparado no art. 8º da Lei 11.079/2004 padece do vício incurável da inconstitucionalidade porque, nesse particular, é inconstitucional o próprio art. 8º citado que assim prescreve:

Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
[…]

O tributo é um bem público essencial, inegociável, irrenunciável por vontade do governante, destinado exclusivamente à consecução dos fins do Estado, o que veda a sua destinação total ou parcial para determinada pessoa, física ou jurídica. O tributo, uma vez ingressado como receita do poder público, só pode dele sair em forma de despesa pública aprovada pela Lei Orçamentária Anual. Não se presta à garantia de cumprimento de obrigações assumidas pelo poder público. Consoante escrevemos: “Permitir a oneração de bens públicos e, por conseguinte, a execução direta desses bens, seria anular em bloco todas as providências arroladas no art. 100 e parágrafos da CF que regulamentam, de forma específica, a satisfação de créditos contra a Fazenda Pública” [2]. E a destinação direta do produto da arrecadação de tributo ao concessionário, por meio de conta vinculada, como no caso sob exame, é pior do que a penhora do tributo. A ordem jurídica global não permite a transferência direta ou indireta da arrecadação tributária a uma pessoa física ou jurídica, rompendo o princípio de unidade de tesouraria previsto no art. 56 da Lei 4.320/1964.

É elucidativa a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello que cita o nosso parecer a respeito:

Inconstitucionalidades da lei das parcerias público-privadas

118. A Lei 11.079 padece de insalváveis inconstitucionalidades, apesar das alterações que o Senado aportou ao projeto oriundo da Câmara, para minimizar um pouco o caráter escandalosamente lesivo aos interesses públicos que caracterizava a iniciativa do Executivo. Parecer exarado pelo ilustre publicista Kiyoshi Harada, por solicitação da OAB/Seção de São Paulo, as examina cuidadosamente [3]. Em seu valioso estudo sobre as parcerias a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro também o invoca.
Não nos recordamos de alguma outra lei que conseguisse reunir uma tal quantidade e variedade de inconstitucionalidades, maiormente se considera que tem apenas 30 artigos. A tais inconstitucionalidades foi feita menção, de passagem, ao serem referidos benefícios e garantias outorgados a parceiros privados e seus financiadores. Cumpre examiná-las, agora, com maior detença.

Vinculação de receitas

119. Há grosseira inconstitucionalidade na previsão do art. 8º, I, segundo o qual obrigações pecuniárias da Administração resultantes da parceria poderiam ser garantidas por vinculação de receitas. Conforme foi flagrado pelo Prof. Harada, a proibição de vinculação de receitas residente no art. 167, IV, da Constituição só pode ser excepcionada nos casos que especifica, consoante ali mesmo está previsto e estampado de maneira exuberante clara. A única remissão que nele se faz ao tema de prestação de garantias concerne a operações de créditos por antecipação de receita, ou a pagamento de créditos da União (§ 4º do mesmo artigo). Além disto, na primeira hipótese, sempre conforme observado pelo citado jurista, a prestação de garantias suposta naquele dispositivo nem ao menos tem o mesmo sentido que lhe é próprio no Direito Privado. Sua finalidade não é garantir algum credor, mas “preservar o equilíbrio entre o montante do empréstimo público (dívida pública) e o valor da receita antecipada”, para prevenção de desequilíbrio orçamentário. Na segunda hipótese está claríssimo que o que entra em pauta são débitos de Estados ou Municípios para com a União.
Em suma: receita pública jamais pode ser vinculada a garantia de créditos de particular, sob pena de escandalosa inconstitucionalidade.
[…]
De resto a utilização de tais fundos em benefício de parceiros privados ou de seus financiadores, se não estivesse constitucionalmente obstada pela razão exposta, estaria embargada por outro obstáculo constitucional. É que, ao privilegiá-los no confronto com todos os restantes credores do Poder Público, ficariam agredidos, à força aberta, o princípio da igualdade, consagrado no art. 5º, caput, bem como os princípios da impessoalidade e da moralidade, impostos pelo art. 37 da Constituição. Com efeito, se o despautério suposto no art. 8º, II, da Lei 11.079 fosse utilizável, ali estaria consagrada uma escandalosa e inconstitucional ofensa ao princípio da igualdade. É que todos os demais credores, inclusive os que se encontram na interminável fila de aguardo dos pagamentos de precatórios atrasados, seriam preteridos em favor de megaempresários, os superprotegidos “parceiros” e seus financiadores.
Kiyoshi Harada, em seu nunca assaz citado parecer, anota que o inciso II do art. 8º “atenta contra os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade e da publicidade (art. 37 da CF); dribla o art. 165, § 9º, II, da CF e o art. 36 do ADCT; infringe o art. 167, IV, da CF; contraria o princípio da quantificação dos créditos orçamentários inserto no art. 167, VII; violenta o princípio da fixação prévia das despesas, que está previsto no art. 167, II. Ademais, esvazia, em parte, o conteúdo dos arts. 70 e 71 da CF, que cometem ao Congresso Nacional a importantíssima missão de fiscalizar e controlar os gastos públicos, ferindo de morte o princípio da legitimidade, que deve presidir o controle sob o prisma da legalidade e da economicidade da execução orçamentária e financeira [4]”.

Enfim, o propósito manifesto de favorecer os “megaempresários, os superprotegidos ‘parceiros’ e seus financiadores”, de que fala o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, salta aos olhos ao se atentar para a cláusula 18.1 da Minuta de Contrato, segundo a qual “a concessionária poderá explorar fontes futuras de RECEITAS COMPLEMENTARES, ACESSÓRIAS OU DE PROJETOS ASSOCIADOS nas áreas integrantes da CONCESSÃO, incluída, dentre outros, a venda de créditos de carbono”. Pergunta-se: o que isso tem a ver com a iluminação pública? Amanhã poderão ser incluídos o PEDÁGIO URBANO, a INSPEÇÃO VEICULAR etc.

A forma de remuneração do parceiro privado por meio de uma conta vinculada, como consta da minuta sob exame, não passa de mera ampliação do atual Fundip, instituído pelo Decreto 43.143/2003, com amparo no art. 8º da Lei 13.479/2002. De fato, essa conta vinculada, nomen iuris dado ao Fundip, recebe recursos provenientes de dotações complementares sempre que o total da arrecadação da Cosip for insuficiente para a remuneração mensal do parceiro privado, sem prejuízo de outras fontes alternativas de receitas retroexaminadas. Além das violações constitucionais apontadas, essa forma de remuneração ofende o próprio art. 7º da Lei municipal 14.517/2007, que assim prescreve:

Art. 7º A remuneração do contratado, observada a natureza jurídica do instituto escolhido para viabilizar a parceria, poderá ser feita mediante a utilização isolada ou combinada das seguintes alternativas:
I – tarifas cobradas dos usuários, informando-se ao Poder Legislativo sua composição, forma de reajuste e demais informações relativas ao assunto;
II – pagamento com recursos orçamentários;
III – cessão de créditos do Município, excetuados os relativos a tributos, e das entidades da Administração Municipal;
IV – cessão de direitos relativos à exploração comercial de bens públicos materiais ou imateriais;
V – transferência de bens móveis e imóveis, observada a legislação pertinente;
VI – títulos da dívida pública, emitidos com observância da legislação aplicável;
VII – outras receitas alternativas, complementares, acessórias, ou de projetos associados, com informação ao Poder Legislativo de sua composição e origem.
§ 1º A remuneração do contrato dar-se-á a partir do momento em que o serviço, a obra ou o empreendimento contratado estiver disponível para utilização.
§ 2º Os ganhos econômicos decorrentes, entre outros, da modernização, da expansão ou da racionalização de atividade desenvolvida pelo contratado, da repactuação das condições de financiamento e da redução do ônus tributário serão compartilhados com o contratante.
§ 3º A remuneração do parceiro privado poderá sofrer atualização periódica com base em fórmulas paramétricas, conforme previsto no edital de licitação, informando-se previamente ao Poder Legislativo sua composição.
§ 4º Os contratos previstos nesta lei poderão prever o pagamento, ao parceiro privado, de remuneração variável vinculada ao seu desempenho na execução do contrato, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade previamente definidos.

Por derradeiro, relativamente à segunda questão consultada concernente ao melhor resguardo dos interesses da indústria nacional, verificamos que o edital consagra disposição que determina a observância, pelo Poder Concedente, dos critérios de desempate previstos no § 2º do art. 3º da Lei Federal 8.666/1993 (item 16.9). Contudo, o instrumento convocatório não contempla margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, conforme §§ 5º a 10 do referido dispositivo. O edital, como destacado pelo consulente, não previu a obrigação de nacionalização do produto.

Sob o manto de uma PPP, a Prefeitura de São Paulo pretende, na verdade, terceirizar o serviço de iluminação pública a um megaempresário que durante 24 anos perceberá a totalidade das receitas oriundas da Cosip, além de outras receitas alternativas, sem que seja exigido em contrapartida qualquer investimento de alta monta. A prestação de serviço desse megaempresário, a ser escolhido por meio de uma licitação internacional, não prevê execução de qualquer obra de monta, nem expansão definida da rede de iluminação pública, preocupando-se mais com a remuneração mensal do serviço prestado, por critérios que afrontam os preceitos constitucionais e legais, atropelando as próprias normas da Lei 14.517/2004 que institui o Programa Municipal de Parceria Público-Privada e das Leis Orçamentárias Anuais.

Este é o nosso modesto entendimento sobre as questões colocadas na consulta.

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[1] O art. 8º da Lei 13.479/2002 que instituiu a contribuição para custeio da iluminação pública – Cosip – determina que o montante do tributo arrecadado seja destinado a um Fundo Específico, vinculado exclusivamente ao custeio do serviço de iluminação pública. Esse Fundo é o Fundip, que foi instituído pelo Decreto 43.143, de 29.04.2003.

[2]Direito financeiro e tributário. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 138.

[3] Boletim de Direito Administrativo 3/308-315, NDJ, mar. 2005. O texto também está disponível no site do Jus Navigandi 597 (25.02.2005).

[4] Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 779-781.

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