O desvio de poder é vício de legalidade que invalida o ato

O site da OAB/SP publicou, em 16.3.2016, uma nota de repúdio, da lavra do Sr. Presidente, Dr. Marcos da Costa, à nomeação de Eugênio Aragão para o cargo de Ministro da Justiça. Isto porque, como Subprocurador-geral da República, ele “era o responsável por falar em nome do Ministério Público junto ao Tribunal Superior Eleitoral, sendo de sua competência a análise das contas de campanha da presidente da República”. Não bastasse isso, oficiou também em nome do Ministério Público Federal, perante o Supremo Tribunal Federal, em pelo menos uma situação ligada à operação Lava Jato, no caso de Marcelo Odebrecht, “conhecendo, assim, detalhes que talvez nem mesmo o público em geral conheça”.

Acrescenta o Presidente da OAB/SP: “para dizer o mínimo, não seria aconselhável que passasse ele, de protagonista de acusação em processos em que se atribui fatos ilícitos, crimes, a agentes da alta administração do atual governo federal, para a de servidor desse mesmo governo”.

Não poderia deixar de expressar a minha concordância com essa manifestação de repúdio.

Desde os idos de 1990, quando preparei a minha tese para concorrer ao cargo de Professor Titular de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da USP, passei a preocupar-me com o estudo do princípio da moralidade, que incluí em um capítulo da tese (intitulada “discricionariedade administrativa na Constituição de 1988”), como um dos princípios jurídicos limitadores da discricionariedade administrativa. Até porque tal princípio foi inserido no artigo 37, caput, da Constituição de 1988, além de mencionado como um dos fundamentos da ação popular, no artigo 5º, LXXIII, e estar implícito na regra da probidade administrativa, com observância obrigatória, sob pena de constituir-se em uma das causas de cassação de direitos políticos (art. 15, V) e caracterizar-se como crime de responsabilidade do Presidente da República, previsto no artigo 85, V.

É compreensível que tenha havido alguma resistência ao reconhecimento da moralidade como princípio norteador da atuação estatal, em razão da própria imprecisão de seu conceito e pelo fato de muitas das regras morais terem sido absorvidas por regras legais ou por terem assumido a forma de princípios gerais de direito.

No entanto, o certo é que o direito agasalha e convive com inúmeros conceitos jurídicos indeterminados, como os de interesse público, interesse social, utilidade pública, urgência, eficiência e tantos outros. Mas essa indeterminação não pode implicar o afastamento de tais conceitos. Se são conceitos jurídicos, têm que ter aplicação prática, mediante adequada interpretação.

A Moral não é um conjunto unitário e perene de normas de conduta, uma vez que, dentro de um grupo social pode haver diferentes concepções de moralidade, variáveis ainda no tempo e no espaço. Por isso mesmo Alberto Montoro Ballesteros[1] fala na existência de uma moral social, de uma moral individual e de uma moral religiosa e profana. A moral social – a que mais interessa ao direito público – “consiste nas ideias predominantes na sociedade sobre a qualidade moral do comportamento social humano, assim como no conjunto de exigências morais de comportamento, de costumes, que a sociedade dirige a seus membros em cada momento com referência ao bem social. Enquanto tal, a moral social implica a existência de uma comunidade moral de valores vigente na sociedade que se manifesta em expectativas e exigências de comportamento (como standards, modelos ou ideias de valor e pautas de conduta), dentro do tráfico de um determinado grupo social”.

Dentro dessa ordem de ideias, a moralidade exige do administrador público (e também dos representantes dos três Poderes do Estado) comportamentos compatíveis com o interesse público que lhe cumpre atingir, voltados para os ideais ou valores presentes no grupo social e que estão expressos, agora de forma muito nítida, no preâmbulo da Constituição.

Embora a moral possa ser pesquisada no próprio objeto do ato estatal, o mais comum é que ela seja analisada em relação aos fins. Isso ocorre tanto no âmbito do direito civil, em que a ideia de fins nocivos está na base da teoria do abuso de direito, como no direito administrativo e no direito público em geral, em que a moralidade penetrou pelas portas da teoria do desvio de poder.

A teoria do desvio de poder, elaborada pelo Conselho de Estado Francês, transformou uma regra de conteúdo moral – que manda obedecer aos fins para os quais o poder é conferido – em uma regra jurídica. Representou um avanço no controle judicial dos atos da Administração Pública porque permitiu a apreciação dos fins, da intenção do agente, antes vedada, por dizer respeito ao foro íntimo do agente. Por outras palavras, a teoria do desvio de poder transformou uma regra moral, não coercitiva, em uma regra jurídica, que, descumprida, torna ilícito o ato.

A teoria do desvio de poder, como vício de legalidade, foi consagrada no direito positivo brasileiro, no artigo 2º da Lei nº 4.717, de 29.6.65 (lei da ação popular), que inclui entre os atos nulos os praticados com desvio de finalidade, definido no parágrafo único, alínea “e”, como o que se verifica “quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”.

Além disso, a Lei nº 8.429, de 2.6.92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício do mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, considera como ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência”. Isto significa que o desvio de poder constitui ato de improbidade administrativa, sujeito às penalidades previstas no artigo 37, § 4º, da Constituição e às normas da referida lei.

Na realidade, existe desvio de poder (ou de finalidade) quando uma autoridade administrativa usa de seus poderes para atingir fim diverso daquele para o qual eles foram conferidos. O substrato moral é o mesmo que está inerente no abuso de direito; o ato apresenta-se sob forma legal, a autoridade é a competente, os motivos são verdadeiros, o objeto é lícito, mas a intenção do agente se desvia dos fins que justificaram a outorga de competência. O desvio de poder equivale a uma fraude, a uma simulação, a uma dissimulação. Enquanto nos demais elementos do ato – competência, forma, motivo e objeto – os dados são objetivamente apurados, na finalidade aparece o elemento subjetivo, a pesquisa da intenção do sujeito que praticou o ato ou se omitiu.

Maurice Hauriou, um dos primeiros a estudar o tema no direito francês e que inspirou o direito brasileiro, dá um conceito de desvio de poder que o relaciona com a moral administrativa: “É o fato de uma autoridade administrativa que, embora praticando um ato de sua competência, observando as formas, não cometendo qualquer violação da lei, usa de seu poder para um fim e por motivos outros que não aqueles em vista dos quais esse poder lhe foi conferido, quer dizer, outros que não os que pretende a moral administrativa”.[2]

Fiquei feliz quando, no julgamento do ato de nomeação de um membro do Ministério Público da Bahia, para o cargo de Ministro da Justiça (4.3.16), o Ministro Celso de Mello citou e leu um trecho do meu livro sobre discricionariedade administrativa. Permito-me transcrever um trecho em que faço referência a uma hipótese que se encaixa com precisão à hipótese que foi objeto de apreciação judicial. Depois de reconhecer que nem sempre é fácil identificar o senso moral subjacente em determinada sociedade, acrescento que “não há dúvida de que é fácil identificar pelo menos aquelas situações extremas (zonas de certeza positiva ou negativa) em que, indubitavelmente, se pode afirmar que a conduta é moral ou imoral, segundo a ética da instituição”. A seguir, ilustro pela seguinte forma a minha afirmação:

“Por isso mesmo, a discricionariedade administrativa, da mesma forma que é limitada pelo Direito, também o é pela Moral; entre as várias soluções legais admissíveis, a Administração Pública tem que optar por aquela que assegure o “mínimo ético” da instituição. Tome-se o seguinte exemplo concreto: a Constituição prevê a possibilidade de nomeação, sem concurso, para cargos em comissão declarados, em lei, de livre provimento e exoneração; supondo-se que, para determinados cargos, não haja qualquer exigência ou restrição específica, o Poder Executivo terá um amplo leque de opções, todas elas válidas perante o Direito. Mas, se a sua escolha recair sobre um membro do Ministério Público, por exemplo, estarão solapadas as próprias bases dessa instituição, que não pode, com a necessária independência e isenção, exercer uma função essencialmente política, da confiança do Chefe do Executivo, cujos atos podem vir a ser objeto de denúncia perante a mesma instituição. O exercício de função política pelos membros do Ministério Público fere a Moral administrativa, porque coloca em dúvida a credibilidade de uma instituição que existe para proteger a sociedade contra qualquer tipo de atos ilegais praticados pelo Poder Executivo, quando aquele que a devia proteger exerce função da confiança deste último?”

Note-se que isto foi dito em 1990, à época da elaboração da tese (publicada em 1990, pela Editora Atlas) e mantido nas edições posteriores, a última das quais em 2.012 (p. 187).

A hipótese então aventada concretizou-se pelas mãos da atual Chefe do Poder Executivo. Em um primeiro momento, pela já citada nomeação de membro do Ministério Público baiano para o cargo de Ministro, com flagrante afronta ao princípio da moralidade administrativa, pelo manifesto e incontroverso desvio de poder. A ilicitude foi reconhecida pelo STF.

Em um segundo momento, repete-se a mesma ilegalidade ao nomear-se membro do Ministério Público Federal, Eugênio Aragão, para o mesmo cargo de Ministro da Justiça. Utiliza-se o argumento de que, tendo ingressado na instituição antes da Constituição de 1988, quando não havia a proibição que agora consta do artigo 128, § 5º, inciso II, “d”, já não existe o mesmo impedimento.

À parte o fato de que a mesma imoralidade invocada em relação ao Ministro anteriormente nomeado, ocorre com relação a Eugênio Aragão, há a agravante de que, na qualidade de subprocurador-geral da República, exerceu as suas atribuições junto ao Tribunal Superior Eleitoral e, como tal, tinha competência para analisar as contas de campanha da Presidente da República, além de ter atuado, perante o STF, em processo ligado à chamada operação lava jato, pertinente a Marcelo Odebrecht.

Não há dúvida de que existe um conflito de interesses entre as atribuições que vinha exercendo e a que assume agora no cargo de Ministro da Justiça. A situação é semelhante à do advogado que muda de lado: de defensor do autor passa a defender o réu. De órgão controlador passa à função de órgão controlado. Como membro do Ministério Público, exerce as atribuições previstas no artigo 129 da Constituição, dentre as quais a de “promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei”, a de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia” e a de “exercer o controle externo da atividade policial”. Como Ministro da Justiça, passa a integrar a alta administração do Poder Executivo e, portanto, passa a estar sujeito ao controle pelo Ministério Público Federal e, a um tempo, a adotar medidas que possam interferir com a indispensável independência da polícia federal.

À parte esse fato que, por si, seria suficiente para invalidar a nomeação, mais uma vez está presente o desvio de poder e, portanto, a afronta à moralidade administrativa, na nomeação de Eugênio Aragão para o cargo de Ministro da Justiça. Os fatos que se revelaram posteriormente demonstram que a real intenção era a de transformá-lo em instrumento de interferência na autonomia da polícia federal, em momento crucial das investigações alcunhadas de “lava jato”.

É importante ter presente que o Ministério Público, na relevante função de controle que exerce, tem o dever de zelar pela legalidade e pela moralidade. Não só está maculado o ato de nomeação da Chefe do Poder Executivo, como também a aceitação por parte de Eugênio Aragão. Em suas novas atribuições, ele poderá atuar em posição oposta a dos seus pares, aqueles mesmos junto aos quais atuava antes de assumir o mais alto cargo do Ministério da Justiça.

Os fatos que precederam e os que sucederam a nomeação de Eugênio Aragão constituem indícios incontestáveis de desvio de poder e de afronta a preceitos éticos por parte da Chefe do Poder Executivo.

Também a nomeação do ex-Presidente Lula para o cargo de Ministro da Casa Civil está maculada pelo vício do desvio de poder. O real objetivo não é o de atribuir-lhe as funções próprias do cargo, mas o de transformá-lo em instrumento de articulação junto ao Congresso Nacional, para interferir com o processo de impeachment contra a Presidente da República.

Normalmente o desvio de poder não é comprovável com provas documentais, exatamente pelo fato de que o vício está na intenção oculta de quem o pratica. Por isso, mesmo, o desvio de poder, como regra, comprova-se por meio de indícios.

A esse respeito, muito ilustrativo é o ensinamento de Carmen Chinchilla,[3] em sua conhecida obra sobre desvio de poder. Baseando-se no ensinamento de outra autora, J. Lemasurier, afirma que “a prova do desvio de poder resulta de uma convicção e não de uma constatação, já que se trata de provar um elemento concreto, senão um elemento intelectual, psicológico, uma intenção ou, inclusive, um sentimento”.

O autor acrescenta: “Os móveis e as intenções do autor do ato – afirma a citada professora – não resultam da simples constatação dos fatos, senão da íntima convicção do juiz que adquire, assim, um valor absolutamente excepcional. Para convencer-se, o juiz deve ter em conta uma multiplicidade de fatores, a respeito dos quais sua apreciação pessoal desempenha um papel importantíssimo. Por isso, a prova do desvio de poder implica, de certo modo, uma psicanálise da Administração na qual o poder do juiz é enorme, já que o fim perseguido realmente pela Administração será, em definitivo, o que o juiz considere em sua íntima convicção”.

Curiosamente, nos três casos de desvio de poder, ora mencionados, existem provas bem concretas, mais do que simples indícios. Ficou consideravelmente facilitado o papel do juiz.

Assiste razão apenas em parte aos juristas que, em suas manifestações pela mídia, têm afirmado que a Presidente da República exerce amplo poder discricionário na escolha de seus ministros. Essa afirmação é incontestável. O que falta acrescentar é que o poder discricionário é limitado pela lei e pela moral. O desvio de poder partiu de uma noção de moralidade administrativa e ganhou foros de juridicidade quando foi transformado em vício de legalidade. Com isto, tornou-se passível de apreciação e correção pelo Poder Judiciário.

[1] Sobre las relaciones entre moral y derecho. In Análes de la Cátedra F. Fuárez, Granada, nº 28, 1988, p. 68-70.J

[2] HAURIOU, Maurice. Précis élementaire de droit administratif. Paris: Recueil Sirey, 1938, p. 269.

[3]La desviación de poder. Madri: Editorial Civitas, S.A., p. 123.

Veja também:

• Limites do controle externo da administração pública: ainda é possível falar em discricionariedade administrativa?
• A expansão do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) e o futuro das licitações e contratações públicas
• O declínio e o descrédito das organizações sociais
• Informativo de Legislação Federal: resumo diário das principais movimentações legislativas.

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