O novo conceito de improbidade administrativa na Lei 14.230/2021: aproximação entre sentido normativo e raiz etimológica da expressão

O objetivo dessas breves linhas é compreender o significado da expressão improbidade administrativa na reforma promovida na Lei 8.429/1992 pela Lei 14.230/2021. 

A interação entre texto e contexto, com a correlata influência da cultura no delineamento do significado normativo, torna-se particularmente intensa quando utilizados signos normativos que ostentem elevados níveis de ambiguidade e vagueza semântica. É esse, justamente, o caso da concepção da improbidade administrativa: seu signo¹ pertence à ambiguidade da linguagem científica. 

A expressão improbidade, segundo De Plácido e Silva, é originária do latim improbitas, que designa má qualidade, imoralidade, malícia. Revela a qualidade do homem que não procede bem, por não ser honesto, que age indignamente, por não ter caráter, que não atua com decência, por ser amoral. Improbidade é a qualidade do ímprobo. E ímprobo é o mau moralmente, é o incorreto, o transgressor das regras da lei e da moral².

Se considerada apenas sua etimologia, improbidade administrativa representa a desonestidade no tratamento da coisa pública, por parte dos administradores e funcionários públicos. Contudo, a definição sustentada apenas na raiz linguística não satisfaz totalmente o intérprete, pois existem outras circunstâncias que devem ser consideradas na exegese da expressão. É esse também o pensamento de Sérgio Turra Sobrane:

A conceituação baseada em sua raiz etimológica não permite a compreensão exata desse fenômeno, pois transmite a noção de que o ato de improbidade administrativa deva estar imbuído de desonestidade, demarcado com contorno de corrupção, o que nem sempre ocorre. O ato pode ser praticado simplesmente por despreparo e incompetência do agente público, que deveria atuar com o cuidado objetivo exigido, ou seja, mediante conduta culposa³.

Tivesse a LIA feito mera referência à violação da probidade administrativa e estabelecido a respectiva sanção, não teríamos dúvida em afirmar que à integração do conceito deveria concorrer seu sentido semântico. A opção, contudo, foi outra: a lei de regência indicou o que se deve entender por improbidade administrativa; daí a impossibilidade de o semântico sobrepor-se ao normativo⁴.

Em verdade, o processo de construção dogmática dos denominados “atos de improbidade administrativa” ainda não alcançou contornos definitivos. Na difícil tarefa de encontrar o verdadeiro significado e o exato alcance dessa expressão, a doutrina, em geral, procura adotar como ponto de partida as distinções quanto aos sentidos de probidade e moralidade, visto que ambas são mencionadas na Constituição de 1988. 

Assim, alguns consideram distintos os sentidos, entendendo que a probidade é um subprincípio da moralidade. Seguindo o magistério de Wallace Paiva Martins Júnior, a norma constitucional criou aí um subprincípio da moralidade administrativa: probidade administrativa, que assume paralelamente o contorno de um direito subjetivo público a uma Administração Pública proba e honesta, influenciado pela conversão instrumentalizada de outros princípios da Administração Pública (notadamente, impessoalidade, lealdade, imparcialidade, publicidade, razoabilidade) e pelo cumprimento do dever de boa administração⁵.

Para outros, as expressões, como princípios, se equivalem, tendo a Constituição, em seu texto, mencionado a moralidade como princípio (art. 37, caput) e a improbidade como lesão ao mesmo princípio (art. 37, § 4.º). Vale dizer: nessa Constituição, quando se quis referir ao princípio, falou-se em moralidade e, quando se quis aludir à lesão à moralidade administrativa, falou-se em improbidade⁶.

Outros ainda sustentam que a probidade é conceito mais amplo do que o de moralidade, porque aquela não abarcaria apenas elementos morais. Em outras palavras, a expressão probidade administrativa é conceito mais amplo que o de moralidade, na medida em que se traduz em dever de respeito não só ao princípio da moralidade administrativa, mas também aos demais princípios regentes da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência)⁷.

Novo conceito de improbidade administrativa

Em nosso entender, antes da reforma promovida na LIA pela Lei 14.230/2021, melhor era esta última posição. Com efeito, embora a observância do princípio da moralidade fosse um elemento de vital importância para a aferição da probidade, não era ele o único. Quando muito, seria possível dizer que a probidade absorvia a moralidade, mas jamais teria sua amplitude delimitada por esta.

Em face da própria técnica legislativa adotada, que descreveu como atos de improbidade administrativa a lesão culposa ao erário (art. 10 da LIA) e a violação aos princípios regentes da atividade estatal (art. 11 da LIA), fez-se necessária uma mudança de paradigma para a compreensão da probidade, considerada, por muitos, mera especificação do princípio da moralidade administrativa⁸.

Se um agente público causasse dano ao erário, mediante ação culposa, por exemplo, não estava presente o componente moral, mas respondia ele pela prática de ato de improbidade administrativa, porquanto sua conduta se amoldava ao tipo legal previsto no art. 10 da LIA⁹. A moralidade administrativa, como se percebe, não era o epicentro estrutural do ato de improbidade administrativa na redação originária da LIA. Era, tão somente, um dos fatores a serem levados em consideração para a aplicação da Lei 8.429/1992.  

Criticando a indefinição doutrinária quanto à distinção entre as expressões em análise, Flávio Sátiro Fernandes apontou que, a partir da análise do ordenamento jurídico nacional, “probidade administrativa contém a noção de moralidade administrativa”. Segundo o autor, “todo ato contrário à moralidade administrativa é ato configurador de improbidade. Porém, nem todo ato de improbidade administrativa representa violação à moralidade administrativa”¹⁰.

No mesmo sentido se posicionava a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, para quem “a lesão à moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos em lei”¹¹. Aliás, não parecia ser outra a razão pela qual a LIA, em seu art. 11, caput, em conformidade com o disposto no art. 37 da Constituição, considerou ato de improbidade administrativa a mera violação aos princípios da administração Pública. 

Vê-se, portanto, que o texto original da LIA adotou um conceito mais amplo de improbidade administrativa, assim entendida toda conduta corrupta, nociva ou inepta do agente público, dolosa ou culposa, ofensiva aos princípios constitucionais (expressos e implícitos) que regem a Administração Pública, independentemente da ocorrência de lesão ao erário ou de enriquecimento ilícito. 

Nessa concepção original, o significado normativo da expressão improbidade administrativa descolou-se da sua raiz etimológica. Tal descolamento gerou críticas por parte da doutrina, que divergia sobre a constitucionalidade da previsão de improbidade administrativa na forma culposa, uma vez que, sendo a “improbidade administrativa” uma “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção”, a modalidade culposa poderia gerar tratamentos legais desproporcionais, por equiparar – para fins de responsabilidade legal e aplicação de graves sanções – “incompetência ou inabilidade” para a gestão pública com “atos de corrupção”.

A partir da reforma promovida na LIA pela Lei 14.230/2021, pode-se afirmar que o significado normativo da expressão improbidade administrativa se aproximou mais da sua raiz etimológica. 

Explico melhor. A LIA não admite mais nenhuma forma culposa de ato de improbidade administrativa. De acordo com o artigo 1º, § 1º, da LIA, alterado pela Lei 14.230/2021, consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º (enriquecimento ilícito), 10 (lesão ao erário) e 11 (ofensa aos princípios da administração pública), ressalvados os tipos previstos em leis especiais. 

No texto reformado, dolo é definido como a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei (art. 1º, § 2º). Não basta, portanto, a voluntariedade da conduta, sendo necessário aferir a intenção desonesta do agente, representada pelo desejo de violar o bem jurídico tutelado¹².

Nessa trilha, o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação do elemento volitivo, com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa (art. 1º, § 3º).

Outra inovação relaciona-se com a exigência de finalidade especial para a configuração do ato de improbidade administrativa ofensivo aos princípios da administração pública. O texto reformado passa a indicar que a modalidade de improbidade administrativa prevista no artigo 11 da LIA somente restará caracterizada se houver comprovação de que o agente público atuou com o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (art. 11, § 1º¹³).

Conforme veremos mais à frente, embora esse fim especial de agir amplie sobremaneira o aspecto subjetivo do tipo na modalidade do artigo 11, não integra e nem se confunde com o dolo, porquanto este se esgota com a consciência e a vontade de realizar dada conduta prevista no tipo, com a finalidade de obter o resultado delituoso (dolo direto), ou na assunção do risco de produzi-lo (dolo eventual). O especial fim de agir constitui, assim, elemento subjetivo especial do tipo, de maneira autônoma e independente do dolo. Sua ausência acaba por descaracterizar o tipo subjetivo, pouco importando a presença do dolo.

A partir da reforma promovida na LIA pela Lei 14.230/29021, portanto, a configuração do ato de improbidade administrativa ofensivo aos princípios da administração pública passa a exigir a comprovação tanto do elemento subjetivo geral do tipo, a saber, o dolo (vontade e consciência de realizar a conduta vedada pela lei), como do elemento subjetivo especial do tipo, qual seja, a intenção de obter uma vantagem indevida, para si ou para outrem.

No particular, importa destacar que o artigo 11, § 2º, da LIA¹⁴ estendeu a exigência dessa finalidade especial para os atos de improbidade administrativa ofensivos aos princípios da administração pública previstos em leis esparsas, caso do Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), da Lei de Acesso às Informações (Lei 12.527/2011) e da Lei das Eleições (Lei 9.504/1997¹⁵). Vale dizer, esteja o ato ofensivo aos princípios da administração pública tipificado no artigo 11 da LIA ou em outros diplomas legais, a comprovação da intenção do agente público de obter um proveito indevido, para si ou para outrem, é condição para a caracterização do ilícito¹⁶.

Nesse processo, outro dado a ser considerado é o fechamento do tipo do artigo 11, que descreve a modalidade de ato ofensivo aos princípios da administração pública. Conforme veremos mais adiante, a Lei 14.230/2021 restringiu a aplicação do artigo 11 às condutas descritas taxativamente em seus incisos, sendo insuficiente a violação aos princípios da administração pública para caracterização da improbidade. 

A alteração legislativa não é singela. Doravante, a simples ofensa aos princípios da administração pública, por si só, não é apta a atrair a incidência da LIA. Tal conduta só configurará ato de improbidade administrativa se encontrar abrigo num dos tipos previstos no rol taxativo do artigo 11¹⁷. 

Exemplificativamente, se um agente público de fiscalização, agindo de forma consciente e voluntária, deixar de lavrar um auto de infração ambiental, descumprindo, assim, dever de ofício, para beneficiar uma empresa infratora, sua conduta será imoral e ofensiva aos princípios da administração pública, mas será atípica para os fins da LIA, por não encontrar abrigo em nenhum dos tipos do rol taxativo do artigo 11.

Pontos fundamentais sobre o novo conceito de improbidade administrativa e a Lei 14.230/2021

Fixadas tais premissas, é correto concluir que, a partir da reforma promovida na LIA pela Lei 14.230/2021: 

1. os atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 9º e 10 passam a exigir, para sua configuração, o dolo, isto é, a intenção do agente público de praticar a conduta vedada pelo tipo, com vistas a obter vantagem patrimonial indevida (enriquecimento ilícito) ou gerar dano efetivo ao patrimônio público (lesão ao erário);
2. os atos de improbidade administrativa ofensivos aos princípios da administração pública previstos na LIA (art. 11) ou em leis especiais passam a exigir, para sua configuração, a comprovação tanto do elemento subjetivo geral do tipo, a saber, o dolo (vontade e consciência de realizar a conduta vedada pela lei), como do elemento subjetivo especial do tipo, qual seja, a intenção de obter uma vantagem indevida, para si ou para outrem; 
3. referidas exigências afastam qualquer possibilidade de ser praticado um ato de improbidade administrativa em que não seja divisada a ocorrência de má-fé (desonestidade, deslealdade, imoralidade administrativa). Afinal, a deslealdade é inerente a conduta do agente público que, no exercício das suas funções, agindo de forma consciente e voluntária, busca se enriquecer ilicitamente (art. 9°), causar dano ao patrimônio público (art. 10) ou obter proveito indevido, para si ou para outrem (art. 11);
4. todo ato de improbidade administrativa passa a representar uma ofensa à moralidade administrativa. Sem embargo, a recíproca não é verdadeira: nem toda ofensa à moralidade administrativa configurará um ato de improbidade administrativa.

Nota-se, assim, que a reforma promovida pela Lei 14.230/2021 aproximou o conceito de ato de improbidade administrativa da definição originariamente proposta pelo professor José Afonso da Silva, no sentido de que a improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem.

Nessa ordem de ideias, é possível conceituar o ato de improbidade administrativa como o desvio de conduta praticado por agente público, no exercício das suas funções, devidamente tipificado em lei, com vistas a obter vantagem patrimonial indevida (artigo 9º), gerar prejuízo ao erário (artigo 10) ou obter proveito indevido, para si ou para outrem, em ofensa aos princípios da administração pública (art. 11).

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 1 – O signo linguístico é a relação que se estabelece entre um significante e um significado, segundo Ferdinand Saussure, considerado o pai da linguística moderna. Significante é o objeto, físico ou imaginado, formado por sons, imagens ou escrita que transmite algum sentido. É a “imagem acústica”. O significado é a ideia transmitida pelo signo, ou seja, o conceito. (SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de Linguística Geral. Tradução: Antônio Chelini, José Paulo Paes e Izidoro Blinkstein. 32ª edição. São Paulo: Editora Cultrix, 2010, p. 80). 

2 DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. 1, p. 431.

3 SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 27.

4 Nesse sentido: GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 105.

5 MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 106-107.

6 Nesse sentido, veja-se: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 1166-1167.

7 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 105. No mesmo sentido: DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2008. p. 24; SOBRANE, Sérgio Turra. Improbidade administrativa: aspectos materiais, dimensão difusa e coisa julgada. São Paulo: Atlas, 2010. p. 24-27.

8 Para José Afonso da Silva, por exemplo, “a improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem” (Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 650). Também associando a probidade à moralidade administrativa: FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa: comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 47-48. 

9 A propósito, veja-se: STJ, REsp 1186320/SP, 2.ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, DJ 13.10.2010.

10 FERNANDES, Flávio Sátiro. Improbidade administrativa. Revista de Informação Legislativa, n. 136, p. 101-103.

11 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 805. 

12  Nesse sentido: STJ, 1ª Seção, REsp 1.926.832/TO, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 11.05.2022 (Tema Repetitivo 1108). 

13 Art. 11 (…) § 1º. Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.

14 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.

15 Pontue-se que mesmo depois da reforma promovida na LIA pela Lei 14.230/2021, os atos de improbidade administrativa previstos em leis especiais continuam sendo atos ofensivos aos princípios da administração pública, enquadrados como tipos autônomos e heterotópicos do próprio artigo 11 da LIA. Assim, caso a conduta vedada nesses tipos especiais não encontre abrigo na tipologia dos artigos 9º e 10 da LIA, invariavelmente será enquadrada no artigo 11 da Lei 8.429/1992, que continua tendo aplicação residual.

 16 Cabe destacar que essa norma de extensão do § 2º do artigo 11 não alcança as modalidades dos artigos 9º e 10 da LIA. Isso porque, conforme previsto expressamente no § 1º do artigo 11 da LIA, a inspiração para a previsão dessa finalidade especial no agir é a Convenção de Mérida. E na Convenção de Mérida, essa finalidade especial (intenção de obter um proveito indevido, para si ou para outrem) só é exigida para a configuração do abuso de funções (art. 18), espécie de ato de corrupção análogo à modalidade do artigo 11 da LIA. Para os atos de corrupção análogos às modalidades de enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA) e lesão ao erário (art. 10 da LIA), previstos, respectivamente, nos artigos 20 e 17 da referida Convenção, não se exige nenhuma finalidade especial. Assim, numa interpretação lógico-sistemática da regra prevista no § 2º do artigo 11 da LIA, é forçoso concluir que a ratio da norma é padronizar a tipificação subjetiva de todos os atos de improbidade administrativa ofensivos aos princípios da administração pública, previstos na LIA ou em leis especiais, sob o influxo da regra prevista no artigo 18 da Convenção de Mérida. 

17 Antes da reforma, essa conduta podia ser enquadrada tanto no caput quanto no inciso II (revogado) do artigo 11 da LIA. Agora, não mais.