“Compliance” no setor privado: compromisso com a ética e a lei

1. A literatura jurídica praticamente não fazia qualquer menção ao vocábulo inglês compliance. De certo modo, justificava-se essa omissão pelo fato de que a própria legislação não dava grande importância a essa figura, até mesmo porque ainda não havia sido editada qualquer lei sobre a conduta de pessoas jurídicas do setor privado quando se firmasse um vínculo com a Administração Pública.
2. Com o advento da Lei nº 12.846, de 1.8.2013 (Lei Anticorrupção), que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional e estrangeira, o programa de compliance passou a ser comentado, analisado e discutido não apenas na esfera jurídica, mas também na de administração empresarial do setor privado, na qual passou a ser ora conveniente, ora compulsória, mas sempre importante pelos valores que pretende preservar.
3. À guisa de associar o termo à ideia que transmite no idioma pátrio, compliance tem tradução plúrima, mas, para os fins da citada lei, significa compromisso, respeito, obediência, submissão de alguém relativamente a determinado fato ou pessoa. (1) De fato, o núcleo de tais ideias foi o que constituiu alvo da lei, indicando uma exigência a ser cumprida por entidades do setor privado.
4. Trata-se, em última análise, do compromisso da pessoa jurídica privada de fazer a coisa certa, vale dizer, de adotar comportamento de observância aos princípios éticos e às normas legais. Modernamente, algumas empresas têm encetado esforços para mudar sua cultura empresarial, com o intuito de optar por uma postura honesta e transparente perante o poder público, clientes, acionistas, fornecedores e prestadores de serviços. Enfim, colocar a ética e a higidez de conduta em posição preponderante à de atropelo de normas e pessoas em prol da busca desenfreada do lucro.
5. O programa de compliance ficou expresso na Lei nº 12.846/2013 como requisito para a celebração de acordo de leniência por pessoas jurídicas responsáveis pela prática de atos contra a Administração Pública, mormente os atos de corrupção. Interessante notar que a Lei nº 12.529, de 30.11.2011, que estruturou o sistema brasileiro de defesa da concorrência, embora tenha previsto também o acordo de leniência para infrações da ordem econômica, não incluiu a exigência do programa de compliance para as empresas pactuantes.
6. Diferentemente, no entanto, a Lei Anticorrupção trata do programa em dois momentos. Primeiramente, impôs que o acordo de leniência só possa ser celebrado pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, por seus órgãos internos, se a pessoa jurídica autora da infração colaborar efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, de modo que da cooperação resulte “o comprometimento da pessoa jurídica na implementação ou na melhoria de mecanismos internos de integridade” (art. 16, IV, Lei 12.846). (2)
7. Em segundo lugar, tamanha foi a preocupação do legislador – no caso, o autor da MP 703/2015, que alterou a Lei 12.846 – que a exigência foi repetida. Com efeito, diz a lei que o acordo só pode ser celebrado mediante o preenchimento cumulativo de alguns requisitos, e entre eles está o de que “a pessoa jurídica se comprometa a implementar ou a melhorar os mecanismos internos de integridade, auditoria, incentivo às denúncias de irregularidades e à aplicação efetiva de código de ética e de conduta” (art. 16, § 1º, IV, Lei 12.846).
8. A interpretação comparada dos dispositivos poderia levar a uma contradictio, pois que fica a dúvida de saber se, para celebrar o acordo de leniência, a pessoa jurídica já deve ter o programa de compliance, como consta do § 1º, IV, do art. 16 (3), ou se o compromisso é que resultará a posteriori do acordo, como faz crer o caput, IV, do mesmo art. 16.
9. Em nosso entender, a interpretação deve ser feita cum grano salis e numa visão lógica. Se a empresa interessada na celebração do acordo de leniência ainda não tiver o programa de compliance, deve assumir o compromisso de elaborá-lo e implementá-lo; assumindo tal compromisso, fica preenchido o requisito para o acordo.
10. A outra faceta da interpretação consiste na formalização do compromisso com a implementação do programa, constituindo ele cláusula do próprio acordo, pois que assim poderá compreender-se o conteúdo do caput, no sentido de que do acordo resultará a formação do programa.
11. Toda essa formalização do programa de compliance deveria ser dispensável, se a governança corporativa das empresas, principalmente dos grandes grupos empresariais, atendesse a padrões éticos normais e, também, se seus diretores fossem cidadãos honestos, sem perseguir a obtenção de lucros, ganhos e riqueza às custas dos cofres públicos.
12. O que era para ser uma conduta normal entre pessoas jurídicas idôneas e transparentes passou a constituir imposição para a celebração do acordo de leniência, como também resultado desse ajuste – é o que registra a lei regente. Não há dúvida, assim, que o referido programa traduz atualmente uma verdadeira conditio sine qua para que a pessoa jurídica se beneficie do acordo, com redução ou remissão de multas, ou com isenção de sanções e outros benefícios.
13. O programa de compliance representa a inclusão, no sistema normativo-corporativo da empresa, de um código de conduta com parâmetros legais e éticos, constituído de normas que imponham a toda a equipe empresarial um comportamento honesto, transparente e obediente às leis. Tais normas não podem admitir distinções entre seus destinatários. Tanto os dirigentes e a cúpula da empresa, quanto os empregados e técnicos de modo geral, devem sujeitar-se ao citado código. Na verdade, nunca é a empresa que produz os atos atentatórios à lei e à ética, já que, como entidade exclusivamente jurídica, não tem como manifestar vontades formais. Quem o faz são os seus prepostos, que, frequentemente, dela se valem para locupletar-se de vantagens indevidas.
14. Os bons executivos empresariais começam a reconhecer a excelência do programa e os benefícios que dele resultam. Um deles consigna que “a política de conformidade traz inúmeros benefícios às empresas, a começar pela vantagem competitiva. É um diferencial de peso na busca por negócios e investimentos. Paralelamente, políticas efetivas de prevenção contra práticas ilícitas trazem ganhos adicionais: reforçam a marca e a imagem da empresa e protegem a reputação dos executivos, aumentando a atratividade dos negócios e atendendo às expectativas dos acionistas”. (4)
15. O CADE – Conselho Econômico de Defesa Econômica – teve a iniciativa de criar um manual para o programa de compliance como sugestão para a atuação das empresas na área econômica. Nele, parte-se do pressuposto de que os resultados positivos são obtidos quando o programa consegue incutir nos colaboradores de uma empresa a importância de fazer a coisa certa. O bom desenvolvimento do programa – acrescenta-se – beneficia a sociedade, a economia e a concorrência e, aditamos nós, o próprio Poder Público, habitualmente assolado pela associação criminosa de algumas sociedades. (5)
16. Dando ênfase aos benefícios resultantes do programa, o aludido manual menciona os seguintes: (1) a prevenção de riscos de ofensa às leis e às regras éticas; (2) a identificação antecipada de problemas, favorecendo pronta resposta da empresa; (3) o reconhecimento de ilicitudes em outras empresas, obrigando a uma seleção para firmar negócios; (4) o benefício reputacional, como parte essencial de uma cultura de ética nos negócios; (5) a conscientização dos funcionários, que passam a exercer sua função mobilizados pela legalidade e transparência; e (6) redução de custos e contingências, no sentido de proteger a empresa contra infrações, punições (multas, cassações de alvará etc), investigações, medidas excludentes nos processos de licitações e contratos e outros efeitos gravosos da mesma espécie.
17. O certo é que, embora a elaboração e o cumprimento de um programa de compliance se configure como condição para que empresas possam firmar acordos de leniência, como o impõe a Lei nº 12.846/2013, o desejável é que, mesmo sem a perspectiva de fazer o acordo, as corporações já se organizem, preventivamente, para implementar os códigos de conduta internos, na busca de objetivos que se pautem pelos preceitos legais e morais.
18. Mas, se as corporações empresariais devem deflagrar essa iniciativa internamente, os governos precisam fazer a sua parte, alijando aqueles agentes que se servem de seus cargos para adquirir e usufruir benefícios pessoais, como regra em associação com algumas pessoas jurídicas que ainda estão longe de preocupar-se com a conduta moral.
19. O que se tem observado é que esses agentes, por integrarem frequentemente as mais altas esferas de poder, acabam escapando dos efeitos punitivos da lei e, o que é mais lamentável, quase sempre interferem para que o sistema, com todas as suas ferramentas anacrônicas, lhes ofereça guarida e proteção contra eventual ato repressivo e punibilidade.
20. Uma última observação não ficaria sem sentido neste passo. Será de todo inócua a exigência de implementação do programa de compliance se o ente público pactuante do acordo de leniência não tiver meios de fiscalizar o cumprimento da exigência e sua observância. O imediatismo aqui será inimigo da eficácia.
21. Noutro giro, ter-se-á que verificar, futuramente, se os governos vão realmente levar a sério o compromisso para a criação dos códigos de ética, ou se continuará sendo desenvolvida a organização criminosa, que, como temos observado, decorre da associação de autoridades governamentais e empresas do setor privado, para causar, conforme tem ocorrido, mais sangria ainda nos cofres públicos e mais desapontamento na alma dos cidadãos.

NOTAS E BIBLIOGRAFIA:

(1) Michaellis Dicionário Prático, Melhoramentos, 1998, p. 74.

(2) O inciso foi incluído pela MP nº 703, de 18.12.2015.

(3) Também aqui houve inclusão pela MP 703/2015.

(4) CLÁUDIO PEIXOTO, sócio-diretor da Consultoria KPMG (entrevista no jornal O Globo, em 31.1.2016).

(5) Guia de Programas de Compliance (sítio do CADE, acesso em 4.3.2016).

Veja também:

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