DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 431

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO DO ATO REVOGADOR – ANA CRISTINA FECURI
A CADUCIDADE NAS CONCESSÕES RODOVIÁRIAS FEDERAIS: NATUREZA JURÍDICA, EFEITOS E PERSPECTIVA REGULATÓRIA – DIOGO UEHBE LIMA
DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES EM DECORRÊNCIA DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EDUARDO LEVIN
A REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO À LUZ DA TEORIA DA PONDERAÇÃO – MARIA FLAVIA RONCEL DE OLIVEIRA
VINCULAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA NA APLICAÇÃO DE SANÇÕES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: IMPRESCINDIBILIDADE DE TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA IRREGULAR E A RESPECTIVA PENALIDADE – VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA E VINÍCIUS AUGUSTO CIPRIANO M. DE SOUZA

B) DIREITO CIVIL

REVISÃO E RESOLUÇÃO CONTRATUAL E A PANDEMIA DA COVID-19 – JOSÉ AMÉRICO ZAMPAR E JULIANA CAROLINA FRUTUOSO BIZARRIA
É POSSÍVEL A INDENIZAÇÃO DE NATUREZA EXTRAPATRIMONIAL POR ABANDONO AFETIVO – MARCELO CHIAVASSA

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

OS DEVERES FUNDAMENTAIS E A SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ISRAEL MARIA DOS SANTOS SEGUNDO
LACUNAS DA LEI: A INTERPRETAÇÃO DA LEI À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DE DIREITO – MARIA CLARA DE JESUS MANIÇOBA BALDUINO E WISLLENE Mª NAYANE PEREIRA DA SILVA
A IDENTIDADE DE GÊNERO COM UM ELEMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO – PATRÍCIA PRIETO MOREIRA

D) DIREITO EMPRESARIAL

O PARADOXO DA “PRIVATIZAÇÃO TEMPORÁRIA” E OS DIREITOS DOS PREFERENCIALISTAS SEM DIREITO A VOTO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ABERTAS NA FALTA DE PAGAMENTO DE DIVIDENDOS FIXOS OU MÍNIMOS – BRUNO FREIXO NAGEM

E) DIREITO PENAL

A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DAS DIRETRIZES MINIMALISTAS DO DIREITO PENAL: O CAMINHO DAS CIÊNCIAS PENAIS DO PONTO DE PARTIDA ONTOLÓGICO À CONSTRUÇÃO DE VALORES CONCRETOS – ALLAN ROVANI E EDSON VIEIRA DA SILVA
SEGURANÇA PÚBLICA COMO MISSÃO DO ESTADO – WILDE MAXSSUZIANE DA SILVA SOUZA E WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RATIO DECIDENDI: O ELEMENTO VINCULANTE DO PRECEDENTE – CRISTINA MENEZES DA SILVA
NOÇÕES DO PROCESSO CIVIL ROMANO E A UTILIZAÇÃO DA AEQUITAS COMO FONTE DO DIREITO. UM FOCO NO PROCESSO FORMULÁRIO – MARCIO BELLOCCHI
COISAS JULGADAS ANTAGÔNICAS E COISAS JULGADAS CONTRADITÓRIAS: DUAS HIPÓTESES DISTINTAS DE CONFLITOS – MICHELLE RIS MOHRER

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL: AS TESES FIXADAS PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

H) DIREITO PREVIDENCIÁRIO

REFORMA PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA: EIXOS CENTRAIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 – MARCO AURÉLIO SERAU JÚNIOR

I) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

O BLOCKCHAIN COMO INSTRUMENTO DE VALIDAÇÃO DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA DE ASSOCIAÇÕES – JOÃO MARCOS DE ALMEIDA SENNA
ESTUDO COMPARATIVO ENTRE A TRAJETÓRIA ECONÔMICA DA COREIA DO SUL E DO BRASIL, À LUZ DAS POLÍTICAS DE INOVAÇÃO – MIGUEL HENRIQUES DUARTE VIEIRA E THIAGO HENRIQUE TRENTINI PENNA
REGIMES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (“CDC”) E NA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (“LGPD”) – LUCAS PINTO SIMÃO E PRISCILLA MARTINS DE FREITAS ALMEIDA COSTA

LEIA O ARTIGO:

Resumo: A revogação do ato administrativo é dos temas mais importantes do direito administrativo. Inúmeros autores, na doutrina nacional e estrangeira, enfrentaram os desafios de tratar dessa forma de extinção dos atos administrativos. No entanto, mais complexas ainda parecem ser as discussões acerca da revogação do ato revogatório e as repercussões desse ato que busca eliminar o primeiro ato revogador do mundo jurídico, fazendo que o ato administrativo anterior seja restaurado. Após um exame da teoria dos atos administrativos e da natureza dessa modalidade extintiva, chega-se à conclusão de que os atos revogatórios, exercidos no campo da competência discricionária, têm efeitos instantâneos, vale dizer, exaurem-se no momento em que atingem a sua finalidade. Com a revogação do ato administrativo, o agente público deixa de ter disponibilidade para tratar daquela mesma situação, por mais meritórias que possam ser as razões supervenientes. A revogação é assim um ato irretratável, exceto se presente um vício invalidante.

Palavras-chave: Ato administrativo; extinção; discricionariedade, revogação; ato revogador.

Abstract: The administrative act revoke is one of the most important subjects within administrative Law. Several authors – including international and national ones – face the challenges of leading with this kind of administrative act’s termination. However, it is even more complex the discussion regarding the revoked administrative act termination and its impacts that seek to eliminate the first revoke decision within the legal world reestablishing the first act’s effects. Upon an examination of the Administrative Act Theory and the nature of this extinctive category, it is concluded that when exercised within the discretionary powers the revoke decision has instantaneously effects, which means that it exhausts itself as soon as it reaches its purpose. With the administrative act revoke, the public Official has no longer ability of treating that situation no matter how valuable is the supervening reasons. Therefore, the revoke decision is a non-reversible situation, except in cases of invalidating addiction.

Keywords: Administrative Act; termination; discretion; revoke; revoked act.

Sumário: Introdução; 1. Do Ato Administrativo; 2. Da tricotonomia existência, validade e eficácia; 2.1 Da perfeição ou existência do ato administrativo; 2.2. Da validade;2.3. Da eficácia; 3. Da discricionariedade; 4. Da revogação; 5. Da revogação do ato revogador; Conclusões finais; Bibliografia.

INTRODUÇÃO

A revogação de um ato administrativo constitui tarefa de elevada complexidade para o administrador público. Extirpar do mundo jurídico um ato não eivado de ilegalidade que produziu efeitos requer uma série de ponderações. Quando esse ato ainda alcança uma série de indivíduos, torna-se ainda mais dramática a posição da autoridade pública.

De toda sorte, se a revogação de um ato já gera grandes dificuldades, não se olvida que a revogação do ato revogador causa ainda mais celeuma. O tema, apesar de controvertido, não possui tanta audiência da doutrina administrativista. Poucos foram os autores que se atentaram especificamente aos problemas da revogação do primeiro ato de revogação. Muitas respostas são insatisfatórias, sobretudo em um contexto no qual a Administração se pretende cada mais aberta e democrática.

Nesse sentido, fundamentalmente, a pergunta que se coloca é se a Administração Pública, sob a justificativa de atender a um interesse público no caso concreto, com base em um juízo de conveniência e oportunidade, estaria autorizada a revogar atos revogatórios de modo sucessivo. Sem dúvida, o fator tempo é um dado a ser considerado nas situações em que ocorre um ato de revogação de um ato revogador, mas não somente.

A situação ocorre frequentemente em licitações públicas. Após expedir um ato revogando a licitação então instaurada, a autoridade pública competente produz outro ato, revogando o primeiro ato de revogação, com o intuito de restaurar a licitação extinta. Não são raras as vezes que a sucessão de atos revogadores se prolonga no tempo, causando expectativa nos envolvidos no certame, abalando a segurança e estabilidade das relações jurídicas.

Com efeito, este artigo analisa, a partir da compreensão da teoria dos atos administrativos, as hipóteses e os limites para a emanação, pela autoridade pública, de ato que revoga um ato revogatório.

1 – DO ATO ADMINISTRATIVO

O Estado, no exercício da função administrativa, cuja atividade objetiva alcançar o interesse público, edita atos administrativos, os quais são veículos introdutores de normas jurídicas no sistema jurídico, seja em sua acepção abstrata, representada pelos regulamentos, instruções, portarias, ordem de serviço, entre outros atos normativos, ou mesmo concreta, por meio, por exemplo, de autorizações e licenças que expede.

Por inexistir uma conceituação legal para ato administrativo, sobreleva anotar que o tema, no campo doutrinário, apresenta-se tormentoso para os estudiosos do direito administrativo.

Segundo Cassagne, a construção dogmática acerca do ato administrativo teve início na França, onde a sua conceituação ganhou grande importância em face da necessidade de separação das jurisdições – administrativa, que passou a ser responsável por julgar as relações envolvendo a Administração, ao lado da ordinária, e que fora criada logo após o movimento revolucionário de 1789.[1]

Nesse sentido, como bem destaca Carlos Bastide Horbach: “(…) a busca dos traços característicos seguiu uma necessidade advinda da existência de uma jurisdição especial que os apreciava: para justificar a autonomia processual, ensejadora do contencioso administrativo, havia a necessidade de identificar um instituto materialmente autônomo”[2].

Veja-se que a duplicidade de jurisdições é algo que se repete em grande parte dos países europeus e se caracterizou como de fundamental importância para a conceituação de ato administrativo, vale dizer, a existência da jurisdição administrativa é, como não poderia deixar de ser, elemento indispensável para a formação de um conceito de ato administrativo.

Os contornos dos institutos do direito administrativo ainda estavam sendo delineados no período final do século XVIII e início do século XIX. Por essa razão, inúmeras teorias construídas no âmbito do “direito comum” inspiraram, com as devidas adaptações, o novo ramo do direito que se inaugurava. Ato administrativo passou a ser tratado como um ato jurídico, mas com um regime diferenciado em relação àqueles atos jurídicos de direito privado. Sobre o ato administrativo incidiria um regime jurídico de direito público.

Considerando a peculiaridade de incidir um regime próprio sobre atos emanados da Administração Pública, Maurice Hauriou tratou de classificar o ato administrativo como uma declaração de vontade produtora de efeitos jurídicos[3].

Nessa ordem de ideias, analisando a evolução da teoria do ato administrativo, Marcello Caetano anotou que a expressão foi pela primeira vez utilizada no início do século XX, tendo por influência certamente o conceito de ato jurídico formulado há tempos na doutrina civilista[4].

No direito alemão, Otto Mayer, também preocupado em estabelecer uma autonomia do ato administrativo, afirma que “o ato administrativo é um ato de autoridade que emana da administração e que determina ao súdito o que para ele é de direito em um caso concreto”. O autor – destaque-se –, ao tratar do ato administrativo, estabelece uma comparação com a sentença judiciária[5].

Os conceitos apresentados pelas doutrinas tradicionais francesa e alemã sofrem crítica de Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernandéz. Os juristas espanhóis sustentam que os conceitos apresentados pelos autores daqueles países são muito vagos. Afirmam que, em sentido amplo, ato administrativo é todo ato jurídico emanado da Administração e submetido ao direito administrativo – embora consignem que esse sentido amplo não é o referido pela legislação (espanhola), que prefere um sentido mais restrito, em que o ato administrativo é o ato unilateral da Administração – diferentemente do regulamento, consistente em uma declaração[6].

No direito italiano, a noção de ato administrativo ganhou ainda mais repercussão. Alguns elementos foram incrementados à construção francesa, tais como a presunção de legitimidade e executoriedade, de modo a diferenciar melhor o ato administrativo de atos próprios do direito privado e dos chamados negócios jurídicos privados. Aliás, a doutrina italiana promoveu grandes estudos para estabelecer as diferenças entre ato administrativo e atos jurídicos de direito privado. Pietro Bodda, por exemplo, trata das causas de um ato jurídico privatista e das causas de um ato administrativo[7].

No entendimento de Vittorio Italia, Guido Landi e Giuseppe Potenza, o ato administrativo é qualquer declaração de vontade deduzida por um agente da Administração, no exercício de um poder administrativo e com uma finalidade pública[8].

De toda sorte, a importância de conceituar o ato administrativo esteve, em um primeiro momento, associada à própria demarcação de fronteira do direito administrativo. Autores clássicos adotam essa linha de pensamento. Marcello Caetano, por exemplo, afirma que “o tema central do direito administrativo moderno é, sem dúvida, constituído pela teoria do acto administrativo”[9].

No Brasil, a definição de ato administrativo adquiriu especial importância. O ato administrativo, historicamente, foi o eixo fundamental dos estudos do direito administrativo no país, ressaltando-se que alguns autores continuam a defender essa posição[10], a despeito de, sobretudo no direito estrangeiro, a ideia de processo ter assumido posição central, o que se verifica pelo avanço do fenômeno da contratualização, em substituição à ação unilateral da Administração.

Muitos autores brasileiros debruçaram-se nesses estudos e apresentaram conceitos de ato administrativo, que vão desde sentidos muito amplos até sentidos mais estritos.

José Cretella Júnior, adotando um conceito bastante amplo, define o ato administrativo como toda manifestação do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por seus delegados, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas em matéria administrativa[11].

Ruy Cirne Lima, partindo de um conceito mais restrito, aduz que “atos administrativos chama-se, porém, aos atos praticados, segundo o direito administrativo, pelas pessoas administrativas”[12].

No entendimento de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello[13], o ato administrativo é emanado do Poder Público que, baseado na lei, cria uma ordem jurídica dirigida ao cidadão, sendo esta presumidamente legal.

Hely Lopes Meirelles, por seu turno, aponta ser o conceito de ato administrativo o mesmo de ato jurídico, com a diferença de que aquele se dirige a uma finalidade pública. Assim, para o jurista, “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si próprio”[14].

Entendendo ser mais operacional, Diogenes Gasparini confere um sentido mais amplo ao conceito de ato administrativo, inserindo não apenas os atos concretos, mas também os abstratos, como os regulamentos.[15] Exclui de seu alcance, todavia, os atos bilaterais.[16]

Mais recentemente, alguns autores formularam propostas de conceitos mais detalhadas. Para Odete Medauar, por exemplo, ato administrativo é “um dos modos de expressão das decisões tomadas por órgãos ou entidades da Administração Pública, que produz efeitos jurídicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restrições e obrigações, com observância da legalidade”[17].

Ricardo Marcondes apresenta um conceito bastante amplo para ato administrativo[18], que alcança tanto os atos abstratos e concretos editados pela Administração Pública como os unitalerais e bilaterais.[19] O entendimento desse experiente jurista, entretanto, e como visto, não é compartilhado por parte da doutrina[20], que, apresentando um conceito mais estrito para ato administrativo, lhe atribui a ideia de concretude e unilateralidade, excluindo deste as normas abstratas e gerais (decretos, portarias, regimentos, entre outros) e convencionais[21] (contratos, convênios, consórcios), as quais ingressam na categoria “atos da Administração”, embora também sejam portadores de normas jurídicas.

Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, apesar de apresentar um conceito amplo para ato administrativo e que alcança os atos gerais e abstratos, bem como os convencionais, também formula a seu lado um conceito estrito, excluindo estes mesmos traços característicos de sua noção, dando a ideia de aceitação de ambas às conceituações[22].

Apesar das divergências conceituais apresentadas e outras tantas existentes, algumas inclusive superadas, nota-se a utilidade dos conceitos jurídicos doutrinários propostos para “ato administrativo”, na medida em que permitem a identificação das particularidades que circundam o ato administrativo e o regime jurídico lhe é aplicável[23].

Pode-se afirmar, nesse sentido, e sem que se tenha a pretensão de trazer qualquer inovação conceitual a este respeito, mas sim a de inserir no conceito de ato administrativo a figura da revogação, de modo a delimitar o seu regime jurídico-administrativo[24], que “ato administrativo” é o ato jurídico que traz em seu bojo uma declaração da Administração Pública, emitida no exercício da função administrativa, que introduz uma norma jurídica no mundo jurídico, seja para criar ou mesmo para extinguir, declarar ou eventualmente modificar direitos e obrigações, produzindo, dessa forma, efeitos jurídicos.

2 – DA TRICOTOMIA EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA

2.1 Da perfeição ou existência do ato administrativo

A perfeição do ato administrativo é obtida quando todas as fases contidas em seu ciclo de formação forem cumpridas. O ato administrativo passará a existir no mundo jurídico, passando a pertencer ao ordenamento jurídico. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello leciona que

(…) o ato administrativo se diz perfeito quando esgotadas as operações necessárias para a sua existência jurídica. Portanto, depois de efetuadas todas as atividades constitutivas para determinação e declaração de vontade. Destarte, antes de completamente formado, de realizados todos os elementos de sua perfeição, inexiste sob o plano jurídico, não obstante efetuados os atos preparatórios e a parte dos atos constitutivos. Só com a consecução do último momento da declaração de vontade se perfaz o ciclo de sua formação, e sem tem por finalizado.[25]

As discussões sobre a existência de um ato, todavia, sempre envolveram certa polêmica. Questiona-se, ainda hoje, sobre a utilidade e a consequência de considerar um determinado ato inexistente. No âmbito do processo civil, Humberto Theodoro Júnior critica a distinção corretamente apontada entre ato inexistente e ato nulo, posto que, do ponto de vista prático, e segundo o processualista, os efeitos de um e outro seriam os mesmos em relação à coisa julgada[26].

No âmbito do direito administrativo, a discussão também tem grande relevo. As propostas teóricas são inúmeras. Alguns doutrinadores não separam os planos da existência e da validade, o que acaba por dificultar, quando não impossibilitar, a solução de inúmeros problemas de ordem teórica[27].

Para fins do estudo proposto, no entanto, adota-se os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello[28], segundo o qual, o ato administrativo é composto de dois elementos que lhe são intrínsecos – conteúdo e forma –, e dois pressupostos de existência[29] – objeto material e juridicamente possível[30] e prática do ato no exercício de uma função administrativa –, sem os quais inexistirá no mundo jurídico.

O ato inexistente, assim considerado aquele que não possui um de seus elementos – conteúdo ou forma – ou os seus pressupostos de existência –, não poderá ser considerado como norma jurídica. Inexiste, logo não está inserido no mundo jurídico. Por esta razão, ora será tratado como um fato natural e sem qualquer relevância para o direito, ora como um fato jurídico, que, por aparentar ser um ato administrativo, dele resultará efeitos jurídicos que poderão culminar em atos de resistência ativa[31], de apuração de responsabilidades, de reparação de danos e de obtenção de tutela jurisdicional.

2.2. Da validade

A perfeição do ato administração não se confunde com a sua validadePressupõe a sua existência no mundo jurídico[33], vale dizer, a perfeição faz supor que a norma jurídica é integrante do sistema jurídico. Já a validade de um ato administrativo supõe a sua conformidade com o ordenamento jurídico, com o direito; a sua invalidade, por decorrência lógica, decorre de sua desconformidade com o sistema[34].

Nisto, inclusive, consiste a distinção entre invalidade e revogação, este último objeto do presente estudo. A revogação pressupõe sempre a existência de um ato ou relação jurídica válida e perfeita, seja eficaz ou ineficaz, apesar de incompatível com o interesse público perquirido, o que a difere da invalidação, que decorre da violação a ordem jurídica, ainda que o vício não leve necessariamente a retirada da norma do sistema. Logo, não se terá como averiguar a validade ou invalidade de uma norma se ela for inexistente.

2.3. Da eficácia

O ato administrativo existente, seja ele válido ou inválido, poderá ser eficaz ou ineficaz. O ato administrativo será eficaz quando estiver apto a produzir os efeitos do ato. Será ineficaz, por sua vez, quando não estiver habilitado para a produção de seus efeitos[35]. Há duas ordens de efeitos jurídicos do ato eficaz: os típicos, ou seja, os que são objetivados pelo ato, são a sua razão de ser[36], e os atípicos, os quais derivam do próprio ato e podem ser divididos, conforme leciona Celso Antônio, em preliminares ou prodrômicos e reflexos.[37]

O parágrafo único do art. 61[38] da Lei de Licitações contempla um bom exemplo de eficácia. O dispositivo expressamente estabelece que a publicação resumida do instrumento contratual e de seus aditamentos na imprensa oficial, observados os prazos estabelecidos, será condição para sua eficácia. Tem-se, assim, que a eficácia somente ganhará efetividade se o contrato existir. Existindo o ajuste, deverá ser cumprido o requisito de ordem técnico-formal para que a sua eficácia seja reconhecida, vale dizer, para que o contrato administrativo, assinado entre a Administração e o adjudicatário do objeto licitado, embora vigente, produza efeitos jurídicos típicos para os seus destinatários, o seu extrato deverá ser objeto de publicação na imprensa oficial (condição suspensiva de sua eficácia), nos exatos termos previstos no dispositivo legal.

3 – DA DISCRICIONARIEDADE

A função administrativa é exercida segundo limites predeterminados jurídica e legalmente, na medida em que o agente público não tem disponibilidade sobre os interesses públicos, cabendo a ele unicamente curá-los. Os limites impostos pelo ordenamento jurídico buscam, por evidente, evitar abusos e arbitrariedades por parte do administrador público.

Os atos administrativos praticados pelo agente público, no exercício de sua atuação e competência administrativas, por sua vez, podem ser vinculados ou discricionários.

Não é por demais lembrar que um dos temas que mais instigam debates no cenário administrativista diz respeito à discricionariedade. Muitos autores dedicaram inúmeras linhas para tratar da matéria, que ganhou novas nuances com a evolução da compreensão do conceito de legalidade. Apesar das propostas e abordagens existentes sobre o que vem a ser discricionariedade, prevalece majoritariamente na doutrina pátria o entendimento de que o exercício de competência discricionária se dá nas hipóteses em que a legislação confere ao administrador público certo grau de liberdade de escolha para atuação em determinadas circunstâncias[40].

Nesse quadrante, encontra-se Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao defender que a discricionariedade tem por fonte a própria lei. Segundo a renomada autora, a atuação administrativa será discricionária quando, diante de um caso concreto, a Administração tiver a possibilidade de apreciá-lo a partir de critérios de conveniência e oportunidade, escolhendo uma decisão dentre as possíveis e válidas perante o direito.[41]

Na mesma linha caminha Celso Antônio Bandeira de Mello, para quem discricionariedade é

(…) a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.[42]

De forma simplificada, Luis Manuel Fonseca Pires entende ser a discricionariedade como a “competência normativa para o exercício da função administrativa que franqueia uma pluralidade de decisões legítimas ao agente público”[43].

Conforme alude Marcos Augusto Perez:

É certo que não há nestes casos liberdade plena ou livre-arbítrio da autoridade pública, mas há uma liberdade instrumental, isto é, uma liberdade de escolha entre opções que possam em tese atender a finalidade pública específica ou o interesse público específico inerente à prática de um determinado ato à tomada de uma determinada decisão.[44]

Ricardo Marcondes, todavia, segue uma orientação neoconstitucionalista[45], em que a competência discricionária é resultado de uma ponderação realizada pelo administrador público em face do caso concreto.

A par dos entendimentos doutrinários esposados, pode-se afirmar que vinculados são os atos administrativos que não envolvem qualquer discrição de ordem subjetiva por parte do agente, que chegará à solução que melhor atenderá ao interesse público, e que se apresentará como a única para o caso enfrentado, a partir de uma análise objetiva do conjunto normativo existente, e da qual não poderá se afastar; discricionários, de outra sorte, são os atos que envolvem uma valoração subjetiva por parte do agente público, em razão de ordenamento jurídico franquear mais de uma alternativa válida e possível para a solução do caso concreto.

É o quanto basta para o estudo que aqui se pretende efetuar.

4 – DA REVOGAÇÃO

O ato administrativo, uma vez introduzido no sistema jurídico, seja ele eficaz ou ineficaz[46], poderá ser dele retirado. São diversas as causas que podem levar a extinção do ato administrativo – algumas decorrentes de acontecimentos fenomênicos a que o direito atribui efeitos jurídicos, conhecidos como fatos administrativos, outras provenientes da edição de um ato administrativo.

O rol de figuras jurídicas que compõem a grade extintiva do ato administrativo é bastante amplo, e a classificação dessas modalidades depende muito da tendência teórica adotada por cada autor. Aliás, e como bem anota Gordillo

(…) es frecuente encontrar una gran diversidad e imprecisión en la terminologia utilizada para referirse a la modificación y extinción del acto administrativo: Los autores se refieren a un mismo tipo de modificación o extinción con denominaciones diversas y total o parcialmente superpuestas, lo que crea dificulta de sal lector. La extinción de un acto, dispuesta por la propia administración por motivos de legitimidad, es llamada por algunos autores invalidación, por otros anulación, por otros revocación por razones de ilegitimidade, etc., com lo cual iguales palavras son utilizadas con distinto alcance segúnel autor de que se trate, sin que ello importe necesariamente diferencias encuanto a la interpretación del orden jurídico. Lo mismo ocorre en materia de convalidación, saneamiento, ratificación, etc., de los actos administrativos.[47]

Os doutrinadores pátrios convergem, entretanto, para um ponto em comum: a anulação – a que se prefere aqui denominar invalidação – e a revogação são duas das modalidades mais relevantes no âmbito do tema “extinção do ato administrativo”.

Em razão de este estudo versar sobre uma das especificidades da revogação, qual seja, a possibilidade ou não de o Administrador revogar um ato revogador, o exame da matéria se restringirá unicamente a esta forma extintiva do ato administrativo.

Pois bem. Partindo-se da noção de ato administrativo, do breve exame dos planos da norma jurídica e dos conceitos de competência vinculada e discricionária, pode-se conceituar revogação como um ato administrativo praticado por agente público, no exercício de sua atuação administrativa e no âmbito de sua competência discricionária[48], que tem por fim extinguir um ato administrativo válido ou uma relação jurídica válida anterior, eficaz ou ineficaz, por razões de interesse público decorrente de fato superveniente[49]que o tornou inconveniente[50] e inoportuno[51]. Tem como principal efeito a eliminação do ato revogado da ordem jurídica, cuja marca é a precariedade, extinguindo, por conseguinte, a relação jurídica dele advinda.

A revogação do ato administrativo não tem limite temporal e possui efeitos ex nunc[52], vale dizer, os efeitos já produzidos são preservados. Por ser fruto do exercício de uma competência discricionária, a revogação será sempre possível pela Administração, desde que ainda tenha domínio sobre a situação jurídica ou possua disponibilidade sobre os efeitos normativos do ato, de modo a mantê-los ou modificá-los.[53] Assim, todo ato abstrato, por exemplo, será passível de revogação. A revogação de atos concretos, todavia, será excepcional, por atingirem relações jurídicas já constituídas.

Em regra, não gera direito à indenização, por não ensejar lesão a direitos. Pressupõe, como dito, a precariedade do ato por ela atingido, vale dizer, a existência de um ato que é passível de revogação por não gerar direito a sua manutenção, não envolvendo direitos subjetivos propriamente ditos. A revogação de uma autorização ou de uma permissão de uso – atos administrativos tipicamente precários –, por exemplo, não geram direito à indenização[54].

A revogação é praticada pelo próprio agente público que o editou, nada obstando que tal competência seja atribuída expressa ou implicitamente ao seu superior hierárquico, ou, eventualmente, e de forma excepcional, a outro agente que não possua relação hierárquica com o editor do ato. Pelo princípio do paralelismo das formas, o ato revogatório terá a mesma natureza e força do ato revogado, deverá ser precedido de motivação[55]^–[56]e dependerá de prévia instauração de um processo administrativo, em que restem garantidos o contraditório e a ampla defesa[57].

Para finalizar, cabe frisar que a revogação é um instrumento extintivo que tem como seu principal efeito a retirada de outra norma jurídica no mundo jurídico, atingindo, de forma secundária, também os seus efeitos, que cessarão imediatamente. Haverá a extinção do ato ou da relação jurídica propriamente dita, que não mais existirá no mundo jurídico, e não somente de seus efeitos. Uma vez consumada a revogação, com a extinção do ato ou relação jurídica a que pretendia atingir, considerar-se-á exaurido o ato revogatório. O ato revogatório possui, dessa forma, eficácia instantânea, não mais existindo no mundo jurídico.

5 – DA REVOGAÇÃO DO ATO REVOGADOR

Como visto, a revogação é um ato administrativo que coloca fim a uma relação ou ato administrativo válidos e perfeitos, em razão de sua inconveniência e inoportunidade. Com a retirada da norma do ordenamento jurídico, o ato de revogação extingue-se por atingir o objetivo. Esse é o seu efeito imediato e típico.

Dito isto, a questão que se coloca se refere à possibilidade ou não da extinção do ato revogatório, com efeitos repristinatórios, ou seja, se é possível a revogação da revogação.

Propõe-se, nesse sentido, e de pronto, uma diferenciação entre atos extintos que contenham vícios de ilegalidade, e que são passíveis de invalidação posterior, daqueles válidos e perfeitos, que foram extintos por meio de um ato de revogação.

Os inválidos devem ser objeto, como de fato o são, de um tratamento distinto. Primeiramente porque o ato inválido é contrário ao ordenamento jurídico, razão pela qual a invalidação deve alcançá-lo no exato momento em que foi editado, a fim de restaurar a legalidade. Partilha-se, ademais, e neste ponto, do entendimento esposado por Ricardo Marcondes[58]. O objeto da invalidação, tal qual o da revogação, será sempre o próprio ato inválido, independentemente de se tratar de um ato abstrato ou concreto, eficaz ou ineficaz. Isto porque o ato administrativo inválido, apesar de extinto em virtude do atingimento de sua finalidade, continua a produzir efeitos indesejados no mundo jurídico. A norma jurídica extinta foi o fundamento de validade dos efeitos produzidos e poderá continuar a ser em relação a efeitos que estão sendo produzidos no ordenamento, dada a sua ultratividade. Logo, em se tratando de ato praticado em desconformidade com o ordenamento jurídico, a invalidação deverá atingir o ato, ainda que já esteja extinto, nada obstando que os efeitos sejam objeto de eventual modulação.

Apresenta-se, nesse sentido, um exemplo que se julga bastante esclarecedor desse pensamento: a ata de registro de preços[59], fruto da instituição de um registro de preços por parte da Administração Publica, nos moldes autorizados pelo art. 15, § 3º, inciso III, da Lei de Licitações[60], é um ato vinculativo, o qual, uma vez celebrado, gera direitos e obrigações para as partes envolvidas. A ata de registro de preços tem, por força de disposição legal, o prazo de validade de um ano. Apesar de extinta, em razão do decurso de seu prazo de validade, a ata de registro de preços é o fundamento de validade de inúmeras contratações, muitas delas em plena vigência. Possui, portanto e claramente, efeitos ultrativos, apesar de sua extinção. Perceba-se: a ata de registro de preços inquinada de vício de ilegalidade, ainda que extinta, deverá ser objeto de invalidação, para que os contratos dela decorrentes e que estejam vigentes sejam também alcançados pelo ato, ainda que os efeitos decorrentes dessa invalidação sejam, como dito, objeto de modulação.

A norma extinta, ora retratada no exemplo apresentado, será eventualmente passível de invalidação, caso esteja presente um vício invalidante, mas não será, entretanto, objeto de revogação, tendo em vista o esgotamento de seu conteúdo[61]. Não se tem como revogar o que já se extinguiu.

A lógica não poderá ser diversa para os casos em que o agente público houver por bem revogar um ato administrativo, dada a sua inconveniência e inoportunidade. Não há como se sustentar a possibilidade de revogação do ato de revogação, por mais meritórias que se possam apresentar as razões da Administração. A revogação é um ato administrativo válido que se exaure ao atingir a sua finalidade, motivo pelo qual o administrador público não terá mais domínio sobre a situação jurídica ou disponibilidade sobre os efeitos normativos do ato de revogação, de modo a mantê-lo ou modificá-lo no mundo jurídico, tal como afirmado anteriomente. Exaure-se também a sua competência. Como bem anotado por Ricardo Marcondes, a revogação jamais atingirá os efeitos de um ato que se consumou[62]. A revogação é, dessa forma, um ato irrevogável, por produzir efeitos instantâneos e extintivos, como bem acentua Olguín Juarez[63].

Tem-se ciência, no entanto, de que a tese que se propõe acolhida é objeto de dissenso doutrinário, embora sem maiores aprofundamentos teóricos.

Diogenes Gasparini, embora tenha manifestado entendimento contrário à revogação da revogação, apresentando críticas àqueles que não acompanhavam o seu entendimento, admitia, sem maiores reflexões, a sua restauração se o ato revogatório contivesse dispositivo expresso nesse sentido, partindo de uma análise do disposto no § 3º do art. 2º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro[64] e fazendo menção à necessidade de demonstração de um eventual atendimento ao interesse público[65].

Antônio Cintra do Amaral, embora caminhe no sentido da inviabilidade de se revogar um ato revogado, também a admite com a ressalva de que, na realidade, não se tem propriamente uma revogação, e sem proceder a um exame mais aprofundado de seus reflexos jurídicos e práticos. Para o autor:

(…) um ato de revogação pode, por sua vez, ser objeto de revogação. Neste caso, a chamada (impropriamente) revogação da revogação restaura a situação anterior ao primeiro ato revogatório. A revogação da revogação não é verdadeira revogação, porque a revogação anterior foi de eficácia instantânea: não existe mais. Seria, assim, um ato sem sentido se não se entendesse, na falta de declaração expressa, que teria por sentido a restauração do ato inicial. Ressalve-se, porém, que isso não significa que a norma que passa a valer seja a anteriormente revogada. Há três normas a considerar, embora a terceira (a chamada revogação da revogação) tenha conteúdo idêntico ao da primeira (ato anteriormente revogado)[66].

Daniele Talamini acolhe o posicionamento de Cintra do Amaral afirmando que

(…) o ato de revogação da revogação de ser interpretado como novo ato administrativo que faz remissão às disposições do antigo ato e serve como fonte jurídica para sua aplicação para o futuro. A inexigibilidade de expressa previsão de repristinação é justificável tendo em vista determinada peculiaridade do ato administrativo, qual seja, a de dispor especificamente sobre o caso concreto. Sua razão de existir, sua finalidade, não pode ser outra senão a de resgatar o antigo regime jurídico revogado. E não se pode afirmar que um argumento fundado na finalidade do ato seja desprovido de juridicidade[67].

Celso Antônio Bandeira de Mello, por sua vez, em passagem muito rápida e sem considerar os efeitos típicos e atípicos da revogação para a hipótese específica, anota que, em caso de revogação da revogação, o terceiro ato teria o condão de repristinar a situação original, com efeitos ex nunc.[68]

Floriano de Azevedo Marques Neto, em estudo específico sobre o tema em sede de licitações públicas, sustenta ser plenamente possível a revogação do ato revogador, embora afirme, em seu discurso, que a questão se coloca no campo da invalidade, dada a existência de fatos supervenientes que teriam esvaziado o seu requisito de validade. Ressalta o parecerista, ao analisar o caso concreto com o qual se depara, que

(…) quando se iniciou o certame, apontava o interesse coletivo pela ultimação não só da licitação, mas do cometimento que constituí seu fim mediato. No transcurso deste procedimento supervieram razões que tornaram inconveniente a correspectiva ultimação, e estas razões é que justificam a revogação. Se estas razões deixam de existir, queda-se imotivada a revogação. Com efeito, será a permanência destas razões que conferirá validade ao ato revogatório. Se estas razões, por uma circunstância ou outra, desaparecem, e se o ato revogado ainda não se exauriu (v.g. ainda reúne condições de ser revigorado), perde o ato revogatório condição essencial para sua validade. Acomete-lhe, nesta situação, hipótese enquadrável naquilo que a doutrina designa por vício de motivo. Contudo, quer nos parecer que a questão aqui versada não se coloca no campo da revogação do ato de desfazimento anterior. Coloca-se sim no campo da invalidade daquele ato, pois que a superveniência dos fatos noticiados pela unidade técnica esvaziaram-no de requisito essencial para sua validade, especialmente em se tratando da revogação de licitação. [69]^–[70]

As dificuldades que podem surgir na adoção desses entendimentos podem ser observadas no exemplo que se passa a expor. É dever da Administração, antes de deflagrar uma licitação, realizar uma avaliação precisa e cuidadosa de suas necessidades e conveniências, bem como definir as condições da disputa e do ajuste a ser celebrado, de modo a produzir e conduzir um procedimento administrativo licitatório impessoal, isonômico e incólume de vícios, com vistas a propiciar o atendimento ao interesse público por meio da celebração da futura contratação. A Administração, previamente à instauração de uma licitação, realiza um juízo preliminar sobre as conveniências administrativas que serão atendidas com a contratação que pretende celebrar.

Decerto que fatos supervenientes à instauração da licitação podem modificar as necessidades administrativas iniciais, revelando que a solução originalmente proposta não mais atende ao interesse público, de modo a justificar a sua revogação.

O administrador público deverá considerar, todavia, e por evidente, três ordens de fatores: a) que a eventual revogação da licitação implicará sua extinção, com a consequente liberação dos licitantes participantes do certame, nestes incluído o eventual vencedor da licitação, caso concluído o certame, de suas obrigações, inclusive em relação às propostas apresentadas[71]; b) que o ato revogatório deverá ser amplamente motivado e precedido de contraditório e a ampla defesa, mediante a instauração de prévio procedimento licitatório, nos termos do art. 49, § 3º, da Lei de Licitações[72]; c) que a revogação, por fundamentar-se justamente na inconveniência e inoportunidade supervenientes de se manter o procedimento licitatório, impossibilitará, em princípio, a repetição da mesma licitação em data próxima, dada a suposta ausência de interesse público nesse sentido[73]. Por tal razão, não dará margem à indenização, na medida em que não lesa direito de terceiros, em que pese o licitante detentor da proposta que se sagrou vencedora do certame tenha direito ao menos ser ressarcido das despesas que despendeu para participar do certame, devidamente comprovadas nos autos do competente processo administrativo.

Se é verdade que a revogação de uma licitação não é algo simples, o que se dizer da revogação da revogação da licitação instaurada pela Administração. Nem de longe será um ato simplório, que conduzirá à restauração imediata do procedimento licitatório de há tempo supostamente revogado, ainda que assim expressamente disponha o respectivo ato revogador, e seja ela fundamentada no fato de a Lei 8.666/1993 não fixar prazos para a conclusão da licitação e efetivação da contratação.

Primeiramente porque o ato revogador da revogação terá efeitos ex nunc, ou seja, de agora em diante, restabelecendo o ato revogado, mas sem efeito retroativo. O espaço de tempo decorrido entre o ato revogado e o ato revogador também deverá ser mais um fator a ser considerado, pois haverá de ser respeitado o seu transcurso e deverão ser avaliadas todas as suas nuances, sobretudo porque a revogação da licitação implicou a desoneração dos compromissos assumidos pelos participantes do certame e muito provavelmente a modificação das condições fáticas, técnicas e econômicas iniciais.

A revogação do ato revogador de uma licitação dependerá sempre de uma prévia análise por parte da Administração a respeito da manutenção das necessidades iniciais que motivaram a sua deflagração, assim como das condições mercadológicas e técnicas à época consideradas, ou seja, haverá a necessidade de uma reanálise de todo o processo administrativo licitatório, que contém em seu bojo um orçamento estimado, projetos básico e executivo, entre outros elementos de suma importância e que definem a necessidade e objeto almejado pela Administração à época de sua instauração. O resultado dessa análise, muito provavelmente, levará à conclusão de que a retomada do certame nas condições originais será inviável e totalmente contrária ao interesse público.

Nesse sentido, inclusive, e como já dito outrora, “é impossível à Administração revogar um ato se não ocorrerem fatos supervenientes que justifiquem a revogação”[74], sob pena de violar-se a segurança jurídica e a estabilidade das relações. O que se dizer, repise-se, da revogação da revogação.

O ato de revogação, por si só considerado, também não acarretará a imaginada restauração imediata e automática do vínculo obrigacional existente. Essa possibilidade inexiste. A depender do estágio em que o procedimento licitatório se encontrava quando de sua revogação, todos licitantes participantes da licitação, que foram formalmente liberados de suas propostas, deverão ser consultados a respeito da retomada do procedimento, para que se manifestem, também de maneira formal, sobre a possibilidade de prorrogação do prazo de sua oferta, mantendo as condições iniciais, de modo a proceder à reclassificação tão somente das propostas daqueles que expressem essa concordância, pois, repita-se, a revogação da licitação implicou o rompimento de vínculo até então existente.

Caso a licitação já estiver concluída, o consultado será o adjudicatário, não cabendo à Administração impor-lhe a contratação. Em caso de recusa formal, os demais proponentes, se existentes, haverão de ser consultados sobre o interesse em contratar com a Administração. Restando infrutífero todo esse o procedimento, a licitação restaurada restará fracassada e o procedimento arquivado. Um novo procedimento deverá ser aberto, precedido de todas as cautelas e cumprimento das exigências legais, para o atingimento da finalidade pública. E se restar frutífero e resultar em uma contratação, haverá ainda que se considerar a possibilidade de pleitos de reequilíbrio financeiro do ajuste, em razão do tempo transcorrido entre a apresentação das propostas e a retomada do procedimento, o que também poderá tornar a contratação posteriormente inconveniente.

O cenário acima apresentado deixa uma vez mais saliente que a revogação do ato revogador de uma licitação dificilmente atenderá ao interesse público.

Há, de todo modo, uma clara resistência por parte da doutrina em não admitir a revogação da revogação, ao mesmo tempo em que se nota, com o devido respeito a todos os entendimentos doutrinários acima esposados, a presença clara de um certo desconforto nas posições que entendem pela possibilidade da revogação de um ato revogador, justamente porque sabem os que assim sustentam que estão diante de um ato que não mais existe no mundo jurídico, o qual, por razões lógico-jurídicas, não poderia ser mais objeto de restauração. O desconforto se acentua quando reconhecem, mesmo que implicitamente, que o ato anterior que fora validamente extinto será revigorado simultaneamente com os seus efeitos, ainda que assim não expressamente consignado, na medida em que nada tratam propriamente das consequências da ausência de efeitos retroativos do ato revogador da revogação, e daquelas causadas pela solução de continuidade da relação jurídica provocada pela revogação.

Pois bem. O conjunto de considerações acima expostas conduzem à conclusão de que não se tem como restaurar os atos administrativos revogados sob o simples argumento de que o ato que os revogou não é mais oportuno e conveniente, ainda que em razão de fatos supervenientes até justificáveis.

A revogação da revogação do ato administrativo poderá abrir uma porta para que interesses públicos e privados se contraponham, lembrando que ambos são tutelados pelo ordenamento jurídico, além de desrespeitar o regime jurídico que envolve a revogação dos atos administrativos e atentar para o conteúdo dos princípios da segurança jurídica, que prima pela estabilidade das relações jurídicas e da boa administração.

CONCLUSÕES FINAIS

Este artigo pretendeu abordar a revogação como uma das principais formas de extinção do ato administrativo, e, mais especificamente, a viabilidade ou não da edição de um ato revogatório da revogação. Recorreu-se, para tanto, à noção de ato administrativo, passou-se pela breve análise dos planos de existência, validade e eficácia da norma, adentrando-se ao campo da discricionariedade.

A partir dessas noções, que tornaram mais fácil o exame da natureza jurídica da revogação e de suas características e peculiaridades, chegou-se à conclusão de que a revogação é um ato administrativo editado por um agente público, que objetiva a extinção de ato administrativo existente e válido, eficaz ou não, por razões de conveniência e oportunidade, decorrentes de fatos supervenientes a sua edição.

Do conceito apresentado extraiu-se, ainda, que a revogação é um ato praticado no exercício da função administrativa e no âmbito da competência discricionária do agente público, distinguindo-se da invalidação, que tem por objeto a retirada de um ato administrativo inválido do ordenamento jurídico.

Chamou-se a atenção para o fato de que a revogação deve ser precedida de justificativa por parte do agente público, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado, e da instauração do competente processo administrativo, em que se assegure aos interessados atingidos pelo ato a oportunidade de se manifestar.

Anotou-se que, uma vez levado a efeito o desfazimento do ato, os seus efeitos serão ex nunc e a sua eficácia instantânea, tendo como efeito imediato a extinção do ato revogado, com a consequente solução de continuidade, ou seja, rompimento dos vínculos existentes.

Partindo-se dos vários aspectos discutidos neste estudo, e já se adentrando ao mérito do questionamento proposto, chegou-se à conclusão de que o ato de revogação não será passível de revogação, vez que o administrador público não terá mais domínio sobre a situação jurídica ou disponibilidade sobre os seus efeitos normativos, e que, assim não se considerando, haverá ofensa aos princípios da segurança jurídica e da boa administração.

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[1] Cf. CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo – Teoria y régimen jurídico. Buenos Aires: La Ley, 2012, p. 21.

[2] HORBACH, Carlos Bastide. Teoria das nulidades do ato administrativo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 27.

[3] Cf. CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo – Teoria y régimen jurídico, cit., p. 22.

[4] Cf. CAETANO, Marcello. Princípios fundamentais de direito administrativo. Coimbra: Almedina 1996, p. 89.

[5] MAYER, Otto. Derecho administrativo alemán. Buenos Aires: Depalma, 1982, p. 76.

[6] Cf. ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNANDÉZ, Tomás-Ramón. Curso de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 546 e ss. v. 1.

[7] Cf. BODDA, Pietro. Studi sull’atto amministrativo. Torino: G. Giappichelli, 1973, p. 8.

[8] Cf. ITALIA, Vitttorio; LANDI, Guido; POTENZA, Giuseppe. Manuele de diritto amministrativo. 13. ed. Milano: Giuffrè, 2002, p. 179.

[9] CAETANO, Marcello. Princípios fundamentais de direito administrativo. Coimbra: Almedina 1996, p. 89.

[10] Vide, por todos, MARTINS, Ricardo Marcondes. Crise do ato administrativo e a retomada de sua centralidade. A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 19, n. 75, p. 105-141, jan./mar. 2019.

[11] CRETELLA JÚNIOR, José. Do ato administrativo. São Paulo: José Bushatsky, 1972, p. 32.

[12] LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 86.

[13] Cf. BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 415. v. 1.

[14] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 165.

[15] O autor define ato administrativo como “toda emanação de vontade, juízo ou conhecimento, predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte diretamente interessada numa relação jurídica, estabelecida na conformidade ou na compatibilidade da lei ou haurida diretamente da Constituição, sob o fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo” (GASPARINI, Diogenes. Poder regulamentar. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 6).

[16] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 15. ed. atualizada por Fabrício Motta. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 112.

[17] MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 153.

[18] Ato administrativo, de acordo com Ricardo Marcondes Martins, “consiste na declaração, própria do exercício da função administrativa, por meio da qual um agente administrativo ou quem lhe faça introduz uma norma administrativa no mundo jurídico, vale dizer, enuncia um veículo introdutor de norma administrativa. Em síntese: ato administrativo é o nome dado a todo veículo introdutor de norma administrativa; veículo introdutor é, por sua vez, uma norma jurídica, concreta e geral, extraída da enunciação-enunciada das normas administrativas, que preceitua o dever de reconhecimento da norma introduzida no mundo jurídico” (Ato administrativo. Tratado de direito administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 85).

[19] Segundo o autor: “(…) muitos equívocos científicos da teoria dos contratos administrativos e dos regulamentos administrativos seriam facilmente evitados se a doutrina não os tivesse dissociado da teoria dos atos administrativos. Ao invés de elaborar uma teoria dos contratos e uma teoria dos regulamentos, independentes, o correto é compreendê-lo como atos e a partir da teoria destes apurar suas especificidades. É uma exigência científica considerar abrangidas pelo conceito de ato administrativo as decisões bilaterais e abstratas da Administração, decisões administrativas que seguem o regime comum das decisões da Administração (Ato administrativo. Tratado de direito administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 91).

[20] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 234.

[21] GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, cit., p. 112.

[22] “Ao lado deste conceito pode-se formular um conceito de ato administrativo em sentido estrito. Assim, restringe-se a noção a uma categoria menor de atos, associados por uma quantidade maior de traços de afinidade, excluindo-se dela tanto os atos abstratos (como os regulamentos, instruções etc.) quanto os atos convencionais (como os contratos administrativos). Em acepção estrita, pode-se conceituar ato administrativo com os mesmos termos utilizados, acrescendo as características: concreção e unilateralidade. Daí a seguinte noção: declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016. p. 398).

[23] Como bem anota Celso Antônio Bandeira de Mello: “a utilidade destas ‘sínteses’, denominadas conceitos jurídicos, reside em que estratificam um ponto de referibilidade de normas, de efeitos de direito. Se a lei demarca previamente o plexo de normas assim isoladas debaixo de um termo unitário, os doutrinadores o fazem; mas é evidente que, em tal caso, ao secionarem, dentro da totalidade das situações normatizadas pelo direito positivo, por um dado conjunto, procedem segundo critérios próprios, por isso mesmo variáveis de autor para autor. Quer-se dizer: as combinações que podem adotar nesta operação de associar efeitos de direito são muito variadas, resultando daí diferentes noções. Eis por que os estudiosos não são concordes ao conceituar ato administrativo, direito administrativo, revogação, concessão, serviço público etc. Sem embargo, os dissídios doutrinários ocorrentes travar-se-ão dentro de uma área limitada porque há alguns pontos de referência que circunscrevem de algum modo o campo aonde vão se ferir as controvérsias (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ob. cit., p. 390).

[24] A função administrativa desenvolve-se no âmbito de um regime jurídico-administrativo, vale dizer, de um sistema lógico e coerente informado por princípios que lhe são peculiares e lhes dão o toque diferenciador: supremacia do interesse público sobre o privado e indisponibilidade dos interesses públicos, e dos quais derivam outros tantos princípios, dentre os quais se destacam os princípios da revocabilidade, da declaração de nulidade dos atos administrativos; e da modificação e resolução unilateral das relações jurídico-administrativas (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. O conteúdo do regime jurídico-administrativo e seu valor metodológico. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 89, p. 8-33, jul. 1967. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/30088>. Acesso em: 4 nov. 2019).

[25] BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 418. v. I.

[26] Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. As nulidades no Código de Processo Civil. Revista Síntese de Direito Civil e Direito Processual Civil, p. 136-161, 1999.

[27] Cf. MARTINS, Ricardo Marcondes. Três planos da norma jurídica. Revista Colunistas de Direito do Estado, nº 238. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/ricardo-marcondes-martins/tres-planos-da-norma-juridica>. Acesso em: 10 nov. 2019. Ainda nessa questão, Eduardo Lobo Botelho Gualazzi sustenta que a expressão ato administrativo inexistente, sob o aspecto lógico-jurídico, deve ser compreendida como algo que existe sem qualificação de ato administrativo inexistente (GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Ato administrativo inexistente. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 129, p. 350-355, jan. 1977. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/42552>. Acesso em: 4 nov. 2019). Como bem analisa Ney José de Freitas, “o ato administrativo, desse modo, tem característica de existência ou pertinência em relação ao direito positivo, quando a declaração unilateral é reconhecida como fonte material pelo ordenamento jurídico, mediante o instrumento indutor que o formaliza, sem qualquer exame a respeito da sua conciliação com o ordenamento jurídico” (FREITAS, Ney José. Ato administrativo: presunção de validade e a questão do ônus da prova. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 88). Ainda, consoante registra Wladimir da Rocha França: “Não se discute aqui se houve, ou não, respeito à legalidade, mas, sim, se houve o esgotamento de sua formação enquanto comando jurídico, e se o mesmo foi emitido por um agente público” (FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e motivação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 65).

[28] Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, cit., p. 397-398.

[29] Ricardo Marcondes propõe uma sistematização diferente, apresentando quatro pressupostos de existência: a) habilitação do editor; b) objeto materialmente possível; c) a presença de um mínimo de eficácia social; e d) o seu conteúdo não poderá importar em uma intolerável injustiça. Ao considerar o mínimo de eficácia social como pressuposto de existência do ato, o faz de forma acertada. Se o ato administrativo não possuir um mínimo de reconhecimento social de seu caráter normativo, será indubitavelmente inexistente. Como ainda bem acentua o autor, o ato também será tido como inexistente quando, mesmo havendo um reconhecimento social, representar uma injustiça ‘intolerável’ na visão da comunidade. A adoção desta teoria prestigia o princípio da segurança jurídica, sobretudo porque aquele que objetivar transgredir o ordenamento jurídico saberá, de antemão, que sofrerá consequências em razão do ato praticado. O conceito jurídico do que é injustiça intolerável, todavia, e em que pese as diretrizes traçadas pelo autor para sua identificação (direito fundamental, humano e básico, que atinja um núcleo essencial e não seja racionalmente justificável), é indeterminado e poderá conduzir a visões distorcidas sobre esse pressuposto (Cf. Ato administrativo. Tratado de direito administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 247 e ss. v. 5).

[30] Para Ricardo Marcondes, entretanto, e diversamente do que defende Celso Antônio Bandeira de Mello, a existência do ato não depende da licitude de seu objeto, cuja análise deverá ser remetida para o campo da validade do ato administrativo. Ainda que ilícito, o ato existirá – o que, diga-se, parece ser o mais adequado (Ato administrativo. Tratado de direito administrativo, cit., p. 248).

[31] Evidentemente que o direito de resistência ativa, inclusive manu militari, somente é admitido em nosso ordenamento jurídico quando o ato administrativo praticado não tiver qualquer respaldo no ordenamento jurídico, vale dizer, quando se estiver diante de um ato inexistente. Como bem anota Ricardo Marcondes, “toda norma existente no mundo jurídico, ainda que inválida, possui, portanto, eficácia deôntica, quer dizer, vincula a comunidade. Esse vínculo gera efeitos relevantes: a norma não pode ser simplesmente desconsiderada, ou melhor, há limites à sua desconsideração. Justamente por força da eficácia deôntica, a retirada da norma no mundo jurídico depende sempre da atuação estatal; e a norma, se eficaz, produz efeitos até a edição do ato corretor. Além disso, é vedada a resistência ativa à coação material decorrente de seu descumprimento. Se o administrado não conseguir, pelo exercício do direito de petição, de ação ou de recurso, impedir ou fazer cessar a coação, deverá sujeitar-se a ela. Se resistir, sua conduta será considerada criminosa e justificará a execução pelo Estado de coação material mais intensa” (MARTINS, Ricardo Marcondes. Atributos do ato administrativo. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. In: CAMPILONGO, Celso Fernandes; GONZAGA, Alvaro de Azevedo; FREIRE, André Luiz (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: <https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/19/edicao-1/atributos-do-ato-administrativo>. Acesso em: 20 jul. 2020).

[32] Hans Kelsen não compactua com essa diferenciação. Iguala os conceitos de existência, validade e eficácia, sustentando que a norma válida é aquela editada em consonância com a norma fundamental, e que permanece válida até ser anulada pelo órgão competente. Com o devido respeito a esse jurista alemão, partilha-se do entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello: “Abre-se aqui um parêntese expositivo pela conveniência de refutar a tese Kelseniana de que existência e validade são uma só e mesma coisa. Diz ele: ‘Com a palavra ‘validade’ (Geltung) designamos o modo de existência específico das normas’ (Théorie Pure Du Droit, trad. Francesa da 2ª ed., da Reine Rechtslehre, por Charles Einsenmann, Paris, Dalloz, 1962, p. 13). E em outra de suas obras lê-se: ‘Esta validade de uma norma é a sua específica existência ideal. O fato de que uma norma ‘seja válida’ significa que existe. Uma norma que não ‘seja válida’ não é uma norma, por não ser uma norma que existe’ (Teoria Generale delle Norme, trad. Italiana da edição pós-turma do Allgemeine Theorie der Normen, por Mirella Torre sob os cuidados de Mario Losano, Giulio Einaudi Ed., Torino, 1985, p. 54). (…) E logo adiante grafamos: ‘Ao nosso ver, a demonstração mais cabal e irretorquível de que existência, pertinência de uma norma a dado sistema, e validade são noções absolutamente inconfundíveis tem-se no fato de que, no exame da inconstitucionalidade ‘incidenter tantum, o juiz não aplica uma norma jurídica por considerá-la inconstitucional, ou seja, ‘carente de validade’, ‘inválida’, mas nem por isto a expulsa do sistema (‘falece-lhe atribuição para fazê-lo’), o que só ocorre na ação direta de inconstitucionalidade. A norma em questão continuará a existir dentro do sistema, mas sua validade terá sido questionada como algo autônomo em relação à existência e proclamada como suficiente para impedir a sua aplicação ao caso concreto. Vale dizer: o juiz assume que a invalidade de uma norma é coisa diversa de sua existência ou pertinência no sistema. Para, ‘incidenter tantum’ desaplicar uma regra que houve por inconstitucional, o pronunciamento judicial restringe-se ao tema da validade da lei perante a Constituição. É o quanto bastaria para ter-se que rejeitar a tese kelseniana de que ‘validade é a forma específica de existência de uma norma jurídica’. Não é. Deveras, como visto, nega-se validade a ela, por ser este o único fundamento para desaplicá-la no caso concreto, mas não se nega, nem se interfere com sua existência’. (‘Leis orginariamente inconstitucionais compatíveis com Emenda Constitucional superveniente’, in RTDP 23/16)”. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, cit., p. 392).

[33] Cf. CAETANO, Marcello. Manual de direito administrativo. Coimbra: Almedina, 2001, p. 424.

[34] Como bem ressalta Daniele Coutinho Talamini, “(…) em termos mais específicos, é importante lembrar que para a validade do ato de se ter considerada não somente a observância às regras jurídicas, mas também aos princípios jurídicos. Um ato não pode ser tido como válido se viola um princípio. Outra consideração de relevo é a de que todas as normas jurídicas que disciplinam o assunto devem ser observadas para que se tenha um ato válido, tendo em vista o ordenamento jurídico” (Revogação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 37).

[35] O conceito de eficácia pode ser vários significados. Ricardo Marcondes propõe quatro conceitos para eficácia do ato administrativo, a saber: eficácia deôntica, eficácia jurídica, eficácia normativa e eficácia fática ou fenomênica. Eficácia deôntica, segundo o autor, diz respeito ao mínimo de reconhecimento social que a norma jurídica possui junto a comunidade, vinculando-a ao seu conteúdo. Eficácia normativa é o momento em que a norma passa a ter incidência, em razão do preenchimento dos requisitos de ordem fática, que lhe dão efetividade, e das condições de ordem técnico-normativa, que lhe dão eficácia técnica. Se eficaz, a norma produzirá efeitos até a sua retirada do mundo jurídico. A eficácia jurídica decorre dos feitos típicos atribuídos pela norma jurídica ao fato descrito em seu antecedente, gerados automaticamente ao ter incidência, e que instituem relações jurídicas e uma relação entre elas, computadas no seu consequente, assim como os efeitos atípicos, preliminares ou prodrômicos e reflexos. Está intimamente ligada à eficácia normativa. A última das eficácias é a denominada fática ou fenomênica. Decorre da observância ou aplicação da norma no meio social, vale dizer, da aptidão para produzir efeitos concretos justamente por estar em consonância com os interesses da sociedade (Ato administrativo. Tratado de direito administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 258 e ss. v. 5).

[36] Gasparini, Diogenes. Direito administrativo, cit., p. 123.

[37] “Os efeitos atípicos podem ser de dupla ordem: efeitos preliminares ou prodômicos e efeitos reflexos. Os preliminares existem enquanto perdura a situação de pendência do ato, isto é, durante o período que intercorre desde a produção do ato até o desencadeamento de seus efeitos típicos. (…). Efeitos reflexos são aqueles que refluem sobre outra relação jurídica, ou seja, que atingem terceiros não objetivados pelo ato. Quer-se dizer: ao incidir sobre uma dada situação, o ato atinge outra relação jurídica que não era seu objeto próprio. Os efeitos reflexos, portanto, são aqueles que alcançam terceiros, pessoas que não fazem parte da relação jurídica travada entre a Administração e o sujeito passivo do ato” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 393).

[38] “Art. 61. (…) Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”.

[39] Alerte-se que a vinculação e a discricionariedade são atos praticados no exercício da competência administrativa. Com bem esclarece Celso Antônio, “(…) a dicção ‘ato discricionário’ só pode ser tolerada como uma forma elíptica de dizer ‘ato praticado no exercício de competência ensejadora de certa discrição, e, mesmo assim, cumpre advertir que a impropriedade da nomenclatura corrente (que leva à oposição ato discricionário/ato vinculado) é causa de inúmeros e graves equívocos jurídicos” (Curso de Direito Administrativo, cit., p. 434).

[40] Afirma Ricardo Marcondes, que adota uma concepção neoconstitucionalista sobre discricionariedade, que existem “(…) dois tipos de concepções sobre discricionariedade: a legalista e a neoconstitucionalista. A doutrina brasileira em geral segue a primeira orientação; aqui, será adotada a segunda. Pela orientação legalista, a discricionariedade administrativa é constituída pelo legislador. É a lei que confere ou não a possibilidade de escolha à Administração Pública: quando confere, há discricionariedade; quando não confere, há vinculação. A fonte da discricionariedade administrativa, portanto, é a lei. Pela orientação neoconstitucionalista, a discricionariedade administrativa decorre da análise do Direito globalmente considerado. É a ponderação à luz do caso concreto que indicará se há ou não duas ou mais soluções admitidas pelo Direito. O legislador pode interferir no resultado da ponderação, estabelecendo, no plano abstrato, razões prima facie que resultam a possibilidade de o resultado da ponderação no plano concreto admitir duas ou mais soluções; mas a fonte da discricionariedade administrativa é o Direito globalmente considerado e não o legislador” (Ato administrativo. Tratado de direito administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 140. v. 5). O entendimento do autor a respeito do tema também pode ser obtido em: <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/ricardo-marcondes-martins/contributo-para-a-angelizacao-da-discricionariedade>. Acesso em: 20 jul. 2020.

[41] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, cit., p. 254-255.

[42] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 7ª tiragem São Paulo: Malheiros, 2006, p. 48.

[43] PIRES, Luis Manuel Fonseca. Controle judicial da discricionariedade administrativa: dos conceitos jurídicos indeterminados às políticas públicas. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 168.

[44] PEREZ, Marcos Augusto. O controle da discricionariedade administrativa. In: PEREZ, Marcos Augusto; SOUZA, Rodrigo Pagani. Controle da administração pública. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 65-66.

[45] Segundo o autor, em uma análise séria do ordenamento jurídico vigente – considerando o peso de todos os valores positivados (princípios materiais), os pesos decorrentes do exercício das competências estabelecidas (pesos esses, seguindo a terminologia proposta por Alexy, acrescidos pelos princípios formais) –, deve o agente competente efetuar uma ponderação, à luz das circunstâncias que se apresentam quando de sua decisão. Se a análise do direito globalmente considerado indicar como resposta correta uma única solução, a competência será vinculada. Quando, porém, a ponderação indicar duas ou mais soluções que, num primeiro momento, são igualmente admitidas, o direito imputa a escolha ao agente competente. Não a imputa para que ele efetue a escolha a partir de seu livre-arbítrio, e sim para que ele escolha a alternativa que, no seu íntimo, configure a melhor forma de realizar o interesse público. A discricionariedade surge quando termina a interpretação, quando o direito não define qual é a única resposta correta, mas admite duas ou mais respostas. Nesse caso, o direito imputa a escolha ao agente competente e elege a escolha dele como a resposta jurídica correta (cf. <http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/ricardo-marcondes-martins/contributo-para-a-angelizacao-da-discricionariedade->. Acesso em: 20 jul. 2020).

[46] Conforme ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, um ato eficaz poderá ser extinguir pelo: I) cumprimento de seus efeitos: a) esgotamento do seu conteúdo jurídico; b) execução material; c) implemento de condição resolutiva ou termo final; II) desaparecimento do sujeito ou objeto da relação jurídica; III) retirada do ato: a) revogação; invalidação; cassação; caducidade; contraposição ou derrubada; IV) renúncia. O ato ineficaz poderá ser retirado do sistema jurídico pela: a) mera retirada; b) recusa. (cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio, Curso de direito administrativo, cit., p. 456-457).

[47] GORDILLO, Augustín. Tratado de derecho administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey e Fundación de Derecho Administrativo, 2003, p. XX-1. t. 1: parte general.

[48] A revogação, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, tem lugar quando uma autoridade, no exercício de competência discricionária, conclui que um dado ato ou relação jurídica não atendem ao interesse público e por isso resolve eliminá-los, a fim de prover de maneira mais satisfatória às conveniências administrativas. Pode-se conceituá-la do seguinte modo: revogação é a extinção de um ato administrativo ou de seus efeitos por outro ato administrativo, efetuada por razões de conveniência e oportunidade, respeitando-se os efeitos precedentes (Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, cit., p. 457). Seguindo a mesma linha de pensamento, Daniele Coutinho Talamini anota que “a revogação faz-se no exercício da competência discricionária, ou seja, situação em que cabe ao administrador – e não ao legislador, de antemão – a decisão a respeito do interesse público a ser protegido. A competência discricionária diz respeito à decisão que cabe ao próprio administrador sobre a conveniência e oportunidade de determinada conduta, tendo como parâmetro o interesse público previsto na lei. Daí a equivalência das expressões ‘conveniência e oportunidade’ e ‘interesse público’. É conveniente aquilo que é adequado ao interesse coletivo” (TALAMINI, Daniele Coutinho. Revogação do ato administrativo, cit., p. 56). Destaque-se, ainda, a posição de Marçal Justen Filho, ao tratar da revogação em sede de processo licitatório, que também anota que a revogação não poderá ser realizada no exercício de competência vinculada, nos seguintes termos: “Na revogação, o desfazimento do ato administrativo não decorre de vício ou defeito. Aliás, muito pelo contrário. Somente se alude à revogação se o ato for válido e perfeito: se defeituoso, a Administração deverá efetivar sua anulação. A revogação se funda em juízo que apura a conveniência do ato relativamente ao interesse sob tutela do Estado. No exercício de competência discricionária, a Administração desfaz seu ato anterior por reputá-lo incompatível com as funções atribuídas ao Estado. A revogação pressupõe que a Administração disponha da liberdade para praticar um certo ato ou para determinar alguns de seus aspectos. Após praticado o ato, a Administração verifica que o interesse coletivo ou supraindividual poderia ser melhor satisfeito por outra via. Promoverá, então, o desfazimento do ato anterior. A isso se denomina revogação. Se o ato tiver sido praticado no exercício de competência vinculada, não se poderá promover revogação. Logo, não se permite à Administração efetivar a revogação de atos, no curso da licitação, quando os tiver praticado sem exercício de discricionariedade” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 2.017).

[49] Adota-se, nesse ponto, a posição de que a revogação pressupõe sempre a existência de um fato superveniente que altere as circustâncias fáticas inicialmente consideradas. A Administração deverá necessariamente exercer um novo juízo de valoração, diante de circunstâncias novas ou eventualmente desconhecidas pelo administrador na época em que editou o ato administrativo. Nesse sentido, Marçal Justen Filho, ao analisar a questão sob o enfoque licitatório, esclarece que “ao determinar a instauração da licitação, a Administração realiza juízo de conveniência acerca do futuro contrato. Esse juízo é confirmado quando da elaboração e aprovação do ato convocatório. No momento final da licitação, após apurada a classificação, exercita-se novo juízo de conveniência. Não se trata, porém, do mesmo juízo. Exercita-se sobre supostos fáticos distintos. Vale dizer, a Lei reconhece um condicionamento à revogação. A Administração pode desfazer seus próprios atos, a qualquer tempo, tendo em vista a avaliação de sua inconveniência. Tendo concluído que o ato é conveniente e determinado sua prática ou manutenção, a Administração se vincula a essa decisão. Poderá revê-la desde que existam circunstâncias novas, inexistentes ou desconhecidas à época anterior. Logo, não se admite que a Administração julgue, posteriormente, que era inconveniente precisamente a mesma situação que fora reputada conveniente em momento pretérito. Nesse sentido, a Lei determina que a revogação dependerá da ocorrência de ‘fato superveniente devidamente comprovado’. Isso indica a inviabilidade de renovação do mesmo juízo de conveniência exteriorizado anteriormente. Em termos práticos, significa uma restrição à liberdade da Administração, criando uma espécie de preclusão administrativa. Uma vez exercitada determinada competência discricionária, a Administração não poderia rever o ato, senão quando surgissem fatos novos. Na vigência da lei anterior, questionava-se a necessidade da superveniência de fatos novos para autorizar a revogação. Com a consagração expressa da posição adversa, fica afastada a tese de que: ‘O fato de a inconveniência ou da inoportunidade decorrer de critério adotado pela própria administração não constitui qualquer obstáculo à edição de providência em sentido contrário’. A Administração não pode revogar a licitação simplesmente pela invocação de substituição do critério de apreciação dos fatos” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos, cit., p. 1.052).

[50] Segundo Daniele Talamini, “a conveniência diz respeito ao conteúdo e forma da conduta administrativa. Ao decidir acerca da conveniência a Administração indaga se deve ou não deve agir; se a prática do ato é conveniente, e de que forma é conveniente. É conveniente aquilo que é adequado ao interesse público, aquilo que cria ou melhora uma utilidade pública” (Revogação do ato administrativo, cit., p. 101).

[51] Já a oportunidade, segundo a autora, “(…) tem significado mais restrito. Diz respeito ao momento de agir. A Administração decide se o ato é oportuno na medida em que analisa quando deve agir. O ato é oportuno quando praticado em momento adequado a produzir uma finalidade legal” (TALAMINI, Daniele Coutinho. Revogação do ato administrativo, cit., p. 101-102).

[52] Ricardo Marcondes chama a atenção para o fato de que “a revogação não atinge os efeitos do ato que já se consumaram, ou seja, não tem efeitos ex tunc. Trata-se de algo pacífico: a revogação é, por definição, ex nunc” (Ato administrativo. Tratado de direito administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 248/334. v. 5).

[53] Cf. Ato administrativo. Tratado de direito administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 329. v. 5.

[54] Para Maria Sylvia Zanela Di Pietro, a permissão de uso condicionada a um prazo determinado de duração, por ser dotada da mesma estabilidade atribuída à concessão de uso, faz que o permissionário adquira o direito à indenização em caso de revogação (Cf. Direito administrativo, cit., p. 842).

[55] Sobre a necessidade de motivação do ato revocatório, leciona o saudoso Diogenes Gasparini que “a revogação incide sobre um ato administrativo válido que se revelou inoportuno ou inconveniente ou portador de ambos esses defeitos. Esse seu objeto. O motivo é a inconveniência ou inoportunidade desse ato. Verificada, a qualquer tempo, a inconveniência ou a inoportunidade do ato administrativo, nasce para a Administração Pública a competência e o dever para revogar. Esse motivo precisa ser descrito no texto do ato administrativo revogador, embora haja divergência doutrinária a esse respeito. Enunciado o motivo, à sua existência e veracidade fica vinculada a Administração Pública. O conteúdo do provimento da revogação é o desfazimento do ato sobre o qual incide, pois é exatamente isso que ele determina” (GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, cit., p. 158-159).

[56] O Tribunal de Contas da União também partilha do entendimento de que a autoridade competente deve expor as razões pelas quais pretende revogar a licitação (TCU. Acórdão 574/2006 – Segunda Câmara – Relatoria: Ministro Ubiratan Aguiar. No mesmo sentido: TCU. Acórdão 1.711/2010 – Segunda Câmara – Relatoria: Ministro Augusto Sherman).

[57] Para Ricardo Marcondes, a necessidade de prévia motivação e de instauração de um processo administrativo para a regularidade da revogação impede que o ato revocatório seja tácito ou implícito, caracterizando-o como uma contraposição ou derrubada, ou mesmo virtual, quando assumirá a natureza de decaimento ou caducidade (cf. Ato administrativo. Tratado de direito administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 333. v. 5). Diverge, portanto, de Celso Antônio Bandeira de Mello, que entende pela possibilidade de a revogação ser explícita ou implícita (Cf. Curso de direito administrativo, cit., p. 458).

[58] Toda a extinção atinge o próprio ato administrativo, e por conseguinte, as normas introduzidas por ele – efeito principal da extinção. A extinção pode atingir os efeitos gerados pelo ato administrativo, vale dizer, as situações e relação instituídas pela norma por ele introduzida – efeito acessório. O primeiro efeito é necessário, o segundo é contingente (Cf. Ato administrativo. Tratado de direito administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 387. v. 5).

[59] Marçal Justen Filho é claro ao definir a natureza da ata de registro de preços: “Concluída a licitação, as condições das futuras contratações são estabelecidas num documento formal, denominado ‘ata de registro de preços’. É relevante assinalar que o registro de preços produz um vínculo jurídico entre a Administração e o licitante vencedor. Trata-se de uma relação jurídica de natureza contratual, que se peculiariza por se tratar de uma espécie de contrato preliminar. Na ‘ata’, estão estabelecidas as condições obtidas na licitação e ali se formaliza a obrigação do particular de promover as contratações futuras nos termos obtidos no certame. Por outro lado, a Administração também é vinculada pelas condições obtidas na licitação e formalmente previstas na ata. Isso não significa que a Administração seja obrigada a contratar. O que se estabelece é que o contrato fundado num sistema de registro de preços deverá ser compatível com as condições resultantes do certame e contempladas na ‘ata’. Insista-se que a denominação adotada é irrelevante. Chamar-se um documento de ‘documento’, ‘contrato’ ou ‘ata’ é algo juridicamente secundário. O fundamental é o conteúdo jurídico do documento e dos efeitos produzidos” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos, cit., p. 315).

[60] “Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (…) § 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I – seleção feita mediante concorrência; II – estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados; III – validade do registro não superior a um ano”.

[61] Conforme ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, constitui-se limite ao poder de revogar “os atos já exauridos, isto, em que a relação jurídica, os efeitos do ato, estejam esgotados, pois nada mais haverá a atingir. Neste caso se incluem os que determinam providência material já executada (demolição de uma casa, por exemplo) e os que se exaurem ipso jure” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, cit., p. 465).

[62] Cf. Ato administrativo. Tratado de direito administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 248, p 332. v. 5.

[63] Cf. OLGUÍN JUÁREZ, Hugo Augusto. Extinción de los actos administrativos: revocación, invalidación y decaimento. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1961, p. 230.

[64] “Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (…)

3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”

[65] Segundo o autor: “O ato de revogação pode ser revogado? A resposta é negativa. O ato de revogação é um ato administrativo consumado, e como tal não existe mais. Desfez-se ao alcançar seu objetivo, revogando o ato administrativo que era o seu objeto. (…). Assim, só por expressa disposição ao ato revogado pode ser revogado. (…) Não obstante seja assim, muitos autores entendem de modo diverso. Para eles, a revogação da revogação não somente é possível como restaura ou repristina o ato revogado, mesmo que a esse respeito nada tenha ficado expresso. Valem-se, para essa afirmação, da seguinte razão: por que revogar o ato revogador senão para restaurar o ato revogado? O argumento, sobre impressionar, é lógico, mas apenas isso. Não é jurídico, não prevalecendo, portanto, contra a lei.” Mais adiante, acrescenta: “A revogação visa ao desfazimento de uma situação, criada por certo ato administrativo, que se revelou inconveniente ou inoportuno. Uma situação que não se quer mais por contrária ao interesse público. É, uma vez decretada, a confirmação de que o ato administrativo por ela alcançado não mais satisfaz o interesse público. Sendo assim, não há que se falar em nova decretação, pois, se esta ocorrer, de duas uma: não havia interesse público na revogação ou não há interesse público na nova decretação, padecendo, pois, um ou outro desses atos do vício chamado desvio de finalidade. (…) Não se deve, portanto, promover nova decretação, salvo se o dinamismo do interesse público justificar essa medida. Assim não seria se se tratasse de invalidação (…)” (GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 162-163).

[66] AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Teoria do ato administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 82.

[67] TALAMINI, Daniele Coutinho. Revogação do ato administrativo, cit., p. 212.

[68] De acordo o administrativista: “Caberia, afinal, perguntar, ante este efeito supressivo do ato revogador: quid juris: se houver revogação do ato revogador? Isto é, se houver um terceiro provimento que elimina a supressão estabelecida pelo segundo ato? Neste caso, há de entender-se que o único sentido do terceiro ato é reconstituir de direito o que resultou do primeiro. É dizer: Está implícito nele o alcance de repristinar a situação original, embora, como é inerente à revogação, a partir da emissão do último ato, ou seja, sem efeito retroativo. Seu efeito é recriar o que estava extinto, a partir da última revogação” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo, cit., p. 463).

[69] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo, A repristinação de ato revogatório de licitações. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 1, n. 10, out. 2002. Disponível em <HTTP://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=7394>. Acesso em: 14 nov. 2019.

[70] Não é por demais ressaltar a presença de um eventual vício no ato de revogação consolidado leva a invalidação, e não de revogação. Segundo Ricardo Marcondes, a constatação de uma desconformidade superveniente do ato com o direito, leva a sua caducidade ou decaimento (cf. Ato administrativo. Tratado de direito administrativo. In: MARTINS, Ricardo Marcondes; BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019, p. 248, p. 336. v. 5).

[71] Lembrando que o art. 64, § 3º, da Lei de Licitações estabelece que uma vez decorrido o prazo de validade das propostas sem a convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos, ficando a Administração impossibilitada de exigir que as condições iniciais da oferta sejam mantidas, tampouco aplicar as penalidades do art. 81 do Estatuto Licitatório. A finalidade de tal preceito, por evidente, é a de proteger os licitantes de possíveis arbitrariedades da Administração, assim como a de evitar que estes fiquem vinculados, por um longo tempo, à expectativa da contratação, deixando de assumir novos compromissos, para manter seu pessoal, equipamento, produtos etc. livres para uma contratação incerta, uma vez que a Administração não se obriga a celebrar o contrato.

[72] “Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. (…) § 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa”.

[73] Conforme lição de Diogenes Gasparini: “A regra é a não repetição da licitação revogada, pois não atendia ao interesse público, não era mais conveniente ou oportuna. Sendo assim, não há como legitimar seu refazimento, pelo menos em data tão próxima. Essa é a regra, mas nada impede que em outra oportunidade a Administração Pública promova nova licitação, se presente estiver um motivo de interesse público” (GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo, cit., p. 736-737).

[74] SUNDFELD, Carlos Ari. Discricionariedade e revogação do ato administrativo. Revista de Direito Público – RDP, nº 79, p. 132-138, 1986.

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