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É de rejeitar-se a tese da soberania nacional?

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REVISTA FORENSE 152

SOBERANIA NACIONAL

Revista Forense

21/07/2022

REVISTA FORENSE – VOLUME 152
MARÇO-ABRIL DE 1954
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Francisco Mendes Pimentel
Estevão L. de Magalhães Pinto,

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 152

CRÔNICA

Rui Barbosa e a técnica da Advocacia – Rubem Nogueira

DOUTRINA

Direito de propriedade, sua evolução atual no Brasil – Caio Mário da Silva Pereira
É de rejeitar-se a tese da soberania nacional? – A. Machado Paupério
Direito comparado, sua realidade e suas utopias – Paulo Dourado de Gusmão
Idéias gerais para uma concepção unitária e orgânica do processo fiscal – Rubens Gomes de Sousa
Do aspecto jurídico-administrativo da concessão de serviço público – Osvaldo Aranha Bandeira de Melo
Da responsabilidade civil do Estado por atos do Ministério Público – Lafayette Pondé
A extradição – Anor Butler Maciel

PARECERES

Serviços públicos – Intervenção na Ordem Econômica – Sociedade de economia mista – Imunidade fiscal – Banco da Amazônia – Aliomar Baleeiro
Magistrado – Irredutibilidade de vencimentos – Gratificação adicional – Aposentadoria – M. Seabra Fagundes
Sigilo de correspondência – Telegramas – Exame por agentes fiscais – Carlos Medeiros Silva
Enfiteuse e arrendamento – Distinção – Temporariedade decorrente de cláusula contratual – Orlando Gomes
Títulos em branco – Nota promissória – Aval – Falsidade ideológica – João Eunápio Borges
Compra e venda do parto de animais de cria – Antão de Morais
Ação de recuperação de títulos ao portador emitidos pela União – Competência – Descumprimento das ordens judiciais pelo Executivo – Jorge Alberto Romeiro
Ato administrativo – Autorização ou licença – Revogação – J. Guimarães Menegale

NOTAS E COMENTÁRIOS

A prescritibilidade da ação investigatória de filiação natural – Alcides de Mendonça Lima
Inviolabilidade do lar – Sanelva de Rohan
Os aumentos de capital e o direito dos portadores de ações preferenciais – Egberto Lacerda Teixeira
As sociedade de economia mista e as emprêsas públicas no direito comparado – Arnold Wald
Locação total e locação parcial – Eduardo Correia
Conceituação do arrebatamento como crime contra o patrimônio – Valdir de Abreu
Os quadros de carreira e a equiparação salarial – Mozart Vítor Russomano
A situação dos parlamentares que se afastam de seus partidos – Nestor Massena

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

LEGISLAÇÃO

LEIA:

SUMÁRIO: A teoria alemã e a teoria francesa. A tese da soberania nacional e sua tendência à ilimitação. Limitação da soberania. CARRÉ DE MALBERG e RIPERT. As exigências do bem comum. LE FUR, HAURIOU, RENARD, DELOS. A personalidade moral dos grupamentos sociais e a função de governar. O titular do poder. A soberania como “competência”. SCELLE e os direitos da minoria. O que há de verdade no ideal político democrático. Como entender-se a fórmula: “a soberania reside na Nação”. ESMEIN e LAFERRIÈRE. ORLANDO. Incapacidade do povo para exercer os poderes próprios do Estado. A soberania do povo como poder de participação e de contrôle. O direito de sufrágio e SANTO TOMÁS DE AQUINO. Exigências da democracia. FERRERO. A democracia como meio de realização do bem comum.

Sobre o autor

A. Machado Paupério, Docente da Fac. Nacional de Direito da Universidade do Brasil

DOUTRINA

É de rejeitar-se a tese da soberania nacional?

A teoria alemã e a teoria francesa

Duas teorias principais e antagônicas existem, como sabemos, no plano da soberania – a teoria alemã e a teoria francesa.

A primeira, oriunda da doutrina dos filósofos panteístas que, divinizando o Estado, se chamaram SPINOZA, SCHELLING, HEGEL, etc., está modernamente vazada em linguagem jurídica através das penas brilhantes de IHERING, JELLINEK e LABAND, sobretudo. Para tal teoria, os governantes, em vez de representantes, são meros órgãos do Estado, a quem cabe, inteiramente, a soberania.

A segunda proclama a soberania da Nação e tem, talvez, por intuito implícito; conseguir a limitação do Estado pelo Direito. Baseada em ROUSSEAU, acredita que os representantes da Nação sejam os detentores do poder encarnado pela vontade geral. Esta, porém, sendo todo-poderosa, coloca-se em contradição com a limitação do Estado pelos direitos individuais pregada por essa teoria. Tais direitos, proclamados solenemente em 1789 e repetidos invariàvelmente em quase tôdas as Constituições modernas, não encontram base estável no princípio da soberania nacional.

Talvez, por isso, ciosa como é dos direitos intangíveis da pessoa humana, não aplaudiu a Igreja a tese da soberania nacional. A encíclica. Diuturnum, do grande papa LEÃO XIII, expendeu, nesse assunto, a voz oficial da Cristandade.

A tese da soberania nacional e sua tendência à ilimitação

Apesar de largamente difundida e de ser a base dos Estados democráticos contemporâneos, não pode a tese da soberania nacional deixar de revestir-se de forte teor absolutista.

A soberania, nacional, expressa pela opinião pública, tem necessàriamente que manifestar-se por intermédio da maioria, a quem cabe a elaboração da lei. Mas já aqui se exprime claramente a imensa contradição do sistema com os direitos individuais da minoria, que é mister também respeitar.

Por isso, à noção da soberania nacional opôs-se a do primado do humano e a do primado do bem comum, verdadeiras constantes do pensamento da filosofia perene.

Limitação da soberania. CARRÉ DE MALBERG e RIPERT

Muitos autores franceses limitaram, sem dúvida, a soberania, mas não entreviram a única base estável para essa limitação.

Assim o fêz, por exemplo, o grande Prof. CARRÉ DE MALBERG, que, com ligeiros desenvolvimentos pessoais, acaba defendendo e justificando, por sua conformidade aos fatos, a teoria da autolimitação, de JELLINEK. A moral social, que não chega a ser Direito, passa a ser a única limitação do Estado.

Na esteira dêsse pensamento cabe colocar também o nome do Prof. RIPERT, que encabeça não pequena escola, para a qual não há regra de Direito fora do Direito positivo, entendido êste como o Direito sancionado por intermédio de preceitos de coação organizada, exclusivos do Estado.

Para êsses autores, o Estado é sempre submetido às regras da Moral social, nome, talvez, com que se apresenta o Direito natural, aceito por outros.

A Moral, porém, não obriga senão em consciência, no fôro interno. Polìticamente, portanto, é de todo insuficiente para limitar a ação do Estado.

Por serem as regras de Direito público, interno ou internacional, absolutamente necessárias ao bem comum nacional ou internacional, é que necessitam elas das garantias coercitivas que são o critério exterior da própria regra de Direito.

Nas mesmas críticas que as anteriores, incide a doutrina de KELSEN, para quem não cabe ao jurista perquirir o fundamento do Direito. Em razão das situações sociais de fato, não há criticar-se o Direito positivo.

As exigências do bem comum. LE FUR, HAURIOU, RENARD, DELOS

Partindo das exigências do bem comum, alguns autores admitem que o Estado está submetido não só à Moral como ao Direito. Para êstes, o Estado continua a ser uma pessoa moral, titular do direito de soberania. É a posição do grande internacionalista Prof. LOUIS LE FUR.

Dessa doutrina aproximaríamos a dos institucionalistas, tendo à frente o sempre lembrado HAURIOU, além de RENARD, DELOS, etc.

A instituição, como sabemos, é, no fundo, uma ordem jurídica natural, que tende a objetivar um certo fim social.

A personalidade moral dos grupamentos sociais e a função de governar

Se a lei, o contrato, o casamento, a família, o Estado, etc., são instituições, nem tôdas dispõem de personalidade, apanágio apenas dos agrupamentos sociais.

RENARD, para quem a instituição é uma realidade, nega a personalidade jurídica dos grupos sociais, para êle verdadeira ficção, ou melhor, um meio da técnica jurídica próprio para sistematizar a proteção dos fins sociais. Em posição antagônica, porém, nesse sentido, HAURIOU e DELOS defendem a personalidade moral como uma realidade sociológica, que constitui, por assim dizer, a base da personalidade jurídica.

A personalidade jurídica dos grupamentos sociais aparece, porém, sem dúvida, hoje, como um mero procedimento de técnica jurídica. Essa é não só a opinião de SALEILLES, como a de MICHOUD, a de GENY, a de H. BERTHÉLEMY, etc. (v., respectivamente, “De la personnalité jurídique”, “Théorie de la personnalité morale”, “Méthode d’interpretation et sources en Droit privé positif”, “Traité de Droit administratif”).

Não temos dúvida de que a idéia de personalidade moral, além de não envolver senão uma ficção, traz ao Direito perigos apreciáveis, por diluir, sobretudo, a responsabilidade dos homens que, de fato, são os únicos realmente investidos da função de governar.

O Estado não é, por isso, uma pessoa titular da soberania. Os governantes é que são, de fato, os titulares do poder no Estado, poder que se justifica pela razão tão-só de ser indispensável para promover o bem comum.

O problema que se nos apresenta então é o de que sejam os governantes designados de modo que apresentem as aptidões próprias e necessárias a descobrir e a promover o autêntico bem comum, haja ou não resistência de qualquer natureza.

Abstratamente, a soberania não é mais do que uma competência, do que um poder conferido a alguém para o desempenho de uma função social.

SCELLE, em seu “Précis de Droit des gens”, discutindo a origem do poder, filia-se, entre muitos outros, a êsse ponto de vista, sempre, explícita ou implìcitamente, defendido pelo grande LEÃO XIII.

Tem razão LE FUR quando, no prefácio a um dos livros de DELOS, insiste na idéia de um direito institucional, que encontra seu fundamento objetivo em um bem social, natural, exterior, transcendente aos membros do grupo.

Naturalmente, o Direito, como tôda e qualquer ciência, será sempre construído e praticado por homens. E nesse sentido, como adverte o grande internacionalista, pode um homem ter melhor e maior visão que o povo inteiro.

Por isso, conclui o eminente mestre, não é possível aceitar, de modo absoluto, a preeminência da vontade da maioria sôbre a da minoria em Direito interno ou talvez a da Sociedade das Nações sôbre a dos Estados-Membros.

Há, sem dúvida, um fundo de verdade no ideal político democrático, mas êste não é a soberania absoluta do Número, como reconhece LOUIS LE FUR, mas, antes, sim o direito de cada cidadão participar na formação da vontade comum.

O povo, como lembra JEAN DABIN (v. “Doctrine générale de l’État”, pág. 171), se tem qualidade para escolher os depositários do poder, ou melhor, para designar as pessoas a quem caberá o encargo de governar, não é, de direito, o soberano. Pela escolha do povo, o soberano, como diz LEÃO XIII, é designado mas jamais os direitos da soberania são conferidos (ibidem, pág. 172). A tarefa governamental exige competência de tal modo universal e especial que não pode caber, de pleno direito, ao povo (ibidem, pág. 179).

Deve-se então rejeitar o como da soberania nacional?

Não temos dúvida em afirmar que sim, como construção jurídica. Aliás, é de rejeitar-se igualmente qualquer outra construção jurídica que faça residir a soberania no direito de preceituar. Mas não temos dúvida também de que a fórmula “a soberania reside na Nação” pode ser compreendida de maneira diferente.

É o que muitos autores, mesmo franceses, já vêm admitindo. Seja-nos lícito lembrar aqui os judiciosos argumentos de JULIEN LAFERRIÈRE, que em livro atual e opulento (v. “Manuel de Droit Constitutionnel”, 2ª ed., Paris, 1947) defende claramente os princípios que vimos esposando.

Como entender-se a fórmula: “a soberania reside na Nação”. ESMEIN e LAFERRIÈRE. ORLANDO

Sabemos que o que é estabelecido no interêsse de todos, deve ser, em geral, tanto quanto possível, regulado por todos, como lembra razoàvelmente ESMEIN.

Sem dúvida nenhuma, é idéia vencedora no mundo contemporâneo a de que a soberania, por ter sua origem no povo, deve por êle ser exercida. Como expressão constitucional do fato democrático, a idéia da soberania nacional exprime uma verdade.

Poucos são os Estados atuais que negam a idéia da soberania nacional. Entre êstes estão talvez apenas o Japão, que afirma a origem teocrática do poder, incarnado no imperador, e o Liechtenstein, que, em sua Constituição de 1921, art. 17, diz expressamente: “O príncipe é o soberano do Estado”.

A maioria, porém, dos Estados seguiu o exemplo da Constituição francesa de 1791, para quem a própria revisão constitucional, feita pela Assembléia, não estava sujeita à sanção real.

No fundo, entretanto, a soberania é, jurìdicamente, do Estado, embora do povo sob o aspecto social.

Para ORLANDO, consiste na afirmação da personalidade jurídica do Estado e na fonte de sua capacidade geral de direito e se constitui de três precípuos elementos: o Estado, a quem ela pertence; a consciência jurídica da comunidade, sôbre a qual repousa; o govêrno por meio do qual se traduz em ato (v. ORLANDO, “Principii di Diritto Costituzionale”, 6ª ed., Florença, 1912, pág. 59).

Nos Estados democráticos o povo participa da soberania. E participará tanto mais quanto maior capacidade moral e intelectual puder alcançar.

O povo, porém, não é o único soberano, nem exclui, por isso, a soberania do Estado.

Cabe a soberania a quem preceitua, a quem delibera.

Ora, é sabido que em quase a totalidade dos ordenamentos estatais a soberania pertence, em grande parte, ao Estado e só em pequena e limitada dose ao povo. E os poderes de que o Estado é investido procedem sobretudo da Lei e do Direito e não pròpriamente do povo.

Incapacidade do povo para exercer os poderes próprios do Estado

O povo é, via de regra, incapaz para exercer os poderes próprios do Estado, que exige moralidade, competência e espírito público.

O Estado moderno marcha, sem dúvida, para uma participação cada vez maior do povo em sua soberania.

E como nos Estados monárquicos, como assinala o grande publicista italiano G. BALLADORE PALLIERI (v. “Diritto Costituzionale”, 2ª ed., Milão, 1950, pág. 80), é costume denominar-se soberano o chefe do próprio Estado, nada impede na República democrática denominar-se soberano o povo, para com isso indicar-se a relevante importância que nela tem a vontade popular, a influência que tem esta em tôda a vida do Estado e o respeito que a ela devem os governantes.

O direito de crítica ao govêrno não pertence aos sujeitos ut singuli, como nota DABIN (ob. cit., págs. 136 e seg.), mas é reservado nos Estados democráticos ao povo, chamado a participar da autoridade governamental, do modo regulamentado pela lei nacional.

Nessa participação é que se resume a garantia do povo: o govêrno do Estado condiciona-se de tal maneira que o perigo de êrro se reduz de muito, pelo menos.

É nesse sentido que se pode aceitar a “soberania de participação e de contrôle”, própria do povo, de que nos fala HAURIOU, dentro da sua clássica divisão dicotômica do poder soberano, bifurcado em poder minoritário e poder majoritário, aquêle próprio das elites governamentais e êste próprio do eleitorado.

Numerosos são os procedimentos políticos instituídos para objetivar a participação do povo na soberania do Estado. Entre êles, é principal o da eleição dos governantes de tempos em tempos.

Ao lado dêsse sistema, dito de responsabilidade indeterminada, vai-se vulgarizando hoje o do referendum e de outros institutos, também ditos de responsabilidade determinada.

É preciso que o Estado não negue ao povo tal direito de participação e de contrôle, justamente para evitar que aquêle enverede pelo caminho da resistência passiva, da resistência ativa e da própria insurreição.

O direito de sufrágio e SANTO TOMÁS DE AQUINO

Não negamos que SANTO TOMÁS DE AQUINO, em quem ainda hoje se continuam a abeberar os autores cristãos, tenha julgado como melhor forma de govêrno a monarquia, pois só ela, como acentua êle, mais do que nenhum outro regime, assegura a unidade de govêrno, tão necessária aos povos (v. SANTO TOMÁS, “De Regimine Principum”, I, cap. II).

Quando SANTO TOMÁS, porém, fala de monarquia, refere-se, antes de mais nada, à monarquia eletiva.

É preciso e oportuno dar ao povo o direito de sufrágio e de elegibilidade, possibilitando-lhe o exercício das funções públicas, reconhece o grande Doutor Angélico. Mas, insiste de outro lado, é mister que o povo esteja à altura de compreender e de desejar o bem comum.

Como diz PERRIER (v. “Cité Chrétienne”, Friburgo, 1949, págs. 148 e seg.), SANTO TOMÁS inspira-se, com matizes próprios embora, não só em ARISTÓTELES, que prega a necessidade da cooperação de todos na manutenção do Estado, como em POLÍBIO e em CÍCERO, que focaliza no “De República” o govêrno misto objetivado nas instituições políticas de sua época.

Sabe-se, como diz o Angélico, pela longa experiência dos povos, que é mais fácil suportar pesados encargos impostos pela comunidade dos cidadãos que leves ônus exigidos por autoridades monocráticas (v. “De Regimene Principum”, I, capítulo III).

Apesar, portanto, de SANTO TOMÁS não optar entre a realeza, a aristocracia e a democracia e achar, no tocante à questão contingente do regime político, que é mister sempre adotar-se a forma de govêrno que mais condiga com as características do pais e do momento histórico, fôrça é convir em que foi SANTO TOMÁS um dos precursores da participação política do povo no govêrno das nações.

Dentro dessa diretriz, não tem dúvida PIO XII, atualmente, em ver na democracia verdadeira limitação às ambições ditatoriais de certos governantes, por meio da participação dos membros da comunidade social no poder, em especial pelo contrôle exercido sôbre êste último pelo povo. A perspicácia de PIO XII parece não ter escapado também ser o regime democrático o mais compatível com a dignidade e com a liberdade dos cidadãos.

Não há dúvida de que o principio eletivo é preferível ao hereditário, a menos que o povo ao qual se aplique o regime democrático seja realmente incapaz.

A eleição dos governantes é um modo de designação da autoridade, pelo menos abstratamente, fundada na razão. Se pode apresentar grandes perigos entre os povos semicoloniais ou entre Estados sujeitos a divisões, é o meio hábil por excelência para a escolha dos governos humanos.

Não colhe o argumento dos defensores do principio hereditário de que êste evita as dissenções provocadas pelo sufrágio, assegurando, ao mesmo tempo, a continuidade do poder. Tal argumento, inicialmente apontado por BOSSUET na “Monarquia hereditária” e depois por todos os adeptos do tradicionalismo monárquico, inclusive, recentemente, por MAURRAS e pelos escritores da “Action française”, não se aplica, de certo, a povos que atingiram regular grau de civilização.

Sabemos que a democracia, como sistema mais perfeito de govêrno, exige, para seu perfeito funcionamento, como disse FERRERO, bem-estar e cultura.

A democracia não funcionará onde não houver alcançado o povo um mínimo econômico e um mínimo cultural, únicos fatôres capazes de possibilitar, realmente, a vida democrática das nações.

Em existindo, porém, tais requisitos, o que já vão alcançando os povos crescente e gradativamente, nenhum regime melhor que o democrático para possibilitar a integral plenitude da pessoa humana.

A democracia aparece-nos, assim, no atual momento histórico que vai vivendo a civilização ocidental, como o melhor meio de govêrno para os homens que já ultrapassaram os primitivos processos de convivência social.

Não idolatramos, entretanto, a democracia, como outros o fazem. Ela, não é um fim em si, mas apenas um meio de realização do bem comum.

Felizes os povos que, como o suíço, não fazem da democracia um ídolo demagógico, mas procuram vivê-la para melhor satisfazer ao único imperativo do Estado: servir à pessoa humana.

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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