O campo de atuação do princípio da legalidade tributária extrapola o simples âmbito da criação e majoração de tributos, passando a reger as mais diferentes situações relacionadas com a tributação, objetivando a formulação de uma ordem jurídico-tributária cada vez mais justa. No dizer de Alberto Pinheiro Xavier:
“O princípio da legalidade no Estado de Direito não é já, pois, mera emanação de uma idéia de autotributação, de livre consentimento dos impostos; antes passa a ser encarado por uma nova perspectiva, segundo a qual a lei formal é o único meio possível de expressão da justiça material. Dito em
outras palavras: o princípio da legalidade tributária é o instrumento – único válido para o Estado de Direito – de revelação e garantia da justiça tributária” [1].
Realmente, o princípio da legalidade, só para citar, preside a política de incentivos fiscais, a concessão e revogação de isenção, a repetição de tributo pago indevidamente etc.
O Código Tributário Nacional em seu art. 97 coloca sob reserva de lei as matérias aí enumeradas:
“Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:
I – a instituição de tributos, ou a sua extinção;
II – a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;
III – a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º, do art. 52, e do seu sujeito passivo;
IV – a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos arts. 21, 26, 39, 57 e 65;
V – cominação de penalidade para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas;
VI – as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidade.
- 1° Equipara-se à majoração do tributo a modificação de sua base de cálculo , que importe em torná-lo mais oneroso.
- 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo”.
Princípio da legalidade tributária e repetição de indébito
Uma questão diretamente ligada ao princípio da legalidade, pouco lembrada pelos estudiosos, é a que diz respeito à repetição de indébito tributário.
Grande parte da doutrina e da jurisprudência buscam o fundamento da repetição de tributo pago indevidamente na velha parêmia de Pompônio, de inegável conteúdo ético e moral – o princípio do locupletamento indevido. Tal posicionamento acabou por semear a confusão do aspecto jurídico com o aspecto econômico da tributação, com reflexo, inclusive, na determinação do sujeito ativo da ação de repetição.
Todavia, há que se ter em vista que o tributo indevido, exigido ou pago voluntariamente, deve ser restituído em virtude do princípio da legalidade tributária. Esse princípio impõe a reposição do solvens no statu quo ante sempre que constatado o pagamento sem fundamento na lei. Obrigação tributária é obligatio ex legis consoante doutrina indiscrepante, pelo que deve ser cumprida nos estritos termos da lei, inclusive no que tange ao quantum debeatur. Se pago a mais do que devido por lei, o contribuinte tem o direito de repetir o pagamento, acrescido de juros e correção monetária; se pago a menos do que determina a lei, o contribuinte tem a obrigação de completar o pagamento, acrescido de juros, correção monetária e multa, ressalvada quanto a esta última a hipótese do art. 138 do Código Tributário Nacional.
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[1] Os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978. p. 11.