Acordo de leniência na Lei Anticorrupção – Parte 4

Na primeira parte do artigo, foram abordadas as definições relevantes do Acordo e programa de leniência. Seguimos com a continuação, sobre o regime da leniência na Lei Anticorrupção. Na parte 3, apresentou-se o panorama das falhas do regime jurídico legal. Na parte 4, será discutida a regulamentação infralegal. Confira e acompanhe:

Regulamentação infralegal: avanços?

No âmbito da União, antes e após a esperada perda de vigência da MP 703, foram editados alguns diplomas de natureza administrativa com o objetivo de detalhar os procedimentos e o funcionamento do programa de leniência. Essas normas se encontram no Decreto 8.420/2015, que regulamentou a Lei Anticorrupção, na Portaria CGU 910/2015 e, posteriormente, na Portaria 2.278/2016, que acabou por revogar os arts. 27 a 37 da referida Portaria no tocante ao tema em debate.

O exame sistemático desses vários diplomas normativos de caráter administrativo revela que o Poder Executivo, ao detalhar o assunto, também intentou superar inúmeras falhas e lacunas materiais e procedimentais constantes da legislação e inovou em muitos aspectos
– em alguns casos, inclusive, de modo a extrapolar os limites constitucionais do poder regulamentar. Entre os avanços mais marcantes da abrangente disciplina infralegal, é imprescindível destacar:

• A relativização da regra do “first come, first serve”. De acordo com o art. 30 do Decreto 8.420, “a pessoa jurídica que pretenda celebrar acordo de leniência deverá: I –  ser a primeira a manifestar interesse em cooperar para a apuração de ato lesivo específico, quanto tal circunstância for relevante”. O trecho final dá a entender que, a critério da autoridade pública, em juízo de conveniência e oportunidade, será lícito celebrar várias leniências no mesmo processo administrativo. Da forma como posta, a norma autorizativa viola claramente o texto legal, que permite uma única leniência para pessoas jurídicas em cada processo administrativo de responsabilização. Além de inconstitucional, por exorbitar o poder de regulamentação previsto no art. 84, IV,da Constituição da República, a norma poderá chancelar violações ao princípio da impessoalidade e ao princípio da moralidade, uma vez que não prevê critérios claros para aceitação de leniências adicionais, diferentemente do que se vislumbra na legislação concorrencial a respeito da leniênciaplus [1].
• A definição de um prazo máximo de propositura do acordo. Nos termos do art. 30, § 2º, do Decreto 8.420/2015, a proposta do acordo poderá ser feita até a conclusão do relatório a ser elaborado no PAR. Em outras palavras, a leniência torna-se impossível após a conclusão da instrução. Essa norma se acopla perfeitamente ao espírito do acordo de cooperação instrutória. Se a instrução já se encerrou, não há mais espaço para colaboração, nem utilidade potencial para um acordo. Faça-se apenas uma ressalva. Se o órgão julgador determinar a reabertura de instrução, há que se reabrir, por automático, o prazo para propostas de leniência. Enquanto houver instrução, haverá possibilidade de colaboração.
• A composição do órgão de negociação do acordo de leniência. Uma forma importante de se garantir a estabilidade e a durabilidade do acordo consiste na articulação dos inúmeros interesses e órgãos estatais envolvidos na persecução do ilícito. Atento a isso, o art. 3º, § 2º, da Portaria Interministerial 2.278/2016, de modo a superar uma lacuna da lei, previu o seguinte: “o Secretário  Executivo do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União – CGU, após recebida a proposta de acordo de leniência, comunicará à Advocacia-Geral da União, que indicará um ou mais advogados públicos para comporem a comissão de negociação de eventual acordo de leniência…”. Essa norma tem caráter auto limitativo, mas não se mostra inconstitucional, pois a lei não estabeleceu regras de composição da Comissão, de modo que se afigura perfeitamente lícito e recomendável que se busque a articulação interadministrativa para se chegar a um acordo mais satisfatório. Da maneira como o assunto foi disciplinado, a participação da AGU se tornou obrigatória. Além disso, os membros da AGU têm a função especifica de “avaliar a vantagem e procedência da proposta da empresa em face da possibilidade de propositura de eventuais ações judiciais” (art. 5º, § 4º). Distinta é a situação de membros da comissão de negociação provenientes dos entes lesados. Nos termos do art. 4º, parágrafo único, da Portaria Interministerial: “A Secretaria Executiva do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria Geral da União – CGU poderá solicitar a indicação de servidor ou empregado do órgão ou entidade lesado para participar das reuniões da comissão responsável pela condução das negociações” (g.n.). Aqui, a participação é voluntária e o membro externo, aparentemente, não detém qualquer poder decisório, senão mero direito de voz.
• A definição do prazo de negociação. Superando uma lacuna da lei, o art. 32 do Decreto prescreve que a negociação da leniência deverá ser concluída no prazo prorrogável de 180 dias, contados entre a data de apresentação do memorando conjunto de entendimentos e a celebração do acordo. O decreto não prevê, contudo, um limite às prorrogações.
• A forma de proposta final do acordo. Prescreve o art. 31, caput do Decreto 8.420/2015, que a leniência será proposta de modo oral ou escrito. A proposta formalizada, porém, será objeto de memorando conjunto de entendimentos que defina seus parâmetros, nos termos do art. 31, § 2º. A partir desse memorando é que se iniciam as negociações. Todavia, o encaminhamento do memorando não impede a desistência da proposta a qualquer momento antes da assinatura, conforme garante o art. 34 do referido ato normativo.
• A estipulação de procedimentos em caso de desistência ou rejeição. De modo a solucionar uma lacuna da lei, o Decreto 8.420 previu o seguinte: “caso o acordo não venha a ser celebrado, os documentos apresentados durante a negociação serão devolvidos, sem retenção de cópias, à pessoa jurídica proponente e será vedado seu uso para fins de responsabilização, exceto quando a administração pública federal tiver conhecimento deles independentemente da apresentação da proposta do acordo de leniência” (art. 35). A Portaria Interministerial CGU/AGU 2.278/2016 foi ainda mais detalhada ao prever que: “A desistência da proposta de acordo de leniência ou sua rejeição: I – não importará em reconhecimento da prática do ato lesivo investigado pela pessoa jurídica; II – implicará a devolução, sem retenção de cópias, dos documentos apresentados, sendo vedado o uso desses ou de outras informações obtidas durante a negociação para fins de responsabilização, exceto quando a administração pública tiver conhecimento deles por outros meios; e III – não acarretará na sua divulgação, ressalvado o disposto no § 3º do art. 3º desta Portaria” (art. 6º, parágrafo único).
• A previsão da celebração conjunta entre CGU e AGU. Em favor da articulação interadministrativa, a Portaria Interministerial 2.278 não apenas torna a participação dos membros da AGU obrigatória na negociação, como também partilha com ela a competência da CGU para celebração do acordo. Nesse sentido, dispõe o art. 7º, parágrafo único, que “a decisão sobre a celebração do acordo de leniência caberá ao Ministro da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União – CGU e ao Advogado-Geral da União”. Aqui, obviamente, a Portaria extrapolou os termos da lei, que prevê competência exclusiva de celebração em favor do Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União. Entretanto, se bem analisada, verifica-se que a norma infralegal cria apenas uma forma de autolimitação de um órgão da Administração Direta em favor de outro no sentido de dar mais eficiência ao acordo. Lida dessa forma, a celebração conjunta não parece representar uma violação aos termos da lei, mas sim um aprimoramento procedimental relevante à luz dos princípios constitucionais da Administração Pública.
• A ampliação dos requisitos de celebração. Realmente preocupante e questionável é a norma infralegal que estende o rol de requisitos para a celebração da leniência previstos no art. 16, § 1º, da Lei Anticorrupção. Além dos requisitos legais (confissão, disponibilidade de cooperação, cessação da prática e primariedade na cooperação), o art. 5º, inciso IV, da Portaria Interministerial 2.278/2016 prevê a necessidade de aplicação, aperfeiçoamento ou adoção de programas de integridade, e o inciso V se refere a “valores a serem ressarcidos, com base em critérios de eficiência, preservando-se a obrigação da pessoa jurídica de reparar integralmente o dano causado”. O art. 7º, na mesma linha, afirma que o relatório final da comissão de negociação deverá tratar, entre outras coisas, do “compromisso de compliance” e da reparação do dano, além de cuidar da quantificação da multa, “se for o caso”. Ora, não há dúvidas de que a imposição desses requisitos adicionais exorbita o poder regulamentar, fere a Lei Anticorrupção e a regra da livre negociação que deveria pautar o programa de leniência. Não está no escopo da Lei Anticorrupção tratar da reparação de danos, cabendo a cada ente lesado as providências para tanto. Nesse sentido, o máximo que se poderia aceitar na negociação seria uma reparação dos danos sofridos pela entidade federal lesada, nada mais que isso. A não aceitação da reparação na esfera administrativa pelo colaborador, ademais, jamais poderá ser tomada como motivo para afastar a celebração do acordo. É direito seu querer discutir a reparação em outras esferas e não no campo do acordo. A adoção de programas de integridade, de outra parte, também é uma decisão da pessoa jurídica e não é exigível como requisito de celebração, já que não consta da lei e não se mostra essencial ao funcionamento do acordo. Além de não guardar relação lógica com o acordo em si e a infração sob apuração, a exigência de programa de integridade gera elevados custos para a pessoa jurídica, razão pela qual deve permanecer sob sua esfera de decisão, sobretudo diante da falta de norma legal que a obrigue a adotá-lo como requisito para participar do programa de leniência.
• A extensão da competência processual da Controladoria-Geral da União. Nos termos do art. 38 do Decreto 8.420/2015, a CGU poderá conduzir e julgar os processos administrativos que apurem infrações de corrupção e em outras normas de licitações e contratos, “cujos fatos tenham sido noticiados por meio do acordo de leniência”. Essa norma, em verdade, inova o ordenamento jurídico e parece violar o art. 8º, caput e § 2º, bem como o art. 9º da Lei Anticorrupção. Esses dispositivos respectivamente: (a) preveem a competência da entidade lesada para condução do PAR; (b) reconhecem competência concorrente para o Ministério da Transparência e CGU para instaurar o PAR apenas no âmbito do Poder Executivo federal ou para avocar os processos instaurados com fundamento nesta lei, somente para exame de sua regularidade ou para lhes corrigir o andamento e (c) conferem competência exclusiva à CGU para conduzir processos relativos a ilícitos praticados contra a administração pública estrangeira. É de duvidosa constitucionalidade a norma infralegal que, no intuito de regulamentar, retira a competência das entidades lesadas para conduzir o PAR, nos termos do art. 8º, caput, da Lei Anticorrupção, ainda que ele tenha se iniciado em razão de provas ofertadas pelo infrator colaborador no programa de leniência.
• A extensão dos benefícios. A Portaria Interministerial 2.278, não bastasse ter ampliado indevidamente os requisitos do programa de leniência, ainda aumentou sem respaldo na lei os benefícios gerados pelo cumprimento do acordo. Nos termos de seu art. 10, “A celebração do acordo de leniência poderá: I – isentar a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19 da Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013; II – reduzir em até 2/3 (dois terços), nos termos do acordo, o valor da multa aplicável, prevista no inciso I do art. 6º da Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013; e III –  isentar ou atenuar, nos termos do acordo, as sanções administrativas ou cíveis aplicáveis ao caso” (g.n.). Ora, nesse dispositivo final, a Portaria, sem base na lei, permite que a comissão de negociação, a seu critério exclusivo, ofereça benefícios para determinados colaboradores que não tenham qualquer fundamento legal e deixe de ofertá-los a outros. A norma é exorbitante do poder regulamentar, além de violar os princípios da impessoalidade e da moralidade.
• O estímulo à articulação administrativa. Além da salutar previsão de colaboração com a AGU, o art. 50 do Decreto 8.420/2015, prevê que “os órgãos e as entidades da administração pública, no exercício de suas competências regulatórias, disporão sobre os efeitos da Lei 12.846/2013, no âmbito das atividades reguladas, inclusive no caso de proposta e celebração de acordo de leniência”. Com isso, o Poder Executivo pretendeu estimular o respeito ao acordo de colaboração e reduzir os riscos a que se submete o infrator colaborador diante do poder persecutório (de polícia) de outras entidades da Administração Pública, sobretudo as agências reguladoras. Todavia, acredita-se que a norma em questão terá efetividade limitada, dada sua abertura mandamental e a falta de respaldo mais objetivo na Lei Anticorrupção.

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[1] A respeito da leniência plus no direito concorrencial, cf. MARRARA, Thiago. Sistema brasileiro de defesa da concorrência. São Paulo: Atlas, 2015. p. 373.

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