DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 431

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO DO ATO REVOGADOR – ANA CRISTINA FECURI
A CADUCIDADE NAS CONCESSÕES RODOVIÁRIAS FEDERAIS: NATUREZA JURÍDICA, EFEITOS E PERSPECTIVA REGULATÓRIA – DIOGO UEHBE LIMA
DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES EM DECORRÊNCIA DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EDUARDO LEVIN
A REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO À LUZ DA TEORIA DA PONDERAÇÃO – MARIA FLAVIA RONCEL DE OLIVEIRA
VINCULAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA NA APLICAÇÃO DE SANÇÕES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: IMPRESCINDIBILIDADE DE TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA IRREGULAR E A RESPECTIVA PENALIDADE – VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA E VINÍCIUS AUGUSTO CIPRIANO M. DE SOUZA

B) DIREITO CIVIL

REVISÃO E RESOLUÇÃO CONTRATUAL E A PANDEMIA DA COVID-19 – JOSÉ AMÉRICO ZAMPAR E JULIANA CAROLINA FRUTUOSO BIZARRIA
É POSSÍVEL A INDENIZAÇÃO DE NATUREZA EXTRAPATRIMONIAL POR ABANDONO AFETIVO – MARCELO CHIAVASSA

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

OS DEVERES FUNDAMENTAIS E A SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ISRAEL MARIA DOS SANTOS SEGUNDO
LACUNAS DA LEI: A INTERPRETAÇÃO DA LEI À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DE DIREITO – MARIA CLARA DE JESUS MANIÇOBA BALDUINO E WISLLENE Mª NAYANE PEREIRA DA SILVA
A IDENTIDADE DE GÊNERO COM UM ELEMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO – PATRÍCIA PRIETO MOREIRA

D) DIREITO EMPRESARIAL

O PARADOXO DA “PRIVATIZAÇÃO TEMPORÁRIA” E OS DIREITOS DOS PREFERENCIALISTAS SEM DIREITO A VOTO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ABERTAS NA FALTA DE PAGAMENTO DE DIVIDENDOS FIXOS OU MÍNIMOS – BRUNO FREIXO NAGEM

E) DIREITO PENAL

A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DAS DIRETRIZES MINIMALISTAS DO DIREITO PENAL: O CAMINHO DAS CIÊNCIAS PENAIS DO PONTO DE PARTIDA ONTOLÓGICO À CONSTRUÇÃO DE VALORES CONCRETOS – ALLAN ROVANI E EDSON VIEIRA DA SILVA
SEGURANÇA PÚBLICA COMO MISSÃO DO ESTADO – WILDE MAXSSUZIANE DA SILVA SOUZA E WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RATIO DECIDENDI: O ELEMENTO VINCULANTE DO PRECEDENTE – CRISTINA MENEZES DA SILVA
NOÇÕES DO PROCESSO CIVIL ROMANO E A UTILIZAÇÃO DA AEQUITAS COMO FONTE DO DIREITO. UM FOCO NO PROCESSO FORMULÁRIO – MARCIO BELLOCCHI
COISAS JULGADAS ANTAGÔNICAS E COISAS JULGADAS CONTRADITÓRIAS: DUAS HIPÓTESES DISTINTAS DE CONFLITOS – MICHELLE RIS MOHRER

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL: AS TESES FIXADAS PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

H) DIREITO PREVIDENCIÁRIO

REFORMA PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA: EIXOS CENTRAIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 – MARCO AURÉLIO SERAU JÚNIOR

I) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

O BLOCKCHAIN COMO INSTRUMENTO DE VALIDAÇÃO DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA DE ASSOCIAÇÕES – JOÃO MARCOS DE ALMEIDA SENNA
ESTUDO COMPARATIVO ENTRE A TRAJETÓRIA ECONÔMICA DA COREIA DO SUL E DO BRASIL, À LUZ DAS POLÍTICAS DE INOVAÇÃO – MIGUEL HENRIQUES DUARTE VIEIRA E THIAGO HENRIQUE TRENTINI PENNA
REGIMES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (“CDC”) E NA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (“LGPD”) – LUCAS PINTO SIMÃO E PRISCILLA MARTINS DE FREITAS ALMEIDA COSTA

LEIA O ARTIGO:

Resumo: A caducidade, elencada na Lei nº 8.987/1995 como espécie de extinção do contrato, é atrelada a determinadas hipóteses, todas elas a situações de inadimplência por parte do concessionário. No âmbito das concessões rodoviárias federais, percebe-se um amadurecimento no uso desse instituto, mas não sem considerável polêmica. A partir de um método descritivo, busca-se aprofundar a compreensão do instituto da caducidade, sobretudo quanto a sua natureza, seus efeitos e ao modo com que tem sido (ou pode vir a ser) utilizado no ordenamento jurídico brasileiro.

Palavras-chave: direito constitucional; direito administrativo; atividade de polícia; delegação.

Abstract: Expiry is a type of termination of contracts listed in Law No. 8.987/1995, and it is linked to certain hypotheses, all of which related to the concessionaire’s default. In federal highway concession contracts, the use of this legal solution has been matured but not without intense controversy. Based on a descriptive method, this article seeks to deepen the understanding of this legal solution, regarding its nature, its effects and the way in which it has been or may be used in the Brazilian legal system.

Keywords: administrative law; highway concessions; expiry.

Sumário: 1.Introdução; 2. Breve histórico sobre a caducidade no ordenamento jurídico brasileiro; 3.Atual disciplina da caducidade nas concessões de serviços públicos; 4. A caducidade nas concessões rodoviárias federais; 4.1 Caducidade na redação dos contratos; 4.2 Caducidade na execução dos contratos; 4.3 Relicitação como solução alternativa à caducidade; 4.4 Perspectiva regulatória para a caducidade; 5. Questões teóricas sobre a caducidade das concessões de serviços públicos; 5.1 Caducidade como sanção administrativa; 5.2 A caducidade como instrumento de gestão de serviços públicos; 5.3 O itinerário racional a ser trilhado para a decretação da caducidade; 6. Conclusão; 7. Referências.

1. Introdução

A Lei nº 8.987/1995 trouxe a caducidade entre as formas de extinção dos contratos de concessão e permissão de serviço público, apresentando linhas gerais que a disciplinam. A chamada lei geral das concessões estabeleceu as hipóteses de cabimento da caducidade, todas elas relacionadas a situações da inadimplência do contratado, especialmente aquelas em que se verifique a potencial incapacidade de este prosseguir com a regular execução do objeto do contrato.

Referido diploma legal, ademais, impôs ao poder concedente, como condição prévia para a decretação da caducidade, o oferecimento de prazo para o contratado sanar a inadimplência verificada e a observância de procedimento administrativo que assegure ao contratado o direito de defesa. Previu-se, ainda, critérios gerais para cálculo da indenização devida ao contratado por ocasião da ruptura do contrato – indenização esta que não é condição prévia para a decretação da caducidade.

No âmbito das concessões rodoviárias federais, ao menos na primeira década de vigência da Lei nº 8.987/1995, pouca relevância foi dada ao instituto da caducidade, apesar da previsão legal e da relevância das situações que visa a regular. Esse cenário, no entanto, vem mudando, especialmente por conta da recente crise econômica vivida no Brasil, a qual terminou por dificultar a execução de diversos contratos, especialmente aqueles que integraram a chamada Terceira Etapa do Programa de Concessões de Rodovias, promovida pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT)[1]. Essa frustração de expectativas tem ensejado um ambiente de múltiplos inadimplementos contratuais, tanto por parte do poder concedente quanto por parte dos concessionários, propiciando, por conseguinte, a eclosão de intensos debates e de alterações normativas que margeiam o tema da caducidade.

As recentes polêmicas sobre o assunto têm sido tratadas sob as mais diversas perspectivas: social, político-institucional, econômica e também jurídica.

Neste artigo, a partir de pesquisa e exame da doutrina, da legislação, dos editais, dos contratos e aditivos dos contratos de concessão rodoviária federal, das normas regulamentares expedidas pela ANTT, bem como da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Contas da União (TCU), investigaremos a disciplina normativa da caducidade no ordenamento jurídico brasileiro, em especial na Lei nº 8.987/1995; a forma como a caducidade vem sendo tratada no âmbito dos contratos de concessão rodoviária federal e a perspectiva de sua regulação no setor; assim como traremos algumas reflexões teóricas sobre a(s) natureza(s) jurídica(s) da decretação da caducidade prevista na Lei nº 8.987/1995, o(s) regime(s) jurídico(s) que lhe são aplicáveis e os critérios decisórios que devem ser considerados pelo poder concedente.

2. Breve histórico sobre a caducidade no ordenamento jurídico brasileiro

Antes que se empreenda a análise da caducidade prevista na Lei nº 8.987/1995 e demais normas que a sucederam, parece-nos relevante trazer uma descrição geral sobre a disciplina desse instituto em diplomas legais anteriores, especialmente para que se compreenda o contexto jurídico-positivo em que se insere o assunto investigado. Alerta-se, no entanto, que esse panorama histórico é ilustrativo e não tem a pretensão de exaurir a pesquisa sobre a caducidade no direito brasileiro como um todo.[2]

O Decreto nº 21.111/1932,[3] que estabelecia o regulamento aplicável aos serviços de “rádio-comunicação”, já previa a caducidade como espécie de extinção das concessões, condicionada à verificação de determinadas irregularidades imputáveis às concessionárias (art. 26). Interessante notar que a decretação da caducidade, no referido decreto, afastava qualquer direito a indenização em favor do concessionário.

O Código de Águas (Decreto nº 24.643/1934)[4] igualmente previu a caducidade como espécie de extinção dos usos de derivação (art. 66, b), cabível em caso de descumprimento dos prazos para início e conclusão das obras propostas pelo concessionário (art. 43, § 2º). O mesmo diploma já trazia, ademais, a caducidade como modo de extinção das concessões e autorizações referentes ao aproveitamento de energia hidráulica, sempre em casos de inadimplência por parte do particular (arts. 168 e 175) – cabimento confirmado pelo STF no passado.[5]

Ainda quanto ao Código de Águas, o STF enfrentou interessante debate no MS 4.473,[6] no qual se discutia a legalidade da caducidade decretada pelo Poder Público pelo simples fato de ser alternativa menos onerosa ao erário, uma vez que a encampação exigiria indenização prévia. Ao fim, a segurança foi concedida para afastar a decretação da caducidade fora das hipóteses legais de seu cabimento, impondo-se a prévia indenização ao concessionário. Tal julgamento já sinalizava a compreensão latente da Corte quanto à natureza sancionatória da caducidade e à necessidade da observância dos princípios da legalidade e da tipicidade em sua aplicação.

O então Código de Minas, instituído pelo Decreto nº 1.985/1940,[7] por seu turno, trazia uma regulação um pouco mais vaga e talvez confusa. Previa a caducidade de autorização de lavra sem direito a indenização caso o “concessionário” (dicção legal) não iniciasse os trabalhos no prazo de seis meses ou se os interrompesse injustificadamente por esse mesmo período (art. 24). O mesmo decreto estabelecia, no entanto, que o descumprimento de qualquer obrigação por parte do concessionário poderia ensejar a decretação da caducidade (art. 37). De outro lado, estipulou-se a “anulação” caso o concessionário transferisse irregularmente a cessão ou não se submetesse às exigências da fiscalização (art. 25).

Chamam atenção no Decreto nº 1.985/1940 a reserva de certa liberdade ao Poder Público na decretação da caducidade (“a juízo do Governo”) – ainda que verificada algumas das hipóteses de seu cabimento (arts. 24, II, e 37) – e a aparente preocupação com a garantia do direito de defesa do concessionário, exigindo-se procedimento aberto ao contraditório e decisão motivada (art. 26 e 37, parágrafo único).

O Decreto acima citado foi sucedido pelo Decreto-lei nº 227/1967,[8] que trouxe, em sua redação original, diversas hipóteses de cabimento de caducidade da autorização de lavra (arts. 26, § 6º, 52 e 65) e manteve a exigência de instauração prévia de processo administrativo para a decretação da caducidade, com a garantia de ampla defesa ao particular – o que, inclusive, chegou a desafiar a atuação do STF, que, reconhecendo vício na intimação inicial do particular, declarou a nulidade de processo administrativo que havia resultado na decretação de caducidade.[9] Merecem destaque nesse diploma normativo a explícita inserção da caducidade no rol das sanções aplicáveis ao particular (agrupada com a advertência e a multa) e a expressa referência à noção de proporcionalidade ou gradação entre a reprovabilidade da irregularidade e a sanção aplicável (arts. 52 e 63).

Por fim, temos o Decreto-lei nº 2.300/1986, que disciplinava os contratos administrativos em geral, inclusive concessões. As disposições desse texto sobre as hipóteses de extinção do contrato por inadimplemento dos contratados (arts. 67 a 70), nele chamada de rescisão, foram em grande medida reproduzidas na Lei nº 8.666/1993.

Em linhas gerais, esse é o cenário legislativo que antecedeu a Lei nº 8.987/1995. Não se ignora que as normas e os julgados referidos surgiram sob regimes constitucionais consideravelmente distintos do atual, mas nos parece oportuno esse apanhado histórico, sobretudo para se compreender que a caducidade (como espécie de extinção de contratos de concessão) não é grande novidade e sua regulação ao longo do tempo exibe contornos que muito se aproximam da legislação contemporânea.

3. Atual disciplina da caducidade nas concessões de serviços públicos

Com fulcro no art. 175 da Constituição Federal de 1988 (CF/1988),[10] o Congresso Nacional promulgou a Lei nº 8.987/1995, que regula em caráter geral as concessões de serviços públicos – tratando expressamente, inclusive, de sua caducidade, nos termos em que previstos pelo inciso I do citado dispositivo constitucional.

Na Lei nº 8.987/1995, elenca-se a caducidade como espécie de extinção das concessões de serviço público (art. 35, III), cabível, “a critério do poder concedente”, nas hipóteses de inexecução total ou parcial por parte do concessionário:

Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

§1º A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

I – o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

II – a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

III – a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV – a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V – a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

VI – a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

Além dos casos acima, a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente também implicará a caducidade da concessão, conforme determinar o art. 27 da mesma Lei.

Da leitura dos dispositivos referidos, nota-se que as hipóteses de cabimento da caducidade, previstas na Lei nº 8.987/1995, constituem irregularidades sempre imputáveis ao concessionário. Em boa medida, assemelham-se aos casos que possibilitam a rescisão unilateral, por parte da Administração, nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993 (arts. 78, incisos I a XI, 79, I)[11], à exceção das hipóteses de rescisão por razões de interesse público e por caso fortuito ou força maior (art. 78, XII e XVII).

Para a declaração da caducidade, exige-se, ademais, prévia verificação da situação de inadimplência do concessionário em processo administrativo que lhe assegure ampla defesa (art. 38, § 2º). Uma vez confirmada a ocorrência da irregularidade, deve ser-lhe conferido prazo para a correção da situação de inadimplência – cabendo ao poder concedente descrever detalhadamente a falta a ser sanada (art. 38, § 3º).

Se ao cabo do processo administrativo for confirmada a inadimplência e o concessionário não a sanar no prazo designado, será então finalmente decretada a caducidade, extinguindo-se o contrato de concessão independentemente de prévia indenização, que deve ser calculada no curso do próprio processo administrativo mencionado (art. 38, § 4º).

Tem-se, portanto, como principal efeito da declaração da caducidade, o surgimento, para o concessionário, do direito à indenização, calculada com base no valor dos investimentos em bens reversíveis não amortizados e depreciados (art. 36) no momento do rompimento do contrato, do qual se descontarão as quantias correspondentes às multas contratuais não quitadas e aos danos eventualmente causados ao poder concedente (art. 38, § 5º). Afora a indenização mencionada, a caducidade não gera qualquer outra obrigação para a Administração perante o concessionário ou terceiros, não respondendo esta por eventuais encargos, ônus, obrigações ou compromissos assumidos pela concessionária perante terceiros (art. 38, § 6º).

Adicionalmente aos dispositivos já referidos, a Lei nº 9.074 (art. 26, III, parágrafo único) trouxe como hipótese de caducidade a inadimplência do concessionário quanto ao valor de outorga eventualmente estipulado em favor da Administração como contrapartida ao direito de exploração do serviço público – situação de certa forma já albergada pelo art. 38, § 1º, II, da Lei nº 8.987/1995.

No âmbito dos serviços públicos de transportes terrestres e aquaviários, a Lei nº 10.233/2001 trouxe a exigência de estipulação, nos contratos de concessão, dos casos passíveis de imposição da caducidade (art. 35, XVIII), e estabeleceu, como possível consequência da caducidade, a proibição, ao concessionário, pelo período de cinco anos, de participar de licitação, receber outorga de concessão ou permissão, bem como obter autorização (art. 78-J). Trata-se, portanto, de especial efeito decorrente da caducidade, que desborda da relação inicialmente entabulada no contrato de concessão.

Mais recentemente, foi promulgada a Lei nº 13.448/2017 (regulamentada pelo Decreto nº 9.957/2019), que oferece a “relicitação” como uma solução alternativa e consensual que pode evitar a decretação de caducidade. A relicitação consiste no procedimento amigável que extingue a concessão antecipadamente e promove nova licitação, destinada a selecionar outro particular para a execução do objeto anteriormente contratado (arts. 4º, III, e 13 da Lei nº 13.448/2017). Essa possibilidade se restringe aos contratos dos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário inseridos no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), criado pela Lei nº 13.334/2016 (arts. 2º e 13 da Lei nº 13.448/2017).

A relicitação deve ser requerida pelo concessionário junto ao poder concedente, iniciando-se o processo administrativo de qualificação. Esse requerimento deve ser instruído com uma série de informações, declarações e documentos (art. 14, § 2º, da Lei nº 13.448/2017 e art. 3º do Decreto nº 9.957/2019). No que interessa a este trabalho, destacamos que o concessionário, ao requerer a relicitação, deve renunciar expressamente ao prazo para correção de eventuais irregularidades contratuais, previsto na Lei nº 8.987/1995 (art. 38, § 3º) como condição prévia à decretação da caducidade.

Com a qualificação do contrato no âmbito do PPI e a aprovação do requerimento de relicitação formulado pelo concessionário, serão sobrestadas as medidas destinadas a instaurar ou a dar prosseguimento aos processos de decretação de caducidade da concessão (art. 14, § 3º, da Lei nº 13.448/2017 e arts. 4º a 6º do Decreto nº 9.957/2019).

A relicitação do empreendimento deve ser precedida da celebração de termo aditivo entre poder concedente e concessionário, o qual preverá a imediata instauração ou retomada dos processos de decretação de caducidade na hipótese de o projeto ser desqualificado do PPI (art. 15 da Lei nº 13.448/2017 e art. 8º, XII, a, do Decreto nº 9.957/2019). O sobrestamento das medidas e processos relacionados à decretação de caducidade também cessará se, no prazo de vinte e quatro meses, não acudirem interessados no objeto da relicitação ou se o processo de relicitação não tiver sido concluído (art. 20, § 1º, da Lei nº 13.448/2017).

Merece nota, por fim, a Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), destinada a regular os serviços de telecomunicações prestados tanto sob regime público quanto sob regime privado. Muitos dos dispositivos desse diploma legal, relativos à caducidade, assemelham-se às previsões contidas na Lei nº 8.987/1995 e na Lei 10.233/2001[12]. Alguns outros, no entanto, merecem destaque.

Primeiramente, é interessante notar que, além de reconhecer a caducidade como modo de extinção de concessões, permissões e autorizações, o legislador também a inseriu de forma expressa no elenco das sanções administrativas (arts. 82, 137 e 173), indicando que se trata de penalidade voltada a punir infrações mais graves cometidas pelos particulares (arts. 140 e 180).

Entre as hipóteses legais de cabimento da decretação da caducidade, sobressaem-se (i) o descumprimento de obrigações relacionadas à universalização e à continuidade dos serviços prestados sob o regime público (art. 82); (ii) o descumprimento de obrigações legais voltadas ao estímulo da competição e da diversificação do setor (arts. 87 e 114, III); e (iii) as situações em que a decretação da intervenção, embora cabível, se mostre inconveniente, inócua, injustamente benéfica ao concessionário ou desnecessária (art. 114, IV) – sendo reputada desnecessária a intervenção quando a demanda pelos serviços objetos da concessão puder ser atendida por outras prestadoras de modo regular e imediato (art. 114, § 1º).

Em uma breve análise, esses são os aspectos que nos parecem mais relevantes no tratamento legislativo dado à caducidade nas concessões de serviço público.

4. A caducidade nas concessões rodoviárias federais

Sedimentada a visão geral sobre a legislação a respeito do tema, convém examinar o modo com que a caducidade tem sido tratada nos contratos de concessão rodoviária federal[13], especialmente naqueles firmados já sob a vigência da Lei nº 8.987/1995.

4.1 Caducidade na redação dos contratos

O histórico das concessões rodoviárias federais é usualmente dividido em quatro etapas.[14] A primeira etapa teve início em 1994; a segunda, em 2007; a terceira, em 2013; e a quarta, em 2018.

A maior parte dos contratos da primeira etapa foi firmada já após a entrada em vigor da Lei nº 8.987/1995. Apenas um deles, referente à concessão da Ponte Rio-Niterói, foi celebrado antes do advento do referido diploma legal. Ainda assim, mesmo os contratos assinados nos anos de 1997 ou 1998 não traziam cláusulas que regulavam com acuidade a caducidade. Nos instrumentos em que a caducidade chegou a ser mencionada, ela aparece inserida entre as hipóteses de extinção do contrato. Contudo, talvez por conta de certa influência dos termos usados na Lei nº 8.666/1993 e no Decreto-lei nº 2.300/1986, a extinção do contrato por falta imputável ao concessionário é referida como “rescisão” – esta, sim, aparece listada entre as sanções contratuais.

Havia, portanto, certa confusão entre as hipóteses de extinção por caducidade e aquelas que ensejariam a rescisão. Esse tratamento ambíguo se verifica também nas cláusulas dos contratos da segunda etapa, mesmo tendo sido celebrados mais de dez anos após o início da vigência da Lei nº 8.987/1995 (anos de 2008 e 2009).

Somente a partir da terceira etapa, os instrumentos contratuais apresentaram uma distinção precisa entre caducidade e rescisão, amoldando-se à disciplina da Lei nº 8.987/1995. Neles, a caducidade aparece no rol de sanções contratuais, configurando de modo inequívoco hipótese de extinção do contrato atrelada ao inadimplemento do concessionário. A rescisão contratual passou a se limitar à hipótese de extinção do contrato por inadimplemento do poder concedente, sempre pela via judicial, a pedido do concessionário. Os contratos da quarta etapa possuem idêntica redação quanto à caducidade e à rescisão.

Em grande medida, quase todos os contratos mencionados praticamente reproduzem ipsis litteris os dispositivos da Lei nº 8.987/1995 que tratam da caducidade. Não se vê, portanto, qualquer inovação nesse ponto.

4.2 Caducidade na execução dos contratos

Quanto ao tratamento dado ao tema na execução desses contratos, o que se percebe é a existência de alguma resistência por parte da ANTT quanto à instauração e à instrução de processos que visem à decretação da caducidade. Há alguns exemplos que induzem essa percepção.

Entre os contratos da primeira etapa, destaca-se a concessão da BR-040/MG/RJ (trecho Juiz de Fora-Petrópolis-Rio de Janeiro). Nesse caso, o Tribunal de Contas da União determinou, em 2017, que a agência adotasse as medidas necessárias à averiguação das irregularidades na concessão e eventual instauração do processo para decretação de caducidade.[15] Em seguida, ainda no mesmo ano, o Ministério Público Federal propôs ação civil pública contra concessionária, ANTT e União, com o objetivo de obter, pela via judicial, a decretação da caducidade da concessão.[16] Foi formulado pedido liminar para que a ANTT assumisse de imediato a gestão da rodovia pelo prazo restante da concessão e para que se suspendesse a cobrança da tarifa junto aos usuários. O pedido de tutela de urgência não foi integralmente deferido, diante de certa preocupação judicial com as consequências do rompimento abrupto da concessão. Somente em 24.07.2018, a ANTT instaurou processo para apuração de infrações, que, em tese, poderá ensejar a decretação da caducidade (Deliberação nº 423/2018[17]).

Situação semelhante se verifica na concessão da BR-163/MT. O Tribunal de Contas da União[18] – citando, inclusive, o acórdão mencionado, referente à concessão da BR-040/MG/RJ – reiterou a possibilidade de exigir do poder concedente a adoção de medidas prévias à decretação da caducidade, em razão de inadimplemento relevante da concessionária. A Corte ainda manifestou posicionamento bastante refratário à possibilidade de sobrestamento de processos destinados à apuração de eventuais descumprimentos contratuais por parte da concessionária em razão de expectativa de realização de revisão contratual periódica, fora, portanto, da hipótese prevista na Lei nº 13.448/2017.

Essa postura da ANTT pode ser explicada por diversas razões.[19] Uma delas é o alto nível de litigiosidade nesses contratos, que frequentemente envolvem situações complexas, associadas a inadimplementos também imputáveis ao próprio poder concedente.

Em concessões da segunda e terceira etapas, por exemplo, apontam-se inadimplementos contratuais de parte a parte. De um lado, o poder concedente indica faltas contratuais incorridas pelas concessionárias, especialmente no que dizem respeito aos prazos para a execução das obras de melhoria conforme os cronogramas pactuados. De outro, as concessionárias sustentam que a situação de desequilíbrio econômico-financeiro[20] do contrato impediu a realização dos investimentos acordados, alegando omissão do poder concedente quanto à apreciação dos pleitos de revisão contratual.

Esse contexto é ilustrado pelo caso da concessão dos trechos da BR-116/BA e da BR-324/BA (e dos trechos das rodovias estaduais BA-526 e BA-528 delegados à União). A concessionária ajuizou contra a ANTT medida cautelar preparatória de processo arbitral,[21] pleiteando, em caráter de urgência, que a ANTT se abstivesse de impor (i) reduções tarifárias; (ii) penalidades administrativas e contratuais (inclusive caducidade) pela não realização de investimentos; e (iii) obrigações atreladas aos referidos investimentos. A tutela foi deferida em primeira instância.[22]

Situação semelhante se viu no caso da concessão da BR-163/MS (terceira etapa),[23] em que a concessionária obteve decisão favorável junto ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região, impondo-se a suspensão da redução da tarifa básica de pedágio que havia sido deliberada pela ANTT.[24]

Já na concessão da BR-153/T0/G0, a concessionária chegou a impetrar mandado de segurança com pedido liminar para suspender a então iminente deliberação da Diretoria Colegiada da ANTT sobre a caducidade do contrato.[25] O pedido inicialmente foi deferido e, posteriormente, revogado, tendo sido decretada a caducidade dessa concessão em 16.08.2017.[26] Até o momento, trata-se da única concessão rodoviária federal que teve a caducidade decretada.

A partir desse cenário contencioso e de mútuo inadimplemento, no qual não é incomum a obtenção, pelas concessionárias, da tutela jurisdicional em caráter de urgência para salvaguardar seus direitos, podem ser aventados ainda outros motivos que também têm desestimulado o poder concedente a se valer dessa forma de extinção dos contratos de concessão.

Um deles é a morosidade do processo que deve ser observado para a decretação da caducidade, associado à preocupação com as condições das rodovias ao longo do período de tramitação. Com a mera instauração de tal processo administrativo – muitas vezes acompanhada de declarações públicas de agentes públicos e políticos sobre a intenção do poder concedente em efetivamente decretar a caducidade –, reduzem-se ainda mais os incentivos econômicos para que a concessionária siga empregando recursos na conservação e melhoria dos trechos sob sua gestão. Essa situação, prolongada no tempo, tende a aumentar a inadimplência da concessionária e agravar a eventual precariedade da situação da rodovia concedida, em prejuízo direto ao usuário, inclusive quanto à sua segurança.

Observe-se, nesse ponto, o exemplo da concessão da BR-153/TO/GO. O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT), mesmo na pendência do processo administrativo que até então ainda não havia resultado na decretação da caducidade da concessão, deu início a certames cujo objetivo era a contratação de serviços de conservação e manutenção de trechos que integravam o objeto da referida concessão, que ainda estava vigente.

Interessante notar que, mesmo diante da sobreposição de objetos até então existente, o Tribunal de Contas da União, instado a se pronunciar sobre esses certames, sinalizou certa deferência à escolha da Administração, tendo se sensibilizado especialmente com os relatos sobre o estado precário dos trechos em questão. Exigiu do DNIT, porém, a adoção de medidas destinadas a reforçar e a divulgar os motivos que orientaram a opção pela contratação daqueles serviços, bem como determinou fosse prevista em edital a possibilidade de rescisão unilateral dos futuros contratos, sem custos para a Administração, caso a concessão viesse a ser mantida[27] – o que não ocorreu, já que a caducidade foi decretada, como relatamos anteriormente.

Por fim, há ainda uma preocupação considerável do poder concedente com os ônus financeiros que recaem sobre si a partir da decretação da caducidade, entre os quais se destacam os custos decorrentes da assunção imediata do serviço pela Administração (art. 35, § 2º, da Lei nº 8.987/1995) e a indenização devida ao concessionário (art. 38, § 5º, da Lei nº 8.987/1995). Quanto à indenização, esta deve equivaler aos investimentos em bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados, descontado o valor de multa e danos causados pela concessionária. Esse cálculo não é simples e pode resultar em números exorbitantes, aumentando de modo significativo o endividamento do poder concedente.

Como se vê, a situação de inadimplência do próprio poder concedente, o ambiente litigioso que envolve a relação entre concessionária e poder concedente, a morosidade na instauração e instrução do processo necessário à decretação da caducidade são fatores que dificultam a aplicação dessa forma de extinção dos contratos de concessão rodoviária em âmbito federal, havendo quase sempre mútuo desinteresse em sua efetivação.

4.3 Relicitação como solução alternativa à caducidade

Como solução alternativa à quebra do contrato por inadimplemento pela concessionária, foi concebida a relicitação, disciplinada pela Lei nº 13.448/2017, conforme expusemos anteriormente.

Segundo a definição legal, a relicitação “é procedimento que compreende a extinção amigável do contrato (…) e a celebração de novo ajuste (…) com novos contratados, mediante licitação promovida para esse fim” (art. 4º, III), tendo por objetivo assegurar a continuidade da prestação dos serviços (art. 13). Admite-se a relicitação para os contratos dos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário qualificados no PPI (art. 2º), nos quais se verifiquem descumprimentos ou incapacidade de cumprimento por parte dos contratados (art. 13).

Esse instrumento vem sendo publicamente apoiado pelo poder concedente e tem contado com a adesão das concessionárias.[28] A primeira concessão rodoviária qualificada para fins de relicitação foi a da BR-040/DF/MG, conforme Decreto nº 10.248/2020.[29] Diversas são as vantagens que a relicitação parece oferecer ao poder concedente, às concessionárias e aos usuários, especialmente se comparada à direta decretação da caducidade.

O primeiro aspecto positivo do procedimento de relicitação é sua natureza consensual, evitando-se, com isso, litígios judiciais ou arbitrais intermináveis entre poder concedente e concessionária, que costumam prejudicar a própria prestação do serviço público.[30]

Além disso, a relicitação pressupõe a renúncia, pela concessionária, do prazo para correção das irregularidades contratuais (art. 14, § 2º, II), o que pode tornar menos tortuoso o processo de decretação da caducidade, se ultrapassado o prazo do seu sobrestamento (art. 20, §§ 1º e 2º), o que interessa ao poder concedente. De outro lado, tal sobrestamento (art. 14, § 3º) – condicionado à qualificação do projeto no PPI – é benéfico para a concessionária, que, evitando a imediata decretação da caducidade, afasta também, por exemplo, a potencial incidência das proibições estabelecidas no art. 78-J da Lei nº 10.233/2001, sendo obstada somente sua participação como concorrente nas relicitações (art. 16).

Há, ainda, diversos pontos positivos da relicitação sob o ponto de vista econômico-financeiro. Sob a perspectiva do poder concedente, a relicitação se mostra interessante pois tende a assegurar a continuidade da prestação do serviço público com qualidade e segurança, estabelecendo-se em aditivo as condições mínimas em que a concessionária deve seguir prestando o serviço (art. 15, II). Isso evita, por exemplo, que o poder concedente precise assumir de imediato a prestação do serviço, vendo-se obrigada, inclusive, a investir recursos públicos na atividade. Para a concessionária, por seu turno, a solução é vantajosa, já que tal aditivo estabelecerá a suspensão das obrigações de investimentos vincendas, não exigindo novos e vultosos investimentos em um empreendimento que se mostrou infrutífero.

Demais disso, prevê-se a possibilidade de referido aditivo estabelecer que o novo contratado quitará a indenização devida ao concessionário anterior – e poderá fazê-lo inclusive diretamente junto aos financiadores deste (art. 15, § 1º, I e II). Tal previsão parece proveitosa para o poder concedente, que poderá se desincumbir de um ônus relevante, e também para a concessionária e seus financiadores, partindo-se da premissa de que o novo contratado apresentará maior liquidez ou disponibilidade para quitar o valor.

Isso ganha ainda maior relevância para a concessionária diante da prévia exigência da quitação dessa indenização para que se inicie o novo contrato de parceria (art. 15, § 3º), o que termina por impor um incentivo quase que insuperável para que o poder concedente e o novo contratado – quando for o caso – se empenhem ao máximo quanto a realização desse pagamento.

Por fim, verifica-se, ainda, outra possibilidade benéfica para as concessionárias, consistente na possibilidade de se exigir do futuro contratado a assunção das dívidas contraídas pelo concessionário anterior (art. 17, § 4º) – naturalmente, essa hipótese somente será admitida se se mostrar financeiramente viável e vantajosa para o interesse público.

De tudo isso, vê-se que muitos são os benefícios do procedimento de relicitação, o que nos permite acreditar que esse instrumento funcionará como relevante alternativa à decretação da caducidade, cuja aplicação provavelmente será ainda mais rara nas concessões rodoviárias federais.[31]

4.4 Perspectiva regulatória para a caducidade

Além da recente regulamentação da metodologia para cálculo da indenização devida aos concessionários em caso de extinção antecipada dos contratos de concessão (Resolução nº 5.860/2019), notoriamente impulsionada pelos recentes problemas nas concessões da segunda e terceira etapas e pelo próprio advento da relicitação (art. 17, § 2º, da Lei nº 13.448/2017), a ANTT tem avançado na elaboração de um regulamento[32] destinado a disciplinar o rito administrativo especial a ser observado para a decretação da caducidade – até o momento, a agência vem se valendo da Resolução nº 5.083/2016, que trata do procedimento para a aplicação das penalidades em geral.

Conforme esclarecido em nota técnica apresentada nos autos do Processo nº 50501.348178/2018-01, a regulamentação do rito administrativo específico para tratar da caducidade visa garantir maior segurança jurídica, previsibilidade, padronização e transparência no tratamento dessa hipótese de extinção contratual.

Ainda segundo consta da referida nota técnica, trata-se de lacuna relevante e que, ao menos até aquela data (04.07.2019), também não havia sido preenchida no âmbito de outras agências reguladoras (Agência Nacional de Aviação Civil-ANAC, Agência Nacional de Energia Elétrica-ANEEL e Agência Nacional de Transportes Aquaviários-ANTAQ). Esse vácuo normativo, conforme apuração do grupo de trabalho responsável pela elaboração da nota, é a principal causa da morosidade dos procedimentos anteriormente instaurados para apuração e decretação da caducidade, servindo o caso da BR-153/GO como exemplo que ilustra essa situação.

Até a conclusão deste artigo, a ANTT ainda não havia definido e publicado o texto final, restando acessível apenas a minuta de resolução proposta por seu corpo técnico. Sobre a minuta de resolução apresentada, destaca-se a divisão do rito em dois procedimentos: um preparatório, voltado à apuração e correção das irregularidades eventualmente apontadas; e outro, subsequente, destinado especificamente à aplicação da sanção de caducidade, caso confirmado o inadimplemento e não corrigido pelo concessionário.

Cabe sublinhar também que, pela redação proposta, se entende que o procedimento preparatório deve ser instaurado quando constatado um cenário de inadimplemento grave, que gere dúvida razoável sobre a capacidade de a concessionária prosseguir com a regular execução do contrato sem comprometer a continuidade e a qualidade do serviço público prestado.

5. Questões teóricas sobre a caducidade das concessões de serviços públicos

Partindo do que foi exposto até aqui, traçaremos algumas reflexões teóricas em torno da caducidade das concessões de serviço público – mantendo como principal referencial a soma entre experiência legislativa, jurisprudencial e administrativa. Mais especificamente, investigaremos a(s) natureza(s) jurídica(s) da caducidade e, por conseguinte, o(s) regime(s) jurídico(s) que atrai, definindo-se os critérios que devem ser levados em conta pelo poder concedente para a formação de sua decisão.

É inegável que, para a apreciação do cabimento da caducidade a ser exercida pelo administrador no caso concreto, foi reservada, ao menos no plano da norma geral e abstrata, certo espaço de discricionariedade ou indeterminação. Diz a Lei que a caducidade, “a critério do poder concedente”, por este “poderá” ser declarada (art. 38, § 1º. da Lei nº 8.987/1995). Tal indeterminação decorre de opção nitidamente proposital do legislador, atribuindo ao administrador a missão de apreciar in concreto a admissibilidade da medida.[33]

O legislador, como se vê, não indicou de maneira clara e explícita qual seria esse critério e como deve ele ser exercido pelo poder concedente, de modo que nos parece oportuna a tentativa de dar contornos um pouco mais nítidos sobre o assunto, por meio de uma interpretação sistemática – inclusive para que sejam identificados quais seriam exatamente os espaços de apreciação discricionária no exercício do referido critério.[34] É o que tentaremos fazer a seguir, iniciando pela análise da natureza jurídica do instituto da caducidade.

5.1 Caducidade como sanção administrativa

Inicialmente, não nos parece custoso reconhecer que a caducidade é uma sanção administrativa – tanto sob o já consagrado critério formal de conceituação da sanção administrativa, definido conforme a autoridade a quem compete originariamente aplicá-la[35] (no caso, autoridade administrativa representante do poder concedente), quanto sob o critério material. Tendemos a concordar com a conceituação da sanção administrativa a partir de um critério preponderantemente material, na linha defendida por Fábio Medina Osório, que propõe uma definição bastante ampla de sanção administrativa.[36]

O jurista, no entanto, entende que as chamadas “sanções rescisórias” de atos ou contratos administrativos – entre as quais se insere a caducidade – não integrariam seu conceito de sanção administrativa. Embora reconheça, por exemplo, a aplicação dos princípios da legalidade e da tipicidade nesses casos e admita que tais medidas rescisórias possam ser denominadas de sanções, sustenta que estas não desafiariam a incidência do regime jurídico próprio do direito administrativo sancionador.[37] Segundo o autor, seriam sanções ligadas exclusivamente ao contrato, faltando-lhes, portanto, a generalidade.[38]

Com a devida vênia, tomamos a liberdade de discordar do autor nesse ponto específico. Não se discute que, sob a perspectiva lógico-formal,[39] a penalidade rescisória é sanção,[40] isto é, medida objetivamente aflitiva,[41] implicando redução à esfera de direitos do seu destinatário como consequência de uma conduta contrária ao direito – sem que essa redução da esfera de direitos do malfeitor seja voltada à recomposição da esfera de direitos do sujeito lesado pela conduta, visando ao restabelecimento das situações jurídicas anteriores ao ilícito.

De outro lado, é quase desnecessário dizer que as sanções rescisórias, no âmbito dos contratos administrativos, se inserem no campo material do direito administrativo. A partir de tais premissas, não nos parece haver razão forte para excluir essas penalidades do conceito de sanção administrativa e do universo de estudo e aplicação do direito administrativo sancionador simplesmente pela aparente ausência de generalidade – seja em função de sua fonte normativa e seus destinatários, seja em razão da limitação de seus efeitos.

Mesmo a suposta ausência de generalidade é bastante discutível. As sanções rescisórias, até pela incidência do princípio da legalidade (em sua concepção mais ampla) sobre qualquer agir da Administração,[42] têm assento em previsões legais – é dizer: em nosso ordenamento jurídico, as sanções rescisórias já são previstas e razoavelmente delineadas nas leis que regem os mais diversos contratos administrativos, conforme demonstrado ao longo desse trabalho.[43] As cláusulas dos contratos administrativos, portanto, pouco – ou, não raro, nada – inovam quanto ao tratamento legal das sanções rescisórias, como se verificou, por exemplo, no caso das concessões rodoviárias federais.

Adicionalmente, ainda tomando as concessões rodoviárias federais para ilustrar a questão, percebe-se que há uma tendência de padronização setorial das cláusulas dos contratos administrativos, sobretudo daquelas que versem sobre as sanções – o que aparenta ser um caminho natural a ser trilhado nos contratos preparados pelo poder concedente, especialmente quando representado pelas agências reguladoras.

Por fim, não se pode ignorar que, no âmbito das concessões de transportes terrestres e aquaviários (Lei nº 10.233/2001, art. 78-J) e de telecomunicações (Lei nº 9.472/1997, art. 90), a decretação da caducidade, além de ensejar a extinção do contrato de concessão, pode implicar a proibição, para o concessionário, de participar de novas licitações e receber novas outorgas pelo período de cinco ou dois anos, respectivamente. Nesses casos, portanto, os efeitos da caducidade extrapolam a relação contratual que ensejou sua aplicação, caracterizando medida geral pro futuro, o que termina por incluí-la, conforme o critério adotado pelo citado doutrinador,[44] no universo das sanções administrativas e do direito administrativo sancionador.

Assentada a natureza sancionadora da caducidade, forçoso reconhecer que sobre ela recai todo o regime peculiar ao direito administrativo sancionador – inclusive a constatação de que o interesse público que lhe é inerente está atrelado à finalidade repressiva, ao qual também se associa o propósito disciplinar.[45]

Nesse sentido, a aplicação da caducidade, enquanto sanção, deve ser orientada invariavelmente por uma série de princípios constitucionais que integram o direito administrativo sancionador em uma roupagem própria (ampla defesa e contraditório,[46] anterioridade, legalidade, tipicidade, proporcionalidade[47] e razoabilidade, entre tantos outros).[48]

O desenho que tais princípios ganham no tema das sanções contratuais, inclusive da caducidade, possuem considerável relevância e complexidade e merece abordagem aprofundada que desborda do objetivo do presente artigo. Interessa-nos explorar, porém, três aspectos peculiares ao direito administrativo sancionador que, no assunto da caducidade, exibem contornos bastante distintos daqueles usualmente encontrados nas sanções administrativas, como se verá mais adiante.

O primeiro ponto é a obrigatoriedade da imposição da sanção, uma vez confirmada a ocorrência da infração após regular processo administrativo. Regra geral, não é dado à autoridade sancionadora invocar razões de conveniência e oportunidade para deixar de aplicar a sanção cabível quanto atestada a infração administrativa. Nessas situações, a autoridade tem o dever de sancionar.[49] Tanto assim é que a omissão pode sujeitar a própria autoridade sancionadora a punições, podendo configurar-se em casos extremos, improbidade administrativa (art. 11, II, da Lei nº 8.429/1992) ou até mesmo prática de crime (art. 319 do Código Penal).

Outra nuance que merece especial atenção no tema da caducidade é a forma com que se manifesta o princípio da isonomia. A exigência de tratamento isonômico e impessoal, por parte do ente sancionador perante os sujeitos passivos da sanção, decorre de direta imposição constitucional (arts. 5º, caput, e 37, caput). O princípio da isonomia, traduzido, no universo da Administração Pública, no princípio da impessoalidade,[50] é representado pela “ideia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis”.[51]

A incidência desse princípio no campo do direito administrativo sancionador impõe, por exemplo, que não sejam aplicadas sanções distintas a diferentes sujeitos cujas situações sejam idênticas, praticantes de condutas que tenham o mesmo nível de reprovabilidade (prática das mesmas infrações, com o mesmo nível de lesividade e culpabilidade). Não deixa de ser, nessa perspectiva, um desdobramento do próprio princípio da segurança jurídica (art. 2º da Lei nº 9.784/1999) e uma fonte da chamada Teoria dos Precedentes Administrativos,[52] prestigiados, em boa medida, na LINDB (arts. 22, § 3º, 23, 24 e 30).

Por derradeiro, tem-se o princípio da motivação, repetidamente referenciado no direito positivo brasileiro[53]. Para o direito administrativo sancionador, o princípio da motivação obriga que a Administração aponte detalhadamente todas as razões de fato e de direito[54] que orientaram sua decisão punitiva (ilicitude da conduta, gravidade da conduta ilícita, nível de culpabilidade, precedentes administrativos e/ou judiciais que orientem a dosimetria da sanção, entre outros).

Isso posto, tentaremos demonstrar a seguir que, para além de sua natureza sancionadora, a caducidade se reveste de um outro aspecto, mais instrumental, que mitiga, em algumas hipóteses, a obrigatoriedade de sua decretação e dá um direcionamento suplementar aos princípios da isonomia e da motivação.

5.2 A caducidade como instrumento de gestão de serviços públicos

Nesse sentido, mesmo reconhecendo que é sancionadora a técnica administrativa que em um primeiro momento desafia a aplicação da penalidade contratual, há que se considerar que tal técnica está inserida na atividade administrativa prestacional, mais precisamente no ambiente jurídico dos serviços públicos, cujo objetivo é a ampliação da esfera jurídica dos administrados.[55] A sanção contratual, nesse ponto, exerce função eminentemente acessória, devendo servir de suporte à finalidade última das contratações das concessões: a prestação dos serviços públicos em seu estado ótimo.

Essa constatação ganha proporções ainda maiores no caso da caducidade, sanção contratual que mais agressivamente pode afetar o serviço (para o bem ou para o mal), pois resulta na ruptura antecipada da relação que mantinha o particular na condição de responsável pela prestação do serviço, impondo à Administração a assunção imediata daquela atividade. Sob a perspectiva do usuário principalmente, a caducidade, enquanto extinção contratual, tem relevância talvez até maior e mais imediata do que a declaração de inidoneidade e a proibição de participação em novas licitações – quanto às penalidades de advertência e multa, a comparação é desnecessária.

Do que se conclui que a caducidade – assim como todo o conteúdo essencial dos contratos de concessão – faz parte da gestão (indireta) dos serviços públicos, cuja titularidade pertence ao Poder Público.[56] Submete-se a caducidade, por conseguinte, ao regramento geral e à principiologia que orientam os serviços públicos, o que significa dizer que sua aplicação deve ser norteada também pelos vetores da regularidade, continuidade, generalidade, eficiência, adequação, atualidade, modicidade tarifária, segurança, entre outros (art. 6º da Lei nº 8.987/2005 e art. 4º da Lei nº 13.460/2017).

Nesse sentido, é relevante destacar que a noção de instrumentalidade irriga todo o direito dos serviços públicos, não se limitando ao tema específico das sanções. Os serviços públicos, como já dito, se destinam a ampliação da esfera jurídica dos usuários – ampliação esta que implica, ao fim, a concreta satisfação de necessidades sociais.

E a busca pela satisfação concreta dessas necessidades sociais, quase sempre diretamente relacionadas a direitos fundamentais positivados em nossa Constituição,[57] também deve nortear, ainda que sob determinados limites, a interpretação e a aplicação das normas jurídicas nesse ramo do direito administrativo,[58] o que produz algumas consequências práticas interessantes, como a abertura de espaços para a consensualidade,[59] inclusive na aplicação das sanções administrativas,[60] a exemplo do que se verifica no procedimento de relicitação.

5.3 O itinerário racional a ser trilhado para a decretação da caducidade

Admitida a caducidade como sanção administrativa sui generis, porque inserta em atividade prestacional e, como consequência, reconhecido seu caráter instrumental, entendemos que o critério a que se refere o legislador no art. 38, caput, da Lei nº 8.987/1995, pressupõe um exercício racional do administrador que contemple três juízos distintos (com critérios próprios) e sucessivos.

O primeiro juízo que necessariamente deve ser exercido é o sancionador. Nele, deve ser considerado todo o regime jurídico do direito administrativo sancionador (princípios da tipicidade, proporcionalidade, ampla defesa, culpabilidade, entre outros). Nesse sentido, veja-se, exemplificativamente, o que dispõe a Lei nº 10.233/2001:

Art. 78-D. Na aplicação de sanções serão consideradas a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes e atenuantes, os antecedentes do infrator e a reincidência genérica ou específica.

Convém alertar nesse ponto que, se no exercício do juízo sancionador se concluir pelo não cabimento da caducidade, esta não poderá ser decretada, ainda que existam ao momento da decisão diversas outras razões de interesse público, mesmo que estejam intrinsecamente ligadas ao serviço público de que se cuida e que sejam supostamente mais relevantes que os direitos do concessionário. Nesse caso, o administrador poderá se valer de outros instrumentos[61] (intervenção, encampação etc.), mas não da sanção da caducidade.[62] Não existe fungibilidade ilimitada entre essas formas de extinção do contrato.

O administrador não pode valer-se do alto grau de abstração, indeterminação ou abertura semântica de certas hipóteses (legais ou contratuais) que admitem a caducidade para, em função de um senso de conveniência ou oportunidade estranhos ao juízo sancionador, aplicá-la, por exemplo, sobre infrações menos relevantes.

Imagine-se, também a título ilustrativo, a instabilidade a que os contratos de concessão, cuja vigência não raro ultrapassa uma década, estariam submetidos caso o administrador de momento pudesse aplicar esta sanção em razão de um mero interesse gerencial, licitando novamente o objeto concedido, com edital e contrato mais alinhados à plataforma político-ideológica do governo de ocasião.

De igual modo, inexiste liberdade para a decretação da caducidade, caso o cenário de inadimplemento contratual tenha se instalado por razões alheias a qualquer conduta imputável à concessionária. Veja-se, por exemplo, as situações em que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato for rompido e o poder concedente se mantiver inerte mesmo tendo sido regularmente provocado para, na forma da lei e do contrato, promover o reequilíbrio contratual. Se a situação de desequilíbrio for a causa inevitável da inadimplência da concessionária, não poderá o poder concedente, beneficiando-se da própria omissão na tarefa de zelar pela manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, optar livremente pela decretação da caducidade, em detrimento da revisão contratual eventualmente devida.

Tudo isso para afirmar que, se se constatar, por meio do juízo punitivo, que é incabível a sanção – seja pela não ocorrência do tipo descrito pela lei e pelo contrato, seja pela ausência de gravidade apta a justificar penalidade tão severa –, é imperioso que o administrador não a aplique. A eventual infração contratual praticada pelo concessionário não pode servir, portanto, de mero pretexto para a extinção contratual. A decretação da caducidade por razões estranhas àquelas próprias do juízo sancionador pode, inclusive, configurar desvio de poder, tanto em função do desvirtuamento da finalidade (repressiva) do instituto, como pela incongruência entre o ato (sanção) e sua causa (infração).[63]

Inadmissível, portanto, a eventual invocação do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular para aplicar a caducidade mesmo quando esta, enquanto sanção, for incabível. Não nos parece tolerável, enfim, a ponderação entre razões contrárias à aplicação da caducidade enquanto sanção e razões favoráveis à mesma medida enquanto instrumento de gestão – como já dito, para tais situações, a lei oferece outros instrumentos de ruptura contratual, a exemplo da encampação.

De outro lado, ainda que constatado, sob o critério sancionador, o cabimento da caducidade, esta não poderá ser de pronto aplicada. Antes, deverá o administrador refletir sobre os impactos que a caducidade poderá causar concretamente na prestação do serviço público então exercida pelo concessionário inadimplente e nas contas públicas, observando-se o melhor interesse público, em todas as suas dimensões.[64]

O administrador deverá considerar, por exemplo, as capacidades técnica e financeira do poder concedente para assumir imediatamente a prestação do serviço; o impacto da indenização que passará a ser devida ao concessionário no orçamento público; a existência de concorrência naquele serviço público e a possibilidade de a demanda dos usuários ser imediatamente atendida por outros prestadores já em atividade[65] sem que isso gere maiores prejuízos para a modicidade tarifária, adequação e segurança na prestação do serviço.

Disso se verifica que, nesse segundo juízo, é necessária a construção de sentido de diversos conceitos jurídicos indeterminados (segurança, modicidade tarifária, adequação etc.), cujo delineamento “se revela apenas no complexo argumentativo da interpretação e aplicação do direito” no caso concreto.[66]

O elenco acima serve apenas para ilustrar as circunstâncias fáticas que devem ser apreciadas pelo administrador no exercício desse segundo juízo. A realidade, naturalmente, pode ser muito mais complexa e demandar a avaliação de outros elementos circunstanciais. O que interessa saber é que, ao exercer o juízo de gestão do serviço público, o administrador levará em conta os critérios próprios do regime jurídico do direito dos serviços públicos, cujas linhas gerais traçamos no tópico anterior, medindo as consequências da decretação da caducidade naquela atividade. A esse respeito, a redação do art. 20 da LINDB não deixa margem para dúvidas:

Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

É da necessidade de exercício desse juízo de gestão do serviço público que entendemos que a caducidade, mesmo sendo sanção, não pode ser obrigatória para o administrador pela mera verificação in concreto da sua hipótese legal e contratual de incidência, sob o prisma estritamente repressivo do direito administrativo sancionador.[67]

Não havendo, nesse segundo juízo, razões favoráveis à manutenção do contrato, a caducidade deve ser decretada. Essa hipótese, no entanto, tem propensão a ser mais rara, uma vez que o rompimento do contrato tende a atrair para o poder concedente uma série de ônus indesejáveis.

Sendo assim, identificadas, no juízo de gestão, as razões contrárias à decretação caducidade, caberá ao administrador exercer uma terceira e última avaliação, determinante para a decretação da caducidade. A esse respeito, veja-se a lição de Pedro Gonçalves:[68]

(…) a rescisão-sanção (…) deve ser considerada uma faculdade da Administração concedente, já que, mesmo quando estejam verificados os respectivos pressupostos, pode suceder que o interesse público exija ou aconselhe a manutenção da relação ou a manutenção da relação ou a aplicação de outra sanção ao concessionário (não podendo ignorar a hipótese de a rescisão acarretar maiores prejuízos do que benefícios para o interesse público). Neste sentido, a rescisão não deve ser considerada um ato obrigatório desde que verificados os seus pressupostos.

A questão deságua nas já conhecidas discussões sobre discricionariedade administrativa, interesse público e seus critérios de prevalência. Sobre essas noções, acolhemos em parte os ensinamentos de Gustavo Binenbojm.[69]

Com base nesse referencial doutrinário, no confronto entre as razões produzidas no juízo sancionador (se tendentes a justificar a punição) e as razões produzidas no juízo gerencial (se tendentes a justificar a manutenção do contrato de concessão), a solução que melhor atenda ao interesse público (que deve prevalecer) será obtida a partir de um terceiro juízo, o de ponderação – tomando-o como procedimento racional que considere os interesses jurídicos envolvidos, por meio do postulado da proporcionalidade.

De se destacar que tal ponderação não levará em conta razões ligadas ao interesse defensivo e individual do concessionário em não ser sancionado. A essa altura, tal questão já estaria superada, pois o terceiro juízo já pressupõe o cabimento da medida sob o prisma do juízo sancionador. Nesse momento, a avaliação a ser feita é se a aplicação da justa sanção não subjugará indevidamente direitos e interesses outros, estranhos à particular condição do concessionário.

Nesse sentido, entendemos que nada impede que o poder concedente, quando cabível, adote as medidas necessárias ao exercício do juízo sancionador, ciente de que dele não poderá resultar automaticamente a decretação da caducidade. Essa talvez seja, por exemplo, a razão pela qual o TCU vem pressionando a ANTT para que esta adote as providências processuais necessárias à aferição de infrações passíveis de punição com a caducidade,[70] determinando até mesmo a apuração de responsabilidades dos agentes públicos por omissão na tarefa punitiva.[71]

A questão delicada reside, repetimos, no exercício do juízo gerencial e sua eventual sobreposição ante o juízo sancionador. Não raro, os casos concretos se situam na chamada zona de penumbra,[72] sendo exigível dos órgãos de controle e do próprio Poder Judiciário certa deferência às escolhas da Administração.[73] Tão maior será essa deferência quanto mais intenso for o exercício argumentativo do poder concedente na motivação[74] do ato – abrangendo, inclusive, a complexidade técnica envolvida – e quanto maior for o “lastro de legitimação democrática” do ato – seja pela natureza do cargo da autoridade competente para a prática do ato,[75] seja pelo nível de participação dos administrados no procedimento que antecedeu o ato.[76]

Diante do que dissemos até aqui, parece-nos equivocado afirmar aprioristicamente, com base apenas na literalidade do art. 38, caput e § 1º, da Lei nº 8.987/1995, que a decretação da caducidade é ato que pressupõe apreciação amplamente discricionária. A margem de indeterminação reservada no plano legal para a necessária apreciação in concreto por parte do administrador termina por ser afunilada no exercício do próprio critério que o poder concedente deve obedecer, mais especificamente no exercício do juízo sancionador e do juízo gerencial, que, a partir das circunstâncias fáticas concretas, terminará também por reduzir os espaços de indeterminação.

Com essas reflexões, sustenta-se que, diferentemente do que se dá no processamento das sanções administrativas comuns, a decisão a respeito da caducidade guarda um ônus argumentativo maior para o administrador. Para além do juízo estritamente sancionador, o poder concedente, se verificar o cabimento dessa sanção, deverá motivar sua decisão também pelo exercício do juízo de gestão do serviço público e, ao fim, pela ponderação entre as razões eventualmente conflitantes, resultantes das duas primeiras avaliações. O princípio da motivação ganha, portanto, no tema da caducidade, uma roupagem mais rigorosa.

Por fim, também o princípio da isonomia deve ser utilizado sob uma perspectiva mais cautelosa, uma vez que é tolerável a coexistência de distintas decisões sobre a decretação da caducidade mesmo em idênticas situações de inadimplência por parte das concessionárias, desde que tal distinção se dê não em função do exercício do juízo sancionador – e seus critérios de gravidade e lesividade da conduta, culpabilidade e outros –, mas em razão do juízo de gestão – isto é, das circunstâncias concretas da prestação do serviço público em cada caso (estranhas ao regime repressivo) – e da ponderação exercida entre os interesses que submergirem dessas duas avaliações.

Se, no entanto, também as circunstâncias fáticas consideradas no juízo de gestão forem semelhantes, poder-se-á invocar, aí sim, o princípio da isonomia e a ideia de justa expectativa de um tratamento equânime e impessoal da administração junto aos concessionários, conforme a já citada Teoria dos Precedentes Administrativos.

Nesse aspecto, ganha ainda mais relevância a obediência ao itinerário argumentativo ora sugerido, que deve integrar a motivação da decisão: quanto maior for a clareza argumentativa no exercício dos três juízos na ordem proposta, menos sinuosa e discutível será a identificação das semelhanças e distinções entre um determinado caso e os precedentes administrativos.

Das digressões acima, parece-nos que o iter racional descrito neste tópico é, enfim, o critério que mais se amoldaria ao ordenamento jurídico brasileiro e à própria natureza jurídica híbrida da caducidade – isto é, aos conceitos jurídico-positivos e lógico-jurídicos envolvidos no tema.

Com isso, constatamos que é de fundamental importância a regulamentação de um procedimento próprio e especial para a decretação da caducidade (inexistente até o momento da conclusão deste artigo) que possibilite, em sua instrução, a construção dos fundamentos necessários ao exercício de cada um dos juízos mencionados no momento do ato decisório, viabilizando decisões informadas, devidamente motivadas e dotadas da clareza necessária – sem espaços para o arbítrio, portanto.

6. Conclusão

Ao longo deste trabalho, tentamos expor a caducidade sob diversas perspectivas, analisando a evolução do tema no direito positivo, o tratamento que lhe tem sido dado no âmbito das concessões rodoviárias federais e suas perspectivas regulatórias, bem como apresentando algumas reflexões teóricas a respeito do assunto, como tentativa de dissecar e esclarecer o itinerário racional ideal que o poder concedente deve seguir para formar sua decisão.

Nesse trilho, reconhecemos que a caducidade é instrumento pouco utilizado nas concessões rodoviárias federais, em razão dos mais diversos impactos negativos que seu processamento e decretação causam para poder concedente, concessionárias e usuários. Ainda assim, a frustração recente na execução de concessões rodoviárias federais despertou a atenção de todos para essa espécie de extinção contratual, impulsionando a busca por uma regulação mais detalhada e efetiva, especialmente quanto ao rito administrativo a ser observado para a apreciação do cabimento dessa penalidade em cada caso concreto.

É desse contexto que exsurge a relicitação como alternativa consensual para solucionar situações de impasse em concessões nas quais já se tenha instalado um ambiente de grave inadimplência por parte das concessionárias. Tal opção, no entanto, não exaurirá por completo a potencial aplicação da caducidade – seja porque se restringe aos projetos qualificados no PPI, seja porque é impositiva a retomada dos processos para a decretação da caducidade das concessões se a relicitação não despertar o interesse de outros concorrentes dentro do prazo estabelecido em lei.

A partir, então, do exame da legislação, da jurisprudência e da própria experiência administrativa a respeito da caducidade, com foco especial nas concessões rodoviárias federais, rascunhamos algumas percepções de ordem teórica. Nesse exercício, constatamos que a caducidade é sanção e, como tal, atrai a aplicação de todo o regime de direito administrativo sancionador. De outro lado, reconhecemos que se trata de sanção de natureza instrumental, situada em atividade prestacional, caracterizando-se também como ato que integra e implica a própria gestão dos serviços públicos. Consiste, portanto, em elemento de natureza jurídica híbrida e, nesse caso, com dupla finalidade.

Tomando a constatação acima como premissa, concluímos que o critério que se exige do poder concedente na aplicação da caducidade pressupõe o exercício de um triplo juízo: primeiro, um juízo sancionador; segundo, uma avaliação gerencial do serviço público materialmente considerado e, por fim, a ponderação entre os resultados dos dois primeiros, se opostos.

Com base nessas reflexões, chegamos a algumas proposições que devem orientar o raciocínio a ser construído no processo decisório relativo à caducidade e compor a motivação do ato. E constatamos, por fim, ser de fundamental importância a regulamentação de um rito administrativo próprio para a caducidade, que possa fornecer ao administrador os elementos necessários para a motivação de sua decisão, obedecendo ao critério que o direito exige.

7. Referências

ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Direito dos serviços públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.

FREIRE, André Luiz. O regime jurídico de direito público na prestação de serviços públicos por pessoas privadas. São Paulo: Malheiros, 2014.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2010.

VILLELA, Renata Rocha. A extinção dos contratos de concessão por caducidade. Consultor Jurídico. 24 abr. 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-abr-24/renata-rocha-extincao-contratos-concessao-caducidade>. Acesso em: 10 jun. 2020.

[1] VILLELA, Renata Rocha. A extinção dos contratos de concessão por caducidade. Consultor Jurídico. 24 abr. 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-abr-24/renata-rocha-extincao-contratos-concessao-caducidade>. Acesso em: 10 jun. 2020.

[2] Sabe-se que “caducidade” é palavra polissêmica no jargão jurídico. É comum sua utilização como sinônimo até mesmo de “decadência” ou “decaimento” de direito, isto é, a perda de direito pelo transcurso do prazo sem que o seu titular o tenha exercido, regulada principalmente no Código Civil. O exame que interessa a esse trabalho, no entanto, versa somente sobre a caducidade tida como modo de extinção de situações jurídicas entre particulares e a Administração.

[3] Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1930-1939/decreto-21111-1-marco-1932-498282-publicacaooriginal-81840-pe.html>. Acesso em: 18 jun. 2020.

[4] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D24643.htm>. Acesso em: 17 jun. 2020.

[5] MS 1.393 (0000165-69.1950.0.01.0000), rel. Min. Barros Barreto, julgamento encerrado em 14.01.1952, DJ 15.05.1952; MS 3.839 (0000197-64.1956.0.01.0000), rel. Min. Ary Franco, julgamento encerrado em 02.01.1957, DJ 11.07.1957.

[6] MS 4.473 (0000031-95.1957.0.01.0000), rel. Min Ary Franco, julgamento encerrado em 18.09.1957, DJ 21.11.1957.

[7] Disponível em: <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-1985-29-janeiro-1940-412009-publicacaooriginal-1-pe.html>. Acesso em: 15 jun. 2020.

[8] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del0227.htm>. Acesso em: 15 jun. 2020.

[9] MS 20.203, rel. Min Moreira Alves, julgamento encerrado em 12.09.1979, DJ 09.11.1979.

[10] “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado.”

[11] Hipóteses em que a rescisão se caracteriza como sanção administrativa. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e contratos administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 1.019.

[12] Tais como (i) a possibilidade de proibir a participação em licitações em função de anterior decretação de caducidade (art. 90); (ii) algumas das hipóteses de decretação de caducidade – reestruturação societária sem a anuência prévia da agência ou decretação de falência (art. 114, I), bem como cessão ou transferência irregular do contrato (art. 114, II); (iii) a garantia de ampla defesa à concessionária (art. 114, § 2º).

[13] Disponíveis em: <http://www.antt.gov.br/rodovias/Concessoes_Rodoviarias/Index.html>. Acesso em: 15 jun. 2020.

[14] Disponível em: <http://www.antt.gov.br/rodovias/Concessoes_Rodoviarias/Historico.html>. Acesso em: 15 jun. 2020.

[15] Acórdão 738/2017. Acessível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A738%2520ANOACORDAO%253A2017/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=67169290-aece-11ea-827d-57b3395d3507>. Acesso em: 22 jul. 2020.

[16] A Ação Civil Pública 0178266-29.2017.4.02.5106, em trâmite perante a 2ª Vara Federal de Petrópolis. Informações disponíveis em: <http://www.mpf.mp.br/rj/sala-de-imprensa/noticias-rj/mpf-quer-caducidade-do-contrato-de-concessao-da-br-040-diante-de-inexecucao-contratual-e-paralisacao-das-obras-da-nss-pela-concer>. Acesso em: 15 jun. 2020.

^[17] Disponível em: <http://www.antt.gov.br/salaImprensa/noticias/arquivos/2018/07/Concer_e_Transnordestina_tem_processos_instaurados_na_ANTT.html>. Acesso em: 15 jun. 2020.

[18] Acórdão 2.644/2019. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A2644%2520ANOACORDAO%253A2019/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=a9633330-aed1-11ea-9220-a5cb47077b4e>. Acesso em: 15 jun. 2020.

[19] Muitas delas publicamente reconhecidas pelo então Diretor Geral da ANTT, Mário Rodrigues Júnior. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/comissoes/reuniao?0&reuniao=8329&codcol=59>. Acesso em: 15 jun. 2020.

[20] Essa situação de desequilíbrio foi igualmente reconhecida pelo ex-Diretor Geral Mário Rodrigues Júnior, na mesma oportunidade. Ele chegou a admitir, naquela ocasião, que o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro das concessões seria a solução mais adequada, em oposição à extinção dos contratos.

^[21] Ação nº 1023220-63.2019.4.01.3400, em trâmite perante a 3ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal.

[22] Disponível em: <https://www.agenciainfra.com/blog/justica-impede-antt-de-punir-concessionaria-por-falta-de-decisao-sobre-pleito-de-reequilibrio/>. Acesso em: 15 jun. 2020.

[23] Disponível em: <http://www.msvia.com.br/resources/files/misc/72bc50a5da1f47d7bffa7f64bfb8e769_msvia-fr-antt-cobranca-da-tarifa-msvia-00h00-01-12-2019.pdf>. Acesso em: 14 jun. 2020.

[24] Agravo de Instrumento nº 0002451-66.2019.4.01.0000, em trâmite perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região.

[25] Mandado de Segurança nº 1002390-47.2017-4.01.3400, ajuizado perante a Justiça Federal do Distrito Federal.

[26] Disponível em: <http://www.antt.gov.br/rodovias/Concessoes_Rodoviarias/Galvao_BR-153/Index.html>. Acesso em: 12 jun. 2020.

[27] Acórdão 1.116/2017. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A1116%2520ANOACORDAO%253A2017/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=9f955210-af27-11ea-8773-f7a23bb9ddc5>. Acesso em: 21 jul. 2020.

[28] Citamos os exemplos das concessões da BR-060, BR-153 e BR-262/DF/GO/MG (disponível em: <https://s3.amazonaws.com/mz-filemanager/c544de26-0715-4600-99da-fca65b96d961/4d1b0c7e-a737-4632-9108-4723149cb3d6_20200413%20-%20Fato%20Relevante%20-%20Relicita%C3%A7%C3%A3o%20Concebra.pdf>); da BR-163/MS (disponível em <http://www.msvia.com.br/resources/files/misc/d4ed01f1694b4ea29779b41fb9f86415_fato-relevante-relicitacao.pdf>) e da BR-040/DF/MG (disponível em <http://via040.com.br/pages/vamosaosfatos>). Acessos em: 15 jun. 2020.

[29] Disponível em: <http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-n-10.248-de-18-de-fevereiro-de-2020-244044412>. Acesso em: 18 jun. 2020.

[30] Tal característica tem produzido bons resultados na redução de litígios também em outros setores. Veja-se, a título ilustrativo, o rumoroso caso da concessão do Aeroporto de Viracopos. A concessionária, que se encontra em recuperação judicial, chegou a obter em primeira instância decisão liminar que impedia a ANAC de dar andamento ao processo sancionador. A questão chegou até o STJ, mas terminou superada pela composição entre as partes, motivada, em muito, pela adesão da concessionária à relicitação (Recurso Especial 1.828.901).

[31] Disponível em: <https://www.correiodoestado.com.br/cidades/agencia-prefere-negociar-a-romper-com-concessionaria/368458>. Acesso em: 15 jun. 2020.

[32] Informações disponíveis em: <https://participantt.antt.gov.br/Site/AudienciaPublica/VisualizarAvisoAudienciaPublica.aspx?CodigoAudiencia=398>. Acesso em: 13 jun. 2020.

[33] Úteis são as lições do professor Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito dessas hipóteses de autocontenção legislativa (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 999-1.001).

[34] Vale lembrar que a usualmente denominada discricionariedade é sempre relativa, sendo que, no plano legal, o mesmo ato que pressuponha alguma margem de apreciação discricionária, pode comportar diversos outros aspectos de apreciação vinculada (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 1.017).

[35] Ibidem, p. 877.

[36] “Consiste a sanção administrativa, portanto, em um mal ou castigo, porque tem efeitos aflitivos, com alcance geral e potencialmente pro futuro, imposto pela Administração Pública, materialmente considerada, pelo Judiciário ou por corporações de direito público, a um administrado, jurisdicionado, agente público, pessoa física ou jurídica, sujeitos ou não a especiais relações de sujeição com o Estado, como consequência de uma conduta ilegal, tipificada em norma proibitiva, com uma finalidade repressora ou disciplinar, no âmbito de aplicação formal e material do Direito Administrativo” (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019).

[37] Ibidem, p. 112.

[38] Embora a questão não seja o objetivo principal desse artigo, parece-nos importante pontuar uma aparente contradição na posição do autor, que admite a integração das sanções disciplinares a seu conceito de sanções administrativas (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 145). Assim como estas, as sanções contratuais se inserem no bojo de relações de sujeição especial, não havendo razão clara para a distinção de tratamento proposta pelo autor.

[39] VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema de direito positivo. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2010, p. 1-17.

[40] Aqui, evidentemente, usamos “sanção” no sentido de “pena”, na terminologia kelseniana mais estrita, e não no sentido amplo de consequente jurídico (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 121-124).

[41] Para fins conceituais, é juridicamente indiferente o eventual efeito subjetivo da medida aflitiva materializada pela sanção. A caducidade, portanto, não deixará de se caracterizar como sanção mesmo que, dadas as circunstâncias de um determinado caso concreto, o concessionário entenda que essa forma de ruptura contratual lhe é mais vantajosa que a própria continuidade do contrato. Nesse sentido: OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 99-100.

[42] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 879-888.

[43] Lei nº 8.666/1993 (art. 78, I a XI), Lei nº 8.987/1995 (arts. 27 e 38) e Lei nº 9.472/1997 (arts. 82, 87, 114, 137, 140 e 173).

[44] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 112.

[45] Ibidem, 102-104.

[46] Esses princípios vêm sendo prestigiados pelo legislador, nos termos do art. 38, § 2º, da Lei nº 8.987/1995, bem como pelos tribunais superiores – ainda que nos casos concretos dos julgados encontrados não se tenha verificado a violação a tais princípios (STF – MS 25.787 (0000135-70.2006.0.01.0000), rel. Min Gilmar Mendes, julgamento encerrado em 08.11.2006, DJ 17.11.2006; STJ – MS 10.356/RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgamento encerrado em 02.09.1999, DJ 29.11.1999).

[47] Veja-se, por exemplo, a dicção do art. 5º, II, da Lei nº 11.079/2004, segundo a qual as penalidades fixadas em contrato devem ser proporcionais à gravidade da falta contratual e das obrigações assumidas, bem como a previsão do art. 22, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que impõe seja considerada, na aplicação da sanção, a gravidade da infração.

[48] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 879-888; OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 169.

[49] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 893.

[50] Veja-se, nesse sentido, o art. 66 da Lei nº 10.233/2001.

[51] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 117.

[52] ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Direito dos serviços públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 570-572.

[53] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 448.

[54] Lei nº 9.784/1999: “Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (…) II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções (…)”.

[55] Suspeitamos que a sanção contratual seja um exemplo típico de intercambialidade das técnicas administrativas, tomando-a como técnica própria da chamada atividade ordenadora inserida no âmbito da atividade prestacional (serviços públicos). Parte da doutrina, no entanto, entende que se trata de mera utilização de um “instrumento técnico-jurídico geral do direito administrativo”, uma vez que o ato administrativo sancionador não se confundiria com a “atividade do poder de polícia”. A questão varia conforme a delimitação que seja adotada para esses conceitos (“sanção administrativa”, “poder de polícia”, “atividade ordenadora” etc.) e demanda um exame particular, cuja amplitude extrapola o objetivo deste artigo (FREIRE, André Luiz. O regime jurídico de direito público na prestação de serviços públicos por pessoas privadas. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 93 a 97; OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 106-110).

[56] FREIRE, André Luiz. O regime jurídico de direito público na prestação de serviços públicos por pessoas privadas. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 353 a 355.

[57] ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Direito dos serviços públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 505-530.

[58] Ibidem, p. 336.

[59] Ibidem, p. 347-251

[60] Bom exemplo desse caráter instrumental é a possibilidade da substituição consensual de potenciais penalidades, especialmente a multa, por medidas compensatórias que incluam obrigações inicialmente não previstas na concessão. No âmbito da ANTT, essa técnica foi regulamentada inicialmente pela Resolução nº 442/2004, posteriormente pela Resolução nº 5.083/2016 e hoje é regida pela Resolução nº 5.823/2016; e vem sendo largamente utilizada no âmbito das concessões rodoviárias federais. Disponível em: <http://www.antt.gov.br/rodovias/Termos_de_Ajuste_de_Conduta/TAC__Multas.html>. Acesso em: 14 jun. 2020.

[61] Sempre em decisão motivada, conforme art. 50, I, da Lei nº 9.784/1999.

[62] Cite-se mais uma vez a posição do Supremo Tribunal Federal no caso do no MS 4.473. A Corte, tratando à época da aplicação do Código de Águas, sinalizou o entendimento de que não haveria, para a Administração, liberdade de escolha entre a encampação e a caducidade e concedeu a segurança para repudiar a decretação da caducidade fora das hipóteses de seu cabimento, garantindo-se a prévia indenização ao particular.

[63] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 1.011-1.015.

[64] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 65-70.

[65] Geralmente, não ocorre nas concessões rodoviárias federais.

[66] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 220.

[67] Tanto assim é que se admite espaço para soluções consensuais a exemplo do que ocorre na relicitação.

[68] GONÇALVES, Pedro. A concessão de serviços públicos. Coimbra: Livraria Almedina, 1999, p. 342. Apud ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Direito dos serviços públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 568.

[69] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.

[70] Acórdão 2.803/2009, Acórdão 2.253/2015, Acórdão 2.644/2019 e Acórdão 2.876/2019. Disponíveis em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/pesquisa/acordao-completo>. Acesso em: 14 jun. 2020.

[71] Acórdão 2.533/201. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/pesquisa/acordao-completo.> Acesso em: 14 jun. 2020.

[72] CARRIÓ, Genaro. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1972, p. 31-32. Apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 1.003.

[73] Não se pode ignorar que a relicitação termina por se apresentar como uma saída alternativa para evitar as polêmicas institucionais muito comuns em casos “fronteiriços”, sobretudo aqueles que envolvem decisões que impactam a movimentação de vultosos recursos públicos.

[74] Lei nº 9.784/1999: “Art. 50 (…) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”

[75] Das reflexões de Celso Antônio Bandeira de Mello, podemos extrair a importância de os demais poderes respeitarem certos limites, tanto no adensamento semântico ou redução excessiva do nível de abstração da previsão legal (caso do Poder Legislativo), quanto no exercício do controle dos atos administrativos (caso do Poder Judiciário e também do Poder Legislativo, por meio do TCU, por exemplo), sob pena de esvaziamento da própria razão de ser do poder executivo (Curso de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 998).

[76] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 253-256.

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