DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 433

Revista Forense – Volume 433 Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINA NACIONAL

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

B) DIREITO CIVIL

O DIREITO AO CONHECIMENTO DA ORIGEM GENÉTICA DAS PESSOAS GERADAS POR TÉCNICA DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA – Isadora Urel, Frederico Monteiro Brandão e Yara Alves Gomes

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

D) DIREITO PENAL

CRIME SEM FRONTEIRAS: COOPERAÇÃO INTERNACIONAL PENAL COMO MECANISMO DE COMBATE ÀS FAKE NEWS ENQUANTO CRIME CIBERNÉTICO – Amanda Karol Mendes Coelho

E) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

F) DIREITO DO TRABALHO

G) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

NEGÓCIO PROCESSUAL ATÍPICO NA EXECUÇÃO CIVIL: NOTAS SOBRE UM RECENTE JULGADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO – Daniel Colnago Rodrigues, João Vitor Parron e João Francisco Ikeda Iwaki

LEIA O ARTIGO:

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS: EFEITOS DA LEI 13.709/2018 NO REGIME DE LICITAÇÕES PÚBLICAS

PUBLIC ADMINISTRATION AND PERSONAL DATA PROTECTION: EFFECTS OF LAW 13.709/2018 ON PUBLIC BIDDING REGIME

SOBRE OS AUTORES

FABIANE ARAÚJO DE OLIVEIRA

Mestranda em Constituição e Garantias de Direitos pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), pós-graduanda em Direito Processual Civil pelo Centro Universitário do Rio Grande do Norte (Uni-RN) e advogada licenciada – TJ/RN.

ANDERSON SOUZA DA SILVA LANZILLO

Doutor em Estudos da Linguagem pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), mestre em Constituição e Garantias de Direitos pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), advogado e professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN).

VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA

Doutor em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, mestrado em Direito Público pela Universidade Federal de Pernambuco, professor associado IV da Universidade Federal do Rio Grande do Norte e advogado.

Resumo: As licitações consistem no processo administrativo para contratação de obras e serviços pela Administração Pública, orientados por princípios constitucionais que devem ser perseguidos pelo agente público na escolha da empresa licitante. Nesse processo, a concorrência e a isonomia entre os entes licitantes são os elementos-chave para sua realização. A legislação de proteção de dados pessoais, por sua vez, veio estabelecer normativas para a coleta e tratamento de dados pessoais de pessoas naturais pelos setores público e privado, estabelecendo deveres que devem ser observados pela Administração Pública no exercício de suas funções. Diante disso, questionou-se, neste trabalho, os efeitos da Lei 13.709/2018 no regime de licitações públicas no âmbito das contratações que tenham por objeto a execução de políticas públicas que necessitem coletar e tratar dados pessoais dos cidadãos. Dessa forma, buscou-se compreender, coordenando as normativas que se aplicam ao processo licitatório, se este deve ser orientado às empresas licitantes para atender a Lei 13.709/2018 desde a convocatória pelo edital por respeito aos princípios que norteiam a Lei 8.666/1993, e ainda se a Administração Pública pode estabelecer obrigações específicas para o atendimento a este diploma legal. Esta pesquisa justificou-se pela necessidade de apresentar os pontos controversos em relação a aplicação da LGPD no regime de licitações, como também pela necessidade de delimitar os direitos fundamentais dos administrados diante do interesse público que acabam por refletir na ordem econômica constitucional. Esse estudo analisou os princípios da Administração Pública na Constituição de 1988, como também aqueles específicos da legislação infraconstitucional aplicados à matéria de licitações, com a utilização do método exploratório e descritivo, e depois, por meio da integração das normas estudadas para construir, identificar e definir balizas para aplicação da legislação de proteção de dados pessoais no âmbito das licitações públicas a partir da pesquisa qualitativa. Com isso, pretendeu-se construir os caminhos para que o setor público esteja alinhado com a proteção dos direitos fundamentais dos administrados no âmbito da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei 13.709/2018) desde o processo licitatório.

Palavras-chave: Administração Pública; Licitações; Princípios; Proteção de Dados Pessoais.

Abstract: Bids consist of the administrative process for contracting works and services by the Public Administration, guided by constitutional principles that must be pursued by the public agent when choosing the bidding company. During this process, competition and equality between bidding entities are the key elements for its realization. The legislation for the protection of personal data came to establish rules for the collection and processing of personal data from natural persons by the public and private sector, establishing duties that must be observed by the Public Administration in the exercise of its functions. In light of this, it was questioned, in this work, the effects of Law 13.709/2018 in the public bidding regime within the scope of contracts that have as their object the execution of public policies, which need to collect and process personal data of citizens. Thus, we sought to understand, coordinating the rules that apply to the bidding process, whether it should be directed to the bidding companies to comply with Law 13.709/2018 since the call for the bid notice in compliance with the principles that guide Law 8.666/93, and whether the Public Administration can establish specific obligations to comply with this statute. This research was justified by the need to present the controversial points in relation to the application of LGPD in the bidding regime, as well as by the need to delimit the fundamental rights of the administrators in the face of the public interest that end up reflecting on the constitutional economic order. This study analysed the principles of Public Administration in the 1988 Constitution, as well as those specific to the infra-constitutional legislation applied to the matter of bidding, using the exploratory and descriptive method, and then, through the integration of the studied rules to build, identify and define beacons for the application of personal data protection legislation in the scope of public tenders based on qualitative research. With this, it was intended to build paths so that the public sector is aligned with the protection of the fundamental rights of the administrators under the General Law for the Protection of Personal Data (Law 13.709/2018) since the bidding process.

Keywords: Public Administration. Bids. Principles. Protection of Personal Data.

1 INTRODUÇÃO

A Administração Pública é regida pelos princípios constantes do art. 37, caput, da Constituição de 1988, quais sejam: legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência. Por isso, para realizar contratação de serviços e obras públicas, em linhas gerais, deve obediência ao que o art. 37, XXI, CRFB/1988 e ao que a Lei 8.666/1993 determina para realização do procedimento licitatório. Esse diploma infraconstitucional compõe o procedimento administrativo essencial que a Administração Pública utiliza para contratar, na qual ela abre a possibilidade para a disputa entre os interessados que desejam travar relações jurídicas de cunho patrimonial, sob a ótica da proposta mais vantajosa com a Administração Pública.

Por sua vez, a Administração Pública também deve se orientar pelos princípios que regem o procedimento em análise, que tratam das condutas que devem ser adotadas pela Administração Pública para o processamento e julgamento das licitações, sendo eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. Além de ter por base os princípios da isonomia e da competitividade, bem como o atendimento aos pressupostos lógico, jurídico e fático para atingir seus propósitos, quais sejam: existência de pluralidade de objetos e ofertantes; meio jurídico adequado para realização da relação jurídica com a Administração Pública; e a existência de interessados em disputá-la.

Após a análise do procedimento licitatório, seus fundamentos, princípios e pressupostos, apresentar-se-á a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei 13.709/2018), na qual impõe a todas as pessoas naturais ou jurídicas de direito público e de direito privado a adoção de medidas para proteger os direitos fundamentais da personalidade da pessoa natural. A legislação tem como fundamentos o respeito à privacidade; a autodeterminação informativa; a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; a inviolabilidade da intimidade, honra e imagem; o desenvolvimento econômico, tecnológico e a inovação; a livre concorrência, iniciativa e a defesa do consumidor; bem como a defesa dos direitos humanos, da dignidade, o livre desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania das pessoas naturais.

Ademais, o mencionado diploma legal obriga as pessoas naturais ou pessoa jurídica de direito público ou privado a atenderem as normativas em qualquer atividade de tratamento que tenha por objeto oferta ou fornecimento de bens ou serviços de cidadão localizado em território nacional, ou, ainda, que envolva dados pessoais que tenham sido coletados em território nacional. E tem como princípios: finalidade, adequação, necessidade, livre acesso, qualidade dos dados, transparência, segurança, prevenção, não discriminação, responsabilização e prestação de contas da tomada de medidas eficazes para o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais.

Por sua vez, no âmbito das relações com a Administração Pública, a aplicação dessa legislação está prevista no capítulo IV, a qual faz remissão ao art. 1º da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação) para identificar os integrantes da Administração Pública Direta e Indireta que estão sob o regime da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e estão sujeitos ao atendimento dos princípios da finalidade pública e da persecução do interesse público para executar suas competências legais e cumprir suas atribuições de serviço público, devendo cumprir uma série de determinações que a legislação determina.

Nessa seara, a Administração Pública em todos os seus atos deverá se orientar pelo que dispõe a legislação de proteção de dados pessoais, sob pena de sofrer sanções e ser responsabilizada por desviar a utilização dos dados para a finalidade diversa daquela proposta inicialmente na coleta dos dados pessoais. Dessa forma, no âmbito das licitações, não seria diferente, uma vez que a Administração Pública ao lado das empresas licitantes poderá utilizar dos dados pessoais dos administrados para consecução dos serviços ou obras a serem contratados. Por isso, esse estudo justifica-se pela necessidade de delimitar os direitos fundamentais dos administrados constantes da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e seus efeitos nos atos da Administração Pública, neste caso em análise, no processo licitatório.

Por isso, neste estudo, buscar-se-á compreender quais os efeitos da Lei 13.709/2018 no regime de licitações no âmbito das contratações que tenham por objeto a execução de políticas públicas que necessitam coletar e tratar dados pessoais dos cidadãos. Considerando a problemática dessa investigação, entre os objetivos específicos da pesquisa estão: deve ser observada desde o momento da realização da licitação a previsão expressa no edital do processo licitatório que as empresas licitantes devem possuir mecanismos de tratamento dos dados pessoais? A normativa é inerente a todas relações jurídicas estabelecidas entre a Administração Pública e os particulares? E, ainda, será que a Administração Pública pode estabelecer obrigações específicas aos entes privados para o atendimento a este diploma legal? Se sim, por qual fundamento seria justificada essas obrigações específicas?

A partir da metodologia exploratória e descritiva, por meio do diálogo das fontes, procurar-se-á identificar a aplicação da legislação de proteção de dados pessoais no regime das licitações, por meio do levantamento bibliográfico e normativo sobre a matéria, preocupando-se com o referencial teórico e o estudo normativo-jurídico sobre os efeitos do mencionado diploma legal nos atos administrativos e nos direitos fundamentais dos administrados. Posto isso, este estudo será desenvolvido, primeiramente, pela análise dos princípios que norteiam a atividade da Administração Pública, especialmente no regime de licitações; em seguida, pela identificação dos conceitos de dados pessoais e informação na Lei 13.709/2018, bem como também pelo cotejo dos direitos fundamentais dos administrados a serem observados pela Administração Pública e pelos entes privados nos contratos públicos que envolvam execuções de políticas públicas; por fim, será feita a análise dos efeitos do mencionado diploma legal no regime de licitações, buscando responder aos questionamentos levantados pela problemática da pesquisa.

Por derradeiro, verificar-se-á, em decorrência do princípio da legalidade, que a Administração Pública deve atender aos ditames da Lei 13.709/2018 na contratação de entes privados para execução de políticas públicas a partir do processo licitatório, informando as empresas licitantes acerca das obrigações a serem assumidas junto à Administração Pública e aos cidadãos, ela deve orientar expressamente no edital de licitação as normativas de proteção de dados pessoais a serem observadas, podendo ainda, em razão do poder discricionário, estabelecer medidas específicas para garantir o respeito aos direitos fundamentais dos administrados por parte das empresas contratadas, harmonizando com a persecução do interesse público.

2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, LICITAÇÕES E PRINCÍPIOS JURÍDICOS

A Administração Pública é orientada por princípios jurídicos constitucionais que vinculam toda sua atuação perante os administrados. Esses princípios encontram-se consubstanciados na Constituição de 1988, especialmente no art. 37, caput, o qual determina os princípios que vinculam a atuação estatal, como a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência. Além desses princípios, a doutrina costuma estabelecer como princípio decorrente o da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e o princípio da indisponibilidade do interesse público,1 o que justifica uma série de atos da Administração perante os administrados, uma vez que acabam por suplantar os direitos fundamentais individuais em determinados casos, mediante atos unilaterais, como na executoriedade dos atos administrativos, na desapropriação e na anulação de atos administrativos inválidos.2

Em razão desse regime jurídico-administrativo, a Administração Pública, em regra, é obrigada a realizar o procedimento licitatório para contratar serviços e obras com entes particulares. Por isso, neste tópico, serão exploradas a estrutura e as prerrogativas da Administração Pública, o regime de licitações e seus princípios vinculados, para que possamos identificar a sua forma de atuação. E, posteriormente, com a análise da legislação de proteção de dados pessoais, identificando como pode ser aplicada pelo Poder Público, considerando os princípios da ordem econômica, os direitos fundamentais dos administrados e a supremacia do interesse público sobre o interesse privado que permeia a atuação estatal.

2.1. Administração Pública e as licitações

A Administração Pública possui pela doutrina conceitos diversos que acabam por encontrar o agente público e a função administrativa como denominadores em comum. Aqui, adota-se o conceito introduzido por Di Pietro, que alinha os sentidos subjetivo e objetivo da Administração Pública como um conjunto de pessoas e órgãos que exercem a função administrativa do Estado para a consecução dos interesses coletivos.3 Em outras palavras, Enterría explica que a Administração Pública é uma pessoa jurídica, independentemente dos seus órgãos e funções, e por essa razão todas as suas relações jurídicas são justificadas pela supremacia do interesse público sobre o privado,4 como a autoexecutoriedade dos seus atos, a aplicação de sanções, a anulação e convalidação dos seus próprios atos.

Todavia, ressalte-se que a estrutura e as prerrogativas da Administração – como conhecemos hoje – somente solidificaram-se a partir da formação do Estado de Direito, quando o princípio da separação dos poderes permitiu a distinção entre as funções do Estado, limitando os poderes e garantindo os direitos fundamentais individuais dos cidadãos.5 Na Constituição de 1988, esses direitos fundamentais estão consagrados no título respectivo, no qual consagra que todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção, sendo considerados invioláveis o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Aliás, mesmo que a Administração Pública tenha poderes para atuar e seus atos sejam dotados de imperatividade, sua atuação deve ser adstrita à legalidade, ou seja, vinculada ao que determina os comandos normativos do Estado de Direito. Por isso, o Poder Público, em regra, é obrigado a adotar a licitação como procedimento para contratação de serviços e obras, uma vez que, ao contrário dos particulares que possuem ampla liberdade na realização de negócios jurídicos, a Administração está obrigada a obedecer aos ditames da Lei.6 Não obstante, ressalte ainda que, muito embora a Administração Pública esteja vinculada a legalidade, no âmbito de suas atribuições ela detém do poder discricionário nas hipóteses em que a Lei permite com expressões como “poderá”, “está autorizado” e “permite-se”.7

Considerando isso, as licitações configuram-se como restrições que o constituinte procurou impor para delimitar a atuação da Administração Pública em razão do interesse público.8 De modo que, no âmbito da Lei 8.666/1993, o legislador ordinário buscou criar oportunidades iguais para aqueles que desejam contratar com a Administração Pública, obedecendo ao princípio da isonomia e da competitividade, para aqueles que desejam contratar com o Poder Público, respeitando os princípios de atuação da Administração Pública e das licitações,9 que serão melhor delimitados no tópico a seguir.

2.2. Licitações: conceito, finalidades e pressupostos

As licitações são procedimentos administrativos, nos quais os entes públicos, em regra, promovem a disputa entre os particulares para estabelecer relações de conteúdo patrimonial, na contratação de serviços e obras, escolhendo entre a proposta mais vantajosa e conveniente à Administração Pública.10 Como visto, neste conceito de licitação, prevalece o atendimento ao princípio da isonomia a partir da ideia de competição entre os licitantes que possam cumprir as obrigações atribuídas pela entidade pública.11

Para Walber de Moura Agra, o constituinte optou a adoção do procedimento licitatório para as contratações feitas pela Administração Pública, a fim de possibilitar que os licitantes possam oferecer seus serviços e obras aos entes públicos de forma isonômica.12 Fala-se em procedimento administrativo, pois referencia-se a uma série de atos administrativos preparatórios para a concretização do contrato público.13 Em outros termos, Justen Filho dispõe que:

A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantagens e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.14

A partir da leitura dos arts. 37, inciso XXI, e 175 da Constituição de 1988, percebe-se que a licitação pode assumir dois sentidos: a de princípio jurídico e a de processo administrativo.15 Isso porque, no primeiro dispositivo, encontram-se os direcionamentos pela forma na qual as licitações devem ser conduzidas, e no segundo dispositivo, encontra-se a sua qualificação como processo que precede as concessões e permissões de serviço público. Vejamos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Desse modo, é nítido que o art. 37, XXI, eleva o princípio da isonomia como orientador do certame, respeitando os demais princípios que orientam a Administração Pública, considerando que é dever desta garantir o tratamento igualitário entre os licitantes para que possam ter iguais condições de competição ao contratarem com o ente público.16 Por seu turno, quando se trata de processo administrativo, o art. 175, caput, determina que o Poder Público é obrigado a realizar a concessão ou permissão por meio das licitações, o que consequentemente emprega uma série de atos para a consecução da prestação desses serviços.

Superada essa análise, mister se faz destacar os pressupostos do procedimento licitatório. O pressuposto lógico diz respeito à pluralidade de objetos e de ofertantes, e, por sua vez, o pressuposto jurídico diz respeito à possibilidade de a licitação constituir-se de meio capaz de garantir a pretensão que o Poder Público visa satisfazer, ou seja, de realizar contratação com determinado ente privado, enquanto o pressuposto fático da licitação é a existência de interessados em participar do certame.17

Dessa forma, considera-se que são passíveis de licitação apenas objetos que possam ser oferecidos por mais de uma pessoa, uma vez que se trata de processo regido pela concorrência. Assim sendo, inviabiliza-se esse certame quando ausentes seus pressupostos lógicos, nos casos em que o objeto almejado (bem ou serviço) é singular, resultando na unicidade da oferta, pela inexistência de outros objetos semelhantes que satisfaçam a necessidade da Administração, bem como quando há apenas um ofertante, o que se denomina produtor ou fornecedor exclusivo.18

Ademais, como visto, as licitações têm a isonomia e a competitividade como princípios orientadores da realização do procedimento. Não obstante, os demais princípios do regime jurídico-administrativo devem ser considerados para sua realização, uma vez que se trata, de toda forma, de atividade do Poder Público, consequentemente deve obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, bem como obediência a supremacia do interesse público sobre o interesse privado, os quais formam o regime jurídico-administrativo das licitações como deve ser observado adiante.

2.3. Regime jurídico-administrativo das licitações

Delimitados o conceito, finalidade e pressupostos, a respeito da temática das licitações, a CRFB/1988, colocando fim na discussão acerca da competência privativa da União sobre as normas de licitação e contratação,19 fez referência expressa sobre esse procedimento em seu art. 22, XXVII, segundo o qual determina que é competência privativa da União legislar sobre

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;

Ademais, no art. 37, XXI, CRFB/1988, enuncia-se o princípio da obrigatoriedade de licitação. Assim sendo, referido artigo expressa que, ressalvados os casos previstos em legislação, “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Nesse ínterim, como dito, a temática das licitações relaciona-se com o teor do caput do art. 37, CRFB/1988, devendo respeitar os princípios gerais da Administração Pública, bem como o princípio da isonomia (art. 5º, CRFB/1988) de tratamento entre os participantes. Também se dirige a essa temática a necessidade de obediência à probidade administrativa, imposta pelo art. 37, caput, c/c o art. 85, V, CRFB/1988.20

Na esfera federal, cabe à Lei nº 8.666/1993 o estabelecimento de normas gerais sobre a licitação, no âmbito dos três entes federativos, da Administração Pública direta e indireta, conforme verifica-se pela leitura do art. 1º dessa Lei. Esse diploma, no art. 3º, também dispõe dos princípios que a Administração deve observar para sua realização, dentre eles a isonomia; seleção da proposta mais vantajosa para a Administração; legalidade; impessoalidade; moralidade; e publicidade, os quais serão destacados a seguir.

O princípio da isonomia visa assegurar a igualdade de condições, nos termos da lei, a todos os concorrentes, conforme preceitua o art. 37, XXI, CRFB/1988, com o escopo de proibir condições que resultem na preferência de determinados participantes em prejuízo dos demais. Todavia, por disposição legal, tal princípio comporta exceções, a exemplo do disposto no art. 3º, §§ 5º a 12, da Lei nº 8.666/1993, os quais estabelecem as especificidades para a concessão de margem de preferência para “produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras”.

Previsto no caputdo art. 3º da Lei Geral das Licitações, o princípio da proposta mais vantajosa para a Administração é decorrência do princípio constitucional da eficiência, constante do caput do art. 37, CRFB/1988. A eficiência consiste em considerar a atividade administrativa sob os prismas econômico e político. Como os recursos públicos são escassos, é imperioso que sua utilização produza os melhores resultados econômicos, do ponto de vista quantitativo e qualitativo.

O princípio da legalidade determina que a Administração e toda sua atividade deve ser orientada pelos parâmetros fixados pelos comandos normativos, ao contrário do que ocorre com o particular que tem liberdade para fazer tudo o que a lei não lhe proíbe.21 Esse princípio encontra-se consubstanciado no art. 4º da Lei 8.666/1993 que assegura aos licitantes a obediência à normativa das licitações durante todo o procedimento, a fim de aferir segurança jurídica na contratação dos serviços ou obras.

Ademais, mister se faz destacar que, além de vinculação legal, o procedimento licitatório deve respeito a atos administrativos de caráter normativo. Assim, o ato de convocação estabelece o objeto, os requisitos de participação no certame e as regras para o julgamento, sendo esse ato comumente nomeado de edital. Desse modo, a produção e divulgação do edital é resultado do exercício dos juízos de conveniência e de oportunidade da Administração Pública sobre o que se objetiva contratar, constituindo critérios objetivos que devem ser seguidos no procedimento tanto pela Administração quanto pelos particulares, o que consubstancia o princípio da vinculação ao edital, segundo o qual esse instrumento convocatório faz lei entre as partes, devendo ser respeitado até o final do certame, conforme disposto no art. 41 da Lei nº 8.666/1993.22 Esse dispositivo determina os aspectos que este deve conter, obrigatoriamente, dentre eles: objeto da licitação, prazo e condições para assinatura do contrato, sanções em caso de inadimplemento, condições para participação, critérios de julgamento, outras especificações peculiares da licitação e normas de execução. Isto significa que, o agente público não pode deixar de vincular-se também aquilo que o mencionado diploma legal determina como elementos do edital.

Por seu turno, o princípio da impessoalidade guarda estreita relação com os princípios da isonomia e do tratamento objetivo, trazendo à Administração o dever de vincular suas decisões a critérios objetivos, sem considerar as condições pessoais ou as vantagens oferecidas pelos participantes, a menos que haja previsão legal para tanto. Para Justen Filho, a impessoalidade orienta a uma decisão objetiva na escolha da empresa licitante, com a finalidade de evitar a inferências de ordem subjetiva dos julgadores.23

O princípio da moralidade está na própria obrigatoriedade que Administração Pública, direta e indireta, em todas as esferas, tem de adotar a licitação para a realização de determinado contrato, podendo escolher a proposta mais vantajosa, respeitando a probidade e a boa-fé dos licitantes.24 De modo que o ente público tem a obrigação de compreender os sentidos da lei e da norma administrativa com o escopo de garantir a finalidade pública, uma vez que todas as decisões são suscetíveis a invalidação quando não for verificado o fim público.25

O princípio da publicidade pode ser concebido em duas funções: a primeira delas é servir como ferramenta de amplo acesso pelos interessados ao procedimento, materializando a garantia de universalidade da participação nesse ato do Poder Público; a segunda é viabilizar o controle popular sobre a legalidade dos atos do certame. Reconhece-se que a ampla fiscalização, seja pelos órgãos públicos, seja pela sociedade, resultará numa maior garantia de que os atos públicos sejam corretos, havendo, portanto, uma relação de causa e efeito entre o aumento da publicidade e a consequente transparência com a redução das possibilidades de desrespeito às leis.26

Por fim, verifica-se que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, compreendido sob a ótica da legalidade,27 também deve ser acatado pelo processo licitatório, uma vez que a Administração Pública, por meio do atendimento à Lei nº 8.666/1993 deve buscar escolher a empresa,28 obedecendo aos comandos normativos e se limitando a contratar, observando a finalidade pública objeto de sua função administrativa. Assim, todo o procedimento licitatório deve ser orientado pela normativa constitucional e infraconstitucional, considerando os princípios e as bases legais postos, independentemente da modalidade de licitação, como será observado adiante.

3 DADOS PESSOAIS, INFORMAÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS ADMINISTRADOS

Antes de adentrar na proteção de dados pessoais é preciso compreender o seu papel na sociedade e na economia no atual contexto. Considerando isso, a internet e o avanço das Tecnologias de Informação e Comunicação (TICs) propiciou o ambiente para disseminação de informação e conhecimento. Esse ambiente, na medida em que trouxe muitos benefícios para a sociedade e para a economia, também trouxe novos desafios regulatórios que vêm sendo discutidos em todas as esferas do Poder, especialmente a respeito da tutela dos dados pessoais. Isso porque o elemento essencial da atual revolução tecnológica é o dado pessoal e a aplicação dos conhecimentos e das informações geradas por estes em um ciclo de retroalimentação entre inovação e uso dos dados coletados.29

Em razão disso, neste artigo, preocupa-se com a tutela dos dados pessoais no âmbito da Administração Pública, no procedimento licitatório, para refletir sobre a proteção de direitos fundamentais dos administrados, verificando o atendimento aos preceitos da Lei nº 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais) desde a convocação por edital Para tanto, neste tópico, delimitar-se-á os conceitos de dados pessoais, dados sensíveis, banco de dados e informação, e, posteriormente, a atual base normativa dos dados pessoais no ordenamento jurídico brasileiro a fim de aferir os direitos fundamentais dos administrados no procedimento licitatório.

3.1. Dados pessoais, informação e banco de dados

Notadamente, o dado pessoal sempre teve função na economia e na sociedade ao longo da história, ou seja, ele teve a sua importância em períodos anteriores. Mas foi somente com a Era Digital, com os avanços tecnológicos e com a possibilidade de transformação desses dados em informação, e, por conseguinte, em conhecimento que passou a ser elemento fundamental das empresas para obter lucro e para o Estado na criação de políticas públicas. Antes, o que era restringido a utilização pelo Estado para finalidades estatísticas e administrativas, hoje, é essencial para o próprio desenvolvimento da economia e da eficiência da ação administração na execução de políticas públicas.

Hoje, o dado é considerado uma pré-informação, uma vez que ainda não foi passado pelo limiar da cognição.30 Nos termos da Lei nº 13.709/2018, ele é considerado uma informação relacionada a uma pessoa natural que possibilita a sua identificação – por exemplo, nome, CPF, endereço, profissão, etnia, geolocalização etc. A informação, por sua vez, é além do dado, visto que é extraída dele e convertida em algo inteligível após seu processamento e organização.31 No ordenamento jurídico brasileiro, a informação ainda aparece como um elemento com muitas variantes e tutelas diversas e diplomas normativos diversos, o que acaba por dificultar a condução a um denominador comum acerca do seu conceito.32

A figura do banco de dados funciona como uma espécie do gênero artigo de consumo, e tem como conceito o conjunto de dados pessoais coletados de forma aleatória e que pode ser compartilhado com terceiros para determinado fim.33 Nesse aspecto, o banco de dados funciona como ferramenta estruturada física ou digital que sistematiza as informações de acordo com determinada lógica e procura tirar a máxima utilidade com o conjunto de informações disponíveis.34

Visto isso, compreende-se que não é o dado pessoal em si que contribui diretamente para o desenvolvimento das atividades empresariais e para a formação de políticas públicas do Estado, mas a sua organização e processamento transformado em informação, e posteriormente em conhecimento que proporciona a criação de bens de consumo, serviços e políticas públicas pensadas conforme a criação de perfis dos indivíduos.35 De modo que o próprio cidadão (titular dos dados pessoais) contribui diretamente para o desenvolvimento de produtos e serviços direcionados para suas necessidades, possibilitando, inclusive, maior eficiência na ação administrativa.

3.2. Regime jurídico da proteção dos dados pessoais e os direitos fundamentais dos administrados

Em linhas gerais, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018) tem como fundamentos o respeito à liberdade, a autodeterminação informativa, a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; os desenvolvimentos econômico, tecnológico; e a inovação, bem como os direitos humanos, a dignidade e o livre exercício da cidadania pelas pessoas naturais. Aplicam-se a pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado que realizam o tratamento de dados pessoais.

Por sua vez, a Administração Pública está sujeita aos ditames da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018), assim como da Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011), sempre buscando atender à finalidade pública e so interesse público no tratamento dos dados pessoais, seja para executar suas competências legais, seja para cumprir atribuições de serviço público, consoante o art. 23 da LGPD, com a ressalva de que na Lei de Acesso à Informação a norma tutela o acesso às informações do Poder Público pelos cidadãos, enquanto na LGPD a norma tutela o acesso às informações dos cidadãos pelo Poder Público, tendo suas normas específicas dispostas no capítulo IV do mencionado diploma legal.36

Outrossim, a normativa também determina que os dados pessoais dos cidadãos devem ser mantidos em sistemas que permitam a sua comunicação transparente e estruturado, quando tiver por escopo a execução de políticas públicas, a prestação de serviços públicos, a descentralização da atividade pública e a disseminação e acesso das informações pelos cidadãos, nos termos do art. 25 da LGPD. E ao mesmo tempo, atender à necessidade de execução de políticas públicas, respeitados os princípios do mencionado diploma legal, quais sejam: finalidade, adequação, necessidade, livre acesso, transparência, segurança, prevenção, não discriminação, responsabilização e prestação de contas, conforme art. 26 da LGPD. Isso significa que, a Administração Pública deve procurar harmonizar os objetivos da Lei com o desempenho de suas funções.37O que, consequentemente, também demonstra a necessidade do Poder Público em atender a todos os princípios elencados na normativa de proteção de dados pessoais.

Esse artigo da LGPD também traz um importante direcionamento na utilização dos dados pessoais nos contratos públicos, quando veda a transferência destes dados que estão sob a guarda da Administração Pública para os entes privados, ressalvadas as exceções previstas nos incisos I a IV do mesmo diploma legal.38 De modo que as empresas que contratam com a Administração Pública estão autorizadas a receberem dados pessoais, especialmente quando se trata de hipóteses de realização de contratos, convênios ou instrumentos congêneres, quando houver previsão legal.

Para o atendimento aos princípios elencados, devem ser observadas as boas práticas e governança de dados pessoais, nos termos do art. 50 da LGPD. Esse artigo demonstra que as figuras do controlador e do operador no âmbito de suas competências do tratamento de dados pessoais, são os responsáveis por formular boas práticas de governança que estabeleçam condições de organização, funcionamento e procedimentos, ações educativas e supervisão para a mitigação dos riscos inerentes ao tratamento de dados pessoais. No entanto, a norma não estabelece os meios que esses agentes devem utilizar para atingir as finalidades previstas na lei, atribuindo este ponto à autorregulação.39

Por isso, quando houver infração a esta Lei em razão do inadequado tratamento de dados pessoais e a violação de direitos dos administrados pelos órgãos públicos, a autoridade nacional poderá enviar informe ao controlador e ao operador dos dados pessoais com medidas cabíveis para fazer cessar a violação, nos termos do art. 31, sendo a responsabilidade compartilhada por ambos os agentes responsáveis pelo tratamento de dados pessoais. Por fim, percebe-se que a LGPD não dispõe normativas específicas para o procedimento licitatório em sua estrutura, o que, consequentemente, leva a necessidade de uma análise mais detalhada dos efeitos da LGPD no regime jurídico-administrativo das licitações.

4 EFEITOS DA LEI Nº 13.709/2018 E O REGIME DE LICITAÇÕES

Pelo exposto, nota-se que em razão da personificação da Administração Pública como pessoa jurídica e dos princípios que a norteiam, a Lei nº 13.709/2018 (LGPD) tem repercussão na atuação dos entes públicos. No caso do regime de licitações, os efeitos ficam por conta dos contratos que têm por objeto a coleta e o tratamento de dados pessoais dos cidadãos para execução de políticas públicas, objeto deste estudo, que podem colocar em confronto os direitos fundamentais dos administrados e a persecução do interesse público.

Nesse ponto, ressalte-se que em razão da natureza principiológica e técnica da LGPD, utiliza-se, neste estudo, a sua aplicação coordenada ao diploma normativo que orienta o procedimento licitatório, a Lei nº 8.666/1993, a fim de compreender os efeitos do mencionado diploma legal no regime de licitações, a partir da interpretação e integração das normativas, com o intuito de garantir a uniformidade da aplicação dos diplomas, em respeito as normas constitucionais.

Considerando isso, observa-se que a questão dos dados pessoais no âmbito da Administração Pública foi tratada anteriormente pela Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011), que regulou o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º. No entanto, a Lei de Acesso à Informação, no primeiro momento, preocupou-se com a transparência dos dados, o respeito à vida privada, honra e imagem das pessoas, e também com o respeito à liberdade e garantias individuais, e por outro lado, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, preocupou-se mais com o condicionamento em que o tratamento dos dados pessoais deve ser feito pelo Poder Público.40

De modo que a preocupação com os efeitos da LGPD no regime de licitações existe no âmbito da produção do edital de licitação, particularmente com relação aos requisitos que a Administração Pública deve delimitar, e a empresa licitante/contratada deve atender quando o objeto da licitação tratar de execução de políticas públicas, com a coleta e o tratamento de dados pessoais dos administrados em que são transferidos dados que estão sob o poder da Administração, considerando que a responsabilidade por seu adequado tratamento é compartilhada entre a Administração Pública e a empresa contratada, nos termos do art. 50 da Lei.

Por isso, em respeito aos princípios-chave da competitividade e isonomia, as licitações devem atender às obrigações previstas na LGPD quando tratar da execução do objeto contratual envolvendo o tratamento de dados pessoais, uma vez que não é aceitável que um contrato administrativo, justificado pela supremacia do interesse público sobre o privado, possa colocar em risco direitos fundamentais dos administrados, neste caso, aqueles previstos pela LGPD,41 até porque a ideia de supremacia do interesse público provoca limitações da discricionariedade administrativa em todos os seus atos.42 Além disso, Fábio Medina Osório entende que:

Creio que ninguém sustenta, salvo melhor juízo, a existência de um apriorístico e absoluto princípio de supremacia do interesse público sobre o privado no Direito Administrativo brasileiro, sendo rejeitada a ideia de um princípio que desrespeite o conjunto de direitos fundamentais consagrados na CF.43

Como visto, a Administração Pública tem obrigação de fazer aquilo que está previsto legalmente, ao contrário dos particulares,44 uma vez que no exercício de suas funções públicas, administrar é buscar atender à supremacia do interesse público, respeitando os direitos fundamentais dos administrados e os princípios que regem as relações jurídico-administrativas. Isso significa que a Administração Pública tem sua liberdade de realizar contratos limitados pela legalidade,45 no caso, pela LGPD, delimitando as normativas para o tratamento de dados pessoais compartilhados com os entes privados. Por outro lado, o poder discricionário da Administração Pública permite que ela estabeleça cláusulas específicas na criação do edital de licitação para coleta e tratamento de dados pessoais, respeitando os limites impostos na Lei nº 8.666/1993 e na Lei nº 13.709/2018.

Por último, considera-se que, havendo necessidade de mitigar direitos fundamentais dos administrados em face do interesse público, é preciso refletir sobre os princípios da ordem econômica que possam justificar essa medida, como a garantia da livre concorrência e do tratamento favorecido às empresas de pequeno porte, considerando as bases legais para essa medida. De modo que também é possível refletir sobre outros caminhos a serem delineados na aplicação da LGPD às licitações, uma vez que a normativa também se fundamenta pelos princípios da ordem econômica constitucional.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, estudou-se o procedimento licitatório, constante da Lei nº 8.666/1993, no qual a Administração Pública utiliza para contratar com a finalidade de aferir os efeitos da Lei nº 13.709/2018 no regime de licitações, em razão dos princípios que norteiam a sua atividade. Para tanto, levantou-se todos os aspectos atinentes a previsão legal acerca das etapas, princípios e pressupostos necessários para a consecução desse procedimento. Inicialmente, foi exposto que licitação compreende a abertura de edital para disputa entre interessados em manter relações jurídicas de cunho patrimonial com a Administração Pública, devendo atender aos princípios da isonomia e da competitividade.

Ademais, nesse procedimento, o contrato a ser celebrado deve ser feito com a empresa que apresentar condições mais vantajosas em termos de custo-benefício para execução de determinada obra. Posto isso, apresentou os princípios constantes do art. 37, caput, CRFB/88, como mandamentos norteadores da execução de toda atuação da Administração Pública, especialmente das licitações. A partir desta análise, discutiu-se a repercussão da legislação de proteção de dados pessoais no procedimento licitatório, compreendendo os fundamentos e princípios norteadores do tratamento de dados pessoais que também abrangem a atuação do setor público, nos termos do capítulo IV da LGPD, compreendendo que esta deve atender a finalidade pública e a persecução do interesse público.

Diante do aporte teórico, debateu-se que a aplicação destes princípios e regras atinentes da legislação de proteção de dados pessoais no setor público no processo licitatório. Com isso, questiona-se os efeitos da Lei nº 13.709/2018 no regime de licitações, esclarecendo a necessidade de a Administração Pública informar explicitamente nas cláusulas do edital as condições em que as empresas licitantes devem estar para atender a normativa da proteção de dados pessoais, em respeito aos princípios da competitividade e da isonomia, quando o objeto do contrato tiver como escopo a coleta e tratamento de dados pessoais dos cidadãos.

Verificou-se também que, em razão da legislação de proteção de dados determinar que todos devem atender aos fundamentos e princípios constantes neste diploma, a Administração Pública não pode deixar de obedecer aos ditames da Lei. Devendo, portanto, a Administração Pública orientar expressamente no edital de licitação as normativas de proteção dos dados pessoais a serem observadas pelas empresas licitantes na execução do contrato público, em razão da responsabilidade compartilhada entre operador e controlador de dados. Podendo ainda, determinar obrigações específicas, desde que respeitados os ditames legais para atendimento aos preceitos que informam a proteção de dados pessoais, em razão do poder discricionário que possui no exercício de suas funções.

Enfim, compreendeu-se que nem mesmo pela justificativa da supremacia do interesse público sobre o interesse privado poderia flexibilizar as regras de proteção dos dados pessoais no edital de licitação, sob pena de ferir o princípio da legalidade administrativa imposto pela Lei nº 8.666/1993. De modo que a Administração Pública deve valer-se do atendimento da LGPD, na escolha da empresa licitante, como requisito essencial para realização do contrato público, independentemente da sua modalidade de licitação, a fim de garantir a observância dos direitos fundamentais dos administrados, titular dos dados pessoais, elencados expressamente na Lei nº 13.709/2018. Por fim, em casos que envolvam a possibilidade de mitigar esses direitos, é necessário ainda observar a legalidade administrativa.

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