Nesse terceiro e último texto sobre o novo regime de licitações e contratos (NRLC) vamos tratar de alguns princípios consignados pelo artigo 5º do projeto em trâmite que de forma ampla e genérica elenca a observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

Dentre os princípios arrolados na norma, percebemos que os seis primeiros se aplicam à generalidade da atividade administrativa, sendo os dois últimos – vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo –, peculiares às licitações. Além desses dois, a doutrina considera que são princípios diretamente aplicáveis às licitações o do procedimento formal, o do sigilo das propostas até sua abertura, o da adjudicação compulsória e o da competitividade.

Vamos analisar alguns desses princípios.

Legalidade

O procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública”.

Isso significa que foi estatuído um procedimento determinado para as licitações, devendo todas as suas fases serem cumpridas nos exatos termos da Lei, sob pena de nulidade do certame.

O NRLC traz a figura da autoridade superior, responsável pela adjudicação e homologação do contrato.

Outro personagem introduzido pela Lei é o agente de contratação, figura que substitui a comissão permanente de licitação (no regime anterior); e o pregoeiro (Lei nº 10.520/02). O agente de licitação será designado entre os servidores efetivos. Portanto, como regra. o poder de decisão fica concentrado nessa figura, embora a Lei admita a criação de uma equipe de apoio a ser por ele coordenada. Exceção legal ocorre nas situações em que processo licitatório recair sobre bens ou serviços especiais, nesse caso pode ser instituída uma comissão de, no mínimo, três membros.

Ressalte-se que, se for o caso dessa nova modalidade de licitação denominada diálogo competitivo, será composta uma comissão de, no mínimo, três integrantes.

Publicidade dos Atos

A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.

A norma tem a finalidade evidente de permitir um efetivo controle sobre a lisura do procedimento, não apenas pelos licitantes, mas, sobretudo, pela população em geral.

Como regra, portanto, a publicidade se impõe, salvo quando seu objeto se caracterizar imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII da CR).

Surgem duas situações de publicidade diferida: o sigilo do conteúdo das propostas, até a respectiva abertura; e o sigilo do orçamento da Administração desde que devidamente justificado.

Ainda acerca dos meios de publicidade, o NRLC estabelece que, em regra, o processo será eletrônico. No entanto, existe exceção prevista no artigo 17, § 2º, nos seguintes termos:

§2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio e vídeo. (gn)

Fica evidente que o objetivo dessa regra consiste em conceder mais transparência ao processo licitatório, tornando-o mais democrático.

Isonomia entre os Licitantes

Esse princípio deve ser compreendido em duas acepções: numa primeira, protege os licitantes, vedando a inclusão de critérios discriminatórios na fase de julgamento das propostas; numa segunda, protege os que desejam ser licitantes, vedando que a Administração estabeleça quaisquer requisitos para participação do certame que não tenham relevância diante do objeto do futuro contrato.

Não viola o princípio, por óbvio, o estabelecimento de requisitos mínimos que tenham por finalidade exclusivamente garantir a adequada execução do contrato.

Neste aspecto é enfático o texto do artigo 11, II que no sentido de “assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição¨.

Vinculação ao Edital

Diz Hely Lopes Meirelles que o edital é a lei interna da licitação e, enquanto tal, vincula tanto os licitantes como a Administração que o expediu.

Julgamento Objetivo

A doutrina ressalta o fato de que o tipo de licitação que mais se presta a um julgamento puramente objetivo é o de menor preço. Em nosso entender, o tipo de licitação de maior lance ou oferta também permite que se afaste a discricionariedade na escolha da proposta vencedora. Já os tipos de licitação melhor técnica e técnica e preço dificilmente permitem um julgamento puramente objetivo, fazendo-se presente, neste caso, uma certa dose de subjetivismo na escolha da proposta vencedora.

O artigo 33 do NRLC estabelece in verbis:

Art. 33. O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:

I – menor preço;

II – maior desconto;

III – melhor técnica ou conteúdo artístico;

IV – técnica e preço;

V – maior lance, no caso de leilão;

VI – maior retorno econômico.

Convém perceber que os incisos I e II buscam um menor dispêndio. Já o inciso III se aplica, como vimos, na modalidade concurso, embora, em situação específica possa ser utilizado em concorrência também.

Repare que o critério de maior lance passa a ser exclusivo do leilão, não sendo mais utilizado na modalidade concorrência. Para tanto, basta observar o artigo 6º, XXXVIII da nova Lei para atestar que o maior lance não mais figura como critério de julgamento na concorrência.

No que tange ao maior retorno econômico (inciso VI), critério intimamente relacionado a busca de maior eficiência, assim, se a Administração, diante de um novo contrato, obtiver uma economia poderá remunerar o contratado com um percentual sobre o valor economizado. Trata-se, pois, de um contrato de eficiência porque a remuneração será variável de acordo com a redução dos custos operacionais atestados no tempo.

A propósito do contrato de eficiência, dois dispositivos do NRLC devem ser observados. Em primeiro lugar o artigo 39 ao estabelecer que, no julgamento para maior retorno econômico, considerar-se á “a maior economia para a Administração, e a remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à economia efetivamente obtida na execução do contrato”.

Em segundo lugar, o artigo 143 prevê a possibilidade, em tese, de remuneração variável proporcional ao desempenho, in verbis:

“Art. 143. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato.

§1º. O pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica.

§2º A utilização de remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela Administração para a contratação”.

Competitividade

A competitividade decorre da própria lógica do procedimento licitatório, que consiste exatamente em uma competição sob condições isonômicas com vistas à escolha da proposta mais vantajosa para a Administração.

É evidente que só satisfaz esse princípio a efetiva competição, a qual pressupõe o estabelecimento preciso no ato convocatório dos critérios que nortearão a escolha da proposta vencedora, só se admitindo a previsão de critérios que se conformem ao objeto licitado.

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Esta é uma edição comemorativa, marcando o aniversário de 25 anos do lançamento da primeira edição deste livro. Até certo momento, a obra foi editada em coautoria com William Douglas, mestre a quem dedicamos nossos sinceros agradecimentos pela parceria de tantos anos.

Em junho de 1996, vinha a lume este trabalho, inicialmente dedicado exclusivamente à preparação de candidatos a concursos públicos, a obra foi, com o passar dos anos, se densificando do mesmo modo que o Direito Constitucional veio adquirindo proeminência, fruto da expansão do Direito Público, fenômeno intensificado após a promulgação da Constituição de 1988.

Seria uma pretensão infantil afirmar que esta é uma obra completa. Antes, no entanto, é possível atestar que é abrangente, com comentários sobre os diversos (e complexos) temas que, tanto doutrinária como jurisprudencialmente, pululam no Direito Constitucional.

Manter o viço de uma obra jurídica por 25 anos (vinte e nove edições) não é tarefa desprezível e, muito menos, solitária. Diante disso, cabe a este Autor expressar sua imensa gratidão a todos que contribuíram para esse dia: alunos, professores, editores e divulgadores. Esta é uma vitória de todos.”

Obra revista e atualizada até a EC Nº 108/2020 e com o Projeto da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos – PL nº 4.253/2020
Edição completa com Teoria, Jurisprudência e Questões