Sôbre o projeto brasileiro do código de navegação

Revista Forense – Volume 142
JULHO-AGOSTO DE 1952
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA, JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

Abreviaturas e siglas usadas
Conheça outras obras da Editora Forense

CRÔNICA

• Religião e direito – Martins de Oliveira

DOUTRINA

• O momento consumativo nos crimes contra o patrimônio – Nélson Hungria
• Crise do Direito e direito da crise – Afonso Arinos de Melo Franco
• Delegação de poderes ou de atribuições – João de Oliveira Filho
• O Projeto do Código de Navegação Comercial – João Vicente Campos
• Efeito da remissão pelo executado – Moacir Lôbo da Costa
• Da evicção – Gondim Filho
• A luta contra a fraude fiscal – Camille Rosier

PARECERES

• Poderes do juiz – Motivação da sentença – Atentado – Depositário de bens penhorados – Francisco Campos
• Serviços públicos concedidos e de execução direta – Estão sujeitos a regras e princípios jurídicos autônomos – Taxas aeroportuárias – Crítica de sua conceituação como preço ou tarifa natureza jurídica da taxa aeroportuária – Órgão competente para a sua decretação – inconstitucionalidade da Portaria número 434 – Bilac Pinto
• Incorporação de bens ao patrimônio nacional – Estado de emergência ou de guerra – Suspensão das garantias constitucionais – Direito de propriedade – Desapropriação – F. C. de San Tiago Dantas
• Sociedades estrangeiras – Autorização para funcionar no Brasil – Restrições quanto à nacionalidade de seus representantes – Carlos Medeiros Silva
• Filiação adulterina não contestada pelo pai – Impossibilidade de reconhecimento por terceiro – Antão de Morais
• Doação – Promessa inscrita no registro de imóveis – J. Guimarães Menegale
• Sociedade por ações – Fundos de reserva – Distribuição e retenção – Seguros e capitalização – Lei geral e lei especial – Alcides de Mendonça Lima

NOTAS E COMENTÁRIOS

• Jurisdições internacionais para os litígios de direito privado – Haroldo Valadão
• O debate oral na segunda instância – Carlos Alberto de Carvalho Pinto
• Teoria da imprevisão e cláusula “rebus sic stantibus” – Geraldo Serrano Neves
• Êrro substancial e vício redibitório – Milton Evaristo dos Santos
• Isenção de impostos – Autarquias – Mário Brasil de Araújo
• Natureza e finalidade da convenção coletiva de trabalho – Mozart Vítor Russomano
• Sôbre o projeto brasileiro do código de navegação – A. Scialoja; A. Lefebvre D´Ovidio; G. Pescatore; A. Torrente; D. Gaeta; R. Russo.
• Aumento automático dos salários – Francisco Campos
• Aplauso ao Govêrno do Estado do Paraná – Ari Florêncio Guimarães

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

• Jurisprudência Civil e Comercial
• Jurisprudência Criminal
• Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

1. A arquitetura do projeto revela esfôrço notável de simplificação construtiva que se manifesta mormente na tentativa de revalidação dos antigos esquemas traçados pela Ordenação da Marinha, os quais vieram cristalizar-se no modêlo do Cód. Comercial francês. A intenção é, por certo, apreciável; cumpre notar, todavia, que ela talvez tenha levado ao sacrifício de exigências de compleição e sistemática. No que tange à compleição, observamos que é insuficiente a disciplina legislativa na matéria do regime administrativo do navio; e também nas matérias da co-propriedade naval e do ajuste da tripulação. É possível que, com relação ao regime administrativo do navio, o projeto tenha querido reportar-se, para complemento do quadro, a um futuro regulamento. De modo geral, é possível que tenha entendido suprir as lacunas eventuais com textos legais; já existentes ou a elaborar.

Nesse particular, seja-nos lícito assinalar a oportunidade de levar ao máximo, nos limites do possível, a diretiva da concentração num texto único, pois um dos motivos fundamentais para criar um código autônomo para a navegação parece dever consistir na finalidade de evitar os inconvenientes ínsitos à dispersão por vários textos legais das normas relativas a um fenômeno unitário.

As principais lacunas serão indicadas no correr das observações analíticas que seguem. No que respeita à orientação sistemática que presidiu à distribuição das matérias no ventre do projeto, causa perplexidade o critério que presidiu ao agrupamento dos principais institutos marítimos em dois vastos títulos centrais. nos quais são respectivamente notados como elementos de polarização as categorias de “contratos marítimos” e de “sinistros marítimos”.

A colocação dos vários institutos obedece, por isso, a critérios de junção prevalentemente extrínsecos, quais sejam a recorrência, na base de um só instituto, de um fato contratual, ou de um sucesso não contratual da navegação.

O sistema, por isso, dá lugar a desarmonias, cuja eliminação, facílima, aliás, conferia ao projeto uma estrutura orgânica articulada mais racional.

A atual sistematização do projeto contempla, logo depois da disciplina dos contratos para utilização do navio, a dos seguros marítimos, que, portanto, precede a outros institutos (abalroação, assistência e salvamento, avaria grossa, etc.), os quais são reunidos no título seguinte dos sinistros marítimos. A relação de precedência deveria, porém, ser oposta, porque êstes últimos Institutos têm como pressupostos grande parte das normas sôbre seguro marítimo, a qual, freqüentemente se apresenta como um instrumento de deslocação das conseqüências patrimoniais inerentes à aplicação daqueles institutos.

Oportuna seria, além disso, a colocação, em seguida aos contratos de utilização do navio, da matéria relativa às avarias comuns, visto que as relações ali inseridas como normas são, em regra, dispostas consoante a vontade dos interessados, como parte integrante das relações oriundas do contrato de transporte marítimo (através da constante inserção nos conhecimentos da cláusula relativa à contribuição), sendo, portanto, estruturalmente conexa, em todos os casos, com o contrato de transporte marítimo.

No que respeita ao capítulo que encimar o título dos sinistros marítimos, observamos que as normas relativas à intervenção da autoridade administrativa para socorro do navio, das pessoas e das mercadorias ficariam melhor (desde que o projeto não contêm normas relativas às funções administrativas das autoridades marítimas) junto às normas que disciplinam de modo geral o socorro aos navios e pessoas em perigo (capítulos IV e V). As disposições relativas à invenção de derelictos e a remoção de cascos submersos, por sua vez, teriam colocação mais oportuna, sendo colocados depois das normas relativas ao socorro em caso de perigo, de vez que contemplam uma fase sucessiva, isto é, a fase em que o risco da navegação se realizou de maneira completa.

2. Muito criteriosamente o projeto começa com uma série de normas tendentes a delimitar o âmbito de sua aplicação.

O art. 2º, porém, parece limitar excessivamente o âmbito dessa aplicação. De fato, enquanto a exclusão dos navios de guerra é sem dúvida justificada, seria conveniente estender as normas do projeto também aos navios mencionados nas letras b e c, salvo em havendo razões precisas em favor da exclusão.

O art. 3°, que pede como destinação do navio as operações lucrativas, deixa, em conseqüência, fora da esfera da aplicação do projeto as embarcações esportivas. Se ponderarmos que os navios de desportos possam assumir vastas dimensões, revela-se a oportunidade de se ocupar, também, com a sua sorte.

A propósito das precedentes observações, assinala-se o amplo conceito de navio adotado pelo Código italiano de Navegação: “Por navio se entende qualquer construção destinada ao transporte por água, ainda quando para reboque, pesca, esporte, ou outra qualquer finalidade”.

O art. 6º do projeto, ao delinear o conceito dos pertences navais, assenta-o sôbre o critério da incorporação, que nas nutras legislações se resolve como determinante para a individuação da noção de “parte constitutiva” do navio, em contraposição à noção de “pertences”, a qual ao contrário, diz respeito ao critério da destinação do serviço ou ao armamento do navio. Substancialmente trata-se de uma divergência terminológica, tão-sòmente, não obstante seria melhor uniformizar o projeto com o sistema seguido, no particular, com as outras legislações. Pelo art. 22, letra b, é atribuído valor constitutivo à transcrição dos atos de transferência da propriedade do navio, enquanto o traspasse da propriedade parece subordinado à ocorrência da transcrição. A norma seria oportuna sòmente no caso de ser o mesmo sistema (publicidade constitutiva) válido em relação aos atos de transferência dos bens imóveis e dos outros bens móveis registrados.

Qualquer que seja a natureza da transcrição no registro, seria conveniente organizar, por meio do registro, um sistema completo de publicidade dos atos relativos aos navios análogos dos existentes no Código Italiano de Navegação, cujo art. 250 dispõe:

“Para os efeitos previstos no Código Civil, os atos constitutivos, translativos, ou extintivos da propriedade, ou de outros direitos reais sôbre os navios, tornam-se públicos, mediante transcrição nas matrículas e anotação no ato de nacionalidade”.

Um bom sistema de publicidade foi, contudo, organizado pelo art. 27, no que concerne à titularidade da qualificação do armador.

Passando ao capítulo dedicado ao condomínio naval, será aconselhável inserir algumas normas específicas, além daquelas do art. 25 para a hipótese, normal, de quererem os condôminos empreender diretamente o exercício da navegação em vez de alugarem o navio. Uma tal normativa especial poderia, talvez, regular de maneira mais satisfatória a relação substancialmente de natureza social que emerge do exercício comum. No que concerne à hipótese, regulada peio art. 24, § 1º, da necessidade de consertos do navio comum, parece conveniente adotar, pelo menos em relação aos consertos pequenos, o princípio de que as decisões da maioria obrigarão à maioria. A obrigação dos dissidentes de vender seus quinhões aos outros condôminos, ou em hasta pública, – como está previsto no projeto – produz como conseqüência adiamento dós consertos, que cumpriria evitar, no interesse comum.

No § 3º do mesmo art. 24 concede-se a qualquer dos condôminos o direito de preferência no caso de fretamento do navio.

Deve ser objeto de consideração a hipótese de tornar-se êsse direito preferencial em obstáculo à conclusão dos contratos de utilização do navio comum.

No breve, mas importante título segundo, se assinala, junto à conveniente individuação da autônoma relevância da qualidade de armador, em feliz disciplina, a matéria dos agentes – marítimos, na qual o legislador soube discernir, com notável equilíbrio, os limites dentro dos quais se recomendava a sua intervenção.

A disciplina das atribuições do capitão, contida no capítulo I do título III, parece bastante completa. Só aconselharíamos dividir a matéria em dois capítulos, correspondentes à distinção entre os atributos do capitão, atinentes ao direito público, e as atribuições atinentes ao direito privado. Escassa é a disciplina de ajuste da tripulação. Faltam disposições sôbre o horário de trabalho, as férias, a indenização por despedida, aviso prévio, doenças e ferimentos do tripulante.

É provável que em tais matérias as disposições de caráter geral estejam supridas nas leis sôbre o contrato de trabalho. Todavia, ainda nesse caso, talvez conviesse proceder a aplicações e adaptações da disciplina geral nas relações particulares do trabalho, reguladas pelo projeto.

3. Em contraposição com a sucinta estrutura dos primeiros títulos, o projeto assume proporções de desenvolvimento mais amplo nas normas do título dedicado à venda do navio, as quais, sob o ponto de vista sistemático, não parecem justificadas, eis que a única norma verdadeiramente especial, que aí encontramos (pertences de propriedade de terceiros) caberia melhor entre as normas sôbre a prioridade do navio.

Os três capítulos sucessivos dedicados, respectivamente, à locação, ao fretamento e ao transporte, ditam, na complexa matéria dos contratos para utilização do navio, uma disciplina sob muitos pontos de vista louvável, à qual, em definitivo, não prejudica o afastamento da que se colocou dos esquemas teóricos adotados por outras legislações relativamente ao sistema discriminativo entre os três precedentes tipos de contratos. Isso, porém, não impede, todavia, de suscitar algumas reservas relativamente ao critério adotado para. distinguir a locação do fretamento. Essa distinção baseia-se na, circunstância que, na locação, é cedido o gôzo do navio desarmado e desequipado (art. 81), enquanto que nos fretamentos temos a cessão (total ou parcial) do navio armado e equipado (art. 84). A doutrina italiana, faz certo tempo, tem procurado substituir êste critério puramente formal (qual seja do armamento e equipamento do navio) pelo critério mais substancial da separação das instituições da propriedade e do armamento. Consoante tal doutrina, locação é o contrato estipulado pelo dono do navio e consiste na simples cessão do uso do navio, não importa se armado e equipado (nesse caso haverá a cessão do contrato de arrolamento); o fretamento é o contrato que estipula o armador, como chefe da emprêsa de navegação, pondo à disposição do fretador os serviços do navio, e não um simples espaço dela para a carga.

As normas que dita o projeto na matéria do transporte são de boa feitura e algumas vêzes bastante originais, como acontece com os arts. 91, 123 e 124. Todavia, não seria mau que a disciplina sobre o transporte fôsse mais desenvolvida.

No que respeita à responsabilidade do transportador, o projeto acolheu o sistema da Convenção de Bruxelas e, por isso, sancionou com disposição expressa (art. 129) a inderrogabilidade do regime de responsabilidade adotado. A disposição do art. 129 suscita um problema de coordenação com o seguinte art. 136, o qual reza na primeira alínea como uma enunciação derrogatória das “disposições precedentes sôbre os direitos e obrigações do transportador”. É verdade, porém que encontramos tal enunciação depois da terceira alínea do artigo, desmembrada da maior parte do seu conteúdo, porque, nessa alínea, a derrogabilidade fica limitada aos casos em que a natureza especial da mercadoria a transportar e as circunstâncias e condições do transporte são de molde a justificar a derrogação.

O problema da coordenação permanece, todavia, íntegro em relação a êsses casos especiais. De outro lado, o exame das relações intercorrentes entre as alíneas primeira e terceira do art. 136 enseja uma dupla nota: a primeira, de caráter formal, diz respeito à inoportunidade de ditar uma norma de caráter geral, quando a fazemos seguir de um parágrafo, que restringe sua aplicação em casos excepcionais; a segunda, de natureza substancial e muito mais importante, qual seja a quase impossibilidade de emprestar, pràticamente, eficiência a uma norma para traçar a discriminação entre os casos em que se admite a derrogação e aquêles em que se não a admite adota critérios extremamente elásticos e vagos, quais sejam, a natureza especial das mercadorias e a existência de condições e circunstâncias de transporte capazes de justificar a derrogação. Norma tal viria, com certeza, semear na delicada matéria de disciplina convencional a máxima incerteza e multiplicar, ao infinito, as demandas.

Para fins puramente sistemáticos, seria aconselhável fazer do transporte de passageiros (arts. 160-165) uma seção do capítulo sobre transportes, e não um capítulo à parte, visto como o art. 112, definindo o transporte, referiu-se não só ao transporte das mercadorias como ao das pessoas.

De outro lado, seria oportuno cogitar, também, na matéria do transporte de pessoas, de normas sobre a responsabilidade e sôbre a inderrogabilidade.

Passando a formular observações sôbre os artigos de per si, assinala-se que conviria aproximar e coordenar os arts. 92 e 104 (o primeiro, relativo ao ressarcimento dos danos pelas mercadorias perigosas, etc., e o segundo, que faculta ao afretador desembarcar ou alijar mercadorias perigosas). Assinalamos, ademais, a inconveniência de especificar no art. 120 que a lei cambial só se aplica à circulação do conhecimento, a ordem tão-sòmente: ela responde a uma exigência de coordenação com o art. 122 seguinte, o qual preceitua que a transferência do conhecimento, não a ordem, seja governada pelo regime da cessão.

4. O desenvolvimento da normativa do projeto torna-se multo penetrante e completo no capítulo destinado ao contrato de seguro, respeito ao qual colhe a observação geral, que sua disciplina legislativa ideada se conforma às praxes das apólices e revela uma particular aderência às situações por elas reguladas.

As distinções fundamentais traçadas pelo esquema têm como pontos de referência o objeto do seguro, isto é, o navio, as mercadorias, o frete e o lucro esperado. Para cada uma dessas figuras foi previsto um capítulo apropriado, a disciplinar a extensão das obrigações assecuratórias, a modalidade da liquidação e também a posição das partes.

Seria talvez mais conveniente unificar, nas seções relativas a cada tipo de seguro, a disciplina relativa ao conteúdo e modalidade das relações próprias a cada qual.

Seguindo a praxe, o projeto pressupõe que a seguro do navio cobre também as importâncias devidas para contribuição na avaria comum e aquelas devidas pelo segurado em conseqüência dos recursos de terceiros prejudicados com a abalroação. Mas, como o art. 184, que concerne ao “risco de abalroação”, não é claro neste sentido, seria aconselhável se ligar expressamente o seguro dêste risco particular ao do navio.

A disposição do art. 167, que abrange, para os efeitos de indenização, entre os riscos seguráveis, “os riscos de terra” e de águas internas, que são a conseqüência imediata dos riscos de navegação segurados, ficaria melhor, em se particularizando os casos que, claramente, revelam êsse nexo conseqüencial imediato, com o fim de evitar controvérsias relativamente à identificação doe eventos que têm valor causal, frente àqueles que têm valor simplesmente ocasional em determinados sinistros.

No que respeita ao seguro do navio, aplaudível a determinação do objeto, feita com o art. 175 do projeto, até no que respeita à cobertura das despesas de armamento e equipamento (a chamada “colonna”).

O art. 174 estabelece:

“A apólice declarará o valor real do navio”.

A norma assim formulada faz surgir dúvidas relativamente aos efeitos de tal declaração. Pareceria, pois, conveniente estabelecer que, no silêncio das partes, a determinação do valor do navio, posta na apólice, equivale à estimação.

Poderão suscitar-se dúvidas relativamente à regulamentação dos efeitos da mudança de rota, que; pelo art. 177, determina a ineficiência da relação assecuratória do momento em que se verifica essa mudança. Mesmo em considerando que esta conseqüência é prevista exclusivamente para o seguro à viagem, será preferível esclarecer a norma no sentido de que, nessa, hipótese, o segurador responderá se o sinistro se verificar durante o percurso garantido pelo seguro, mas cessará a sua responsabilidade provando que a mudança, influiu para a, ocorrência do sinistro.

Em relação ao art. 169, podem-se formular dúvidas. Esse artigo menciona que as viagens seguradas devem cumprir-se em tempo razoável, e o segurador ficará isento de responsabilidade a partir do momento em que o atraso se torne excessivo. Seria oportuno estabelecer um critério mais preciso, com referência a elementos objetivos que dilucidem o conceito de “atraso excessivo”:

A seção dedicada ao seguro de mercadorias começa com um preceito sôbre a transmissibilidade da apólice. Seria oportuno precisar que a transmissão do vínculo assecuratório resulta da transmissão da apólice por parte do segurado sem que nenhum aviso da mudança seja dado ao segurador.

Aprovável a disciplina das apólices flutuantes e a precisa regulamentação da chamada declaração de alimento. Igualmente aprovável a definição dos efeitos do seguro que não contém indicação do navio (art. 191). Sob o ponto de vista formal, seria, porém, conveniente disciplinar o efeito da cláusula “em um ou mais navios”, no sentido de obrigar ao segurado fazer a comunicação do nome do navio, no qual foram carregadas as mercadorias, logo que o saiba.

Em relação à decorrência dos riscos segurados e considerando a extensa inserção, no projeto, das cláusulas usualmente empregadas, seria conveniente prever especificamente o valor da cláusula “armazém a armazém”, com o fim de precisar que, pelo seu efeito, o período assecuratório corra desde a saída das mercadorias do armazém, em que estão depositadas, até o depósito no armazém no lugar do destino.

Faltou regulamentar, afinal, a hipótese do seguro de viagem começada dispondo que, em tal caso, o seguro começará da hora indicada no contrato, ou no silêncio dêste, das 24 horas do dia de sua conclusão.

No seguro do frete seria aconselhável uma individualização mais precisa das diversas hipóteses do seguro do frete a ganhar, do frete antecipado e devido em qualquer circunstância, e do frete esperado. A propósito, a disciplina deveria ser completada com a inclusão de uma norma de remissão, na base da qual se aplicariam ao seguro do frete a ganhar, no que lhes fosse compatível, as normas que regulam o seguro do navio; enquanto que em relação às duas outras formas de seguro se aplicariam, no que lhes fôsse compatível, as normas que regulam o seguro da mercadoria, em se tratando da remuneração do contrato de transporte, e as normas que regulam o seguro do navio, em se tratando da remuneração de um fretamento ou uma locação.

A disciplina do seguro de lucro esperado, em respeito à qual é explìcitamente excluído o cômputo, das despesas de seguro, deveria ser completada com a previsão das despesas de carregamento e transporte.

A seção relativa à liquidação do seguro, deveria, ser colocada em seguida àquela da obrigação e salvamento. A disciplina das obrigações do segurado deveria ser completada com a prescrição do ônus do aviso do sinistro a cargo do segurado. E no que respeita à situação das mercadorias, mereceria ficar consignada precisamente a obrigação de avisar ainda nos casos em que o navio seja declarado inapto à navegação, mesmo que as mercadorias não tenham sofrido dano com o sinistro.

Relativamente à liquidação dos seguros, a disciplina do projeto, desenvolvida na relação dos diversos objetos segurados, está conforme às constantes praxes das apólices e não oferece adito a observações particulares. Recomendar-se-ia, porém, mais consisão, e exclusão de dispositivos de caráter pratico que ficariam melhor em normas regulamentares.

No particular, são louváveis as normas relativas ao cômputo das diferenças entre o novo e o velho e a explicita previsão da cláusula “franco de avaria particular”, na base da qual resultará a exclusão dos riscos, que não sejam decorrentes de incêndio, encalhe, abalroação e submersão.

O regime do abandono é distinguido, pela precisa individuação das várias hipótese em que ocorre.

Conviria, com relação à hipótese d, a par da previsão relativa à inconsertabilidade do navio no lugar da chegada, regular aquela em cujo lugar faltarem os necessários meios de reparação.

Com relação à eficácia do abandono conviria coordenar melhor as normas constantes dos arts. 233 e 236. Enquanto na primeira dessas normas ficou dito que o abandono transfere a propriedade ao segurador, na segunda ligam-se os efeitos do abandono ao momento da aceitação da declaração de recebimento pelo segurador.

Seria necessário, portanto, fundir essas disposições e fixar que o abandono tem efeito a partir do momento em que o segurador recebe a comunicação do segurado o qual. de outra parte, poderá revoga-la até que o segurador declare não querer aproveitá-la. Conviria, afinal, inserir no projeto uma norma que outorgue ao segurador a possibilidade de renunciar a aquisição dos restos a êles abandonados, sem prejuízo, a outros respeitos, dos efeitos da declaração de abandono. A norma se justifica por isso que o direito de propriedade sôbre os restos pode ser acompanhado do ônus (por exemplo: obrigação de removê-los para com o Estado) que o segurador pode não ter interêsse em assumir. A possibilidade de renúncia, por parte do segurador, à aquisição dos restos, é prevista pelo Código italiano de Navegação (art. 546).

5. Abrindo com algumas disposições oportunamente dedicadas às atribuições do capitão do pôrto, na matéria dos socorros marítimos, a invenção dos derelictos e a remoção de cascos submersos, o título relativo aos sinistros marítimos prossegue com um capítulo dedicado à abalroação convenientemente adequado às normas da Convenção de Bruxelas de 1910.

A alínea primeira do art. 253 corresponde substancialmente ao art. 482 do Código Italiano de Navegação. Notamos, porém, que o art. 253, ainda que abandonando a expressão da Convenço de Bruxelas “s´il y a doute sur lés causes de l´abordage”, também não adotou a expressão do Código italiano “se non è possibile accertarne la causa”, mas outra ainda preferível por sua maior precisão “se não ficar provada a culpa de um dos navios”.

O art. 253 reproduz também o art. 2º da Convenção, segundo o qual a disposição da primeira alínea sôbre abalroação fortuita ou duvidosa se aplica também ao caso em que os navios intervenientes, ou um dêles, estivessem ancorados no momento da abalroação.

Essa norma fôra formulada na Convenção para o fim de derrogar aquêles regulamentos que contivessem regras particulares para a abalroação entre o navio parado e o navio em movimento. Tomando-se nota dessa finalidade especifica da norma originária, parece inteiramente inútil reproduzi-la no texto do projeto. Ela, em verdade, nada acrescenta ao disposto na primeira alínea, pois o conceito de abalroação não pressupõe necessàriamente que os dois navios estejam em movimento.

Nos arts. 255 e 256 verteu-se o conteúdo do art. 4º da Convenção de Bruxelas; parece, todavia, desaconselhável a cisão em dois artigos, pois essa disposição cria o Inconveniente de não fazer aparecer claramente o pressuposto no art. 156 e a culpa comum. Em todo caso, não se atinam os motivos da supressão, na primeira alínea do art. 256, das palavras “dans la dite proportion” contidas no princípio do art. 4º da Convenção de Bruxelas. O art. 257, que corresponde ao art. 5° da Convenção de Bruxelas, prevê que o armador responde pela culpa do pilôto. Uma tal advertência, ainda que fôsse necessária, deveria constar entre as normas da responsabilidade pela abalroação, ou no lugar onde se cogita da responsabilidade do armador, em geral; isto porque a abalroação concerne apenas a algumas hipóteses, certo que as mais relevantes, dos danos causados a terceiros pelo navio, enquanto que o problema da responsabilidade pelo fato do pilôto se apresenta em todas as hipóteses de dano causado a terceiros. Trata-se, ademais, de um problema cuja solução afirmativa tange necessàriamente aos princípios sôbre a responsabilidade para o fato dos dependentes e prepostos.

O art. 258 reproduz a primeira alínea do art. 8º da Convenção de Bruxelas. Mas não parece que o têrmo risco corresponde exatamente à expressão danger sérieur da Convenção. Ademais, não se compreende porque não foi feita menção da obrigação imposta ao comandante de dar, depois da abalroação, as informações necessárias à identificação do seu navio.

O art. 260, que não tem correspondente nas normas da Convenção de Bruxelas, dispõe que, sempre que suceda uma abalroação em alto-mar e o navio sinistrado naufrague posteriormente, o naufrágio se presumirá causado pela abalroação. Sérias dúvidas se levantam relativamente à oportunidade dessa presunção e por isso se proporia, em primeiro lugar, sua supressão. Em segundo lugar, se observa que a esfera de aplicação da norma não deveria ficar restrita á abalroação em alto-mar, mas abranger também, as abalroações nas zonas do mar territorial, afastados dos pontos de arribação, e que, por isso, obriguem o navio investido a fazer um certo percurso antes que possa chegar a um pôsto onde repare os danos sofridos. Quid iuris se o navio naufraga antes de chegar a êsse pôrto? Impor-se-ia a aplicação analógica, mas seria melhor traçar uma norma mais compreensiva. O adverbio “posteriormente” parece, ademais, muito genérico e de molde a ensejar muitas questões, na prática. Rejeitada que seja a supressão proposta, a norma poderia ser formulada nos têrmos seguintes: “Acontecendo uma, abalroação no decurso da navegação e o navio abalroado naufrague antes de atingido o pôrto de refúgio. o naufrágio presume-se causado pela abalroação”.

O art. 261, seguindo o art. 11 da Convenção de Bruxelas, exclui a aplicação das normas do capítulo aos navios de guerra; a disposição poderia ser supressa sem dano, eis que a exclusão dos navios de guerra do âmbito de aplicação das normas do projeta é prevista, de modo geral, no art. 2º. Uma derrogação precisa dêsse art. 2º é, no entanto, contida na parte do art. 261, que dispõe sôbre a abalroação às outras categorias de navios que, juntamente com os navios de guerra, são excluídos via de regra, da esfera de aplicação do projeto. A norma renova, com respeito às sobreditas categorias de navios, a dívida já formulada no comentário ao art. 2º, sôbre a oportunidade de sua radical retirada do imperativo da normativa especial, cuja exclusão parece destinada a criar, na disciplina das mesmas, insuperáveis lacunas. Particularmente não compreendemos porque a êsses referidos navios devam aplicar-se as normas sôbre abalroação, e não, por exemplo, aquelas sôbre assistência e salvamento.

Parece, enfim, necessário, anàlogamente ao art. 486, acrescentar um artigo que exclua a aplicação das normas da responsabilidade pela abalroação às relações contratuais.

Os capítulos dedicados respectivamente à assistência marítima e ao salvamento de pessoas estão conformes, substancialmente, à Convenção Internacional de Bruxelas. Todavia, o projeto considera assistência o socorro prestado às coisas, e salvamento o socorro prestado às pessoas. Parece-nos que não valerá a pena afastar-se do critério da Convenção, o qual, como é sabido, embora enquadrando-os na mesma disciplina, distingue, de forma, porém, muito diferente, os conceitos de assistência e salvamento. As normas do capítulo IV deveriam, pois, ser completadas com a previsão da hipótese do salvamento, a menos que se não prefira substituir o têrmo “assistência” pelo “socorro”, que é compreensivo de ambas as hipóteses.

A disciplina enquadrada nos capítulos IV e V apresenta duas lacunas que seria útil remover: a) parece necessário reproduzir o art. 3° da Convenção de Bruxelas que nega o prêmio àqueles que prestaram o socorro; b) e depois de disciplinar a revisão do prêmio de socorro entre armadores e tripulação, considerando, a propósito, os arts. 494, 496 e 499, do Cód. Italiano de Navegação.

6. O projeto conservou substanciamente, no tratamento do instituto das avarias comuns, o esquema dos textos legislativos derivados da codificação francesa; porém, nesse esquema, integrou, de maneira quase literal, a disciplina das regras de York e Antuerpia, de 1924. A matéria é depois completada por algumas normas processuais, que disciplinam o regulamento da contribuição e a conseqüente repartição.

A orientação tradicional se contém nos primeiros artigos do capítulo, quer dizer, nos arts. 272 a 275. A respeito, levantam-se as seguintes dúvidas, que tangem à sistemática interna e ao conteúdo das normas: a) a definição da avaria, traçada no art. 272, poderia ser eliminada se é verdade que tal gênero de enunciações não é oportuno nos textos das leis. Além disso, a rigor, a definição não parece exata, porque empreende, na definição de avaria, também a perda; enquanto uma tal exceção ostensiva se afirma no âmbito do instituto das avarias grossas, tão-sòmente;

b) a distinção entre as avarias particulares e as comuns é traçada pelo art. 274 com referência às conseqüências próprias a cada qual dos institutos. Seria, no entanto, preferível que, a distinção fosse traçada numa base conceitual, remetendo, para indicação dos efeitos jurídicos da avaria particular a da avaria comum, as disposições respectivas às seções dedicadas a essas duas figuras. Em conseqüência, enquanto os §§ 1° e 2º do art. 274 deviam ser removidos para as seções seguintes, neste preâmbulo deviam ser colocadas as normas do art. 275 e da última alínea do art. 276;

c) a definição da avaria particular contida no art. 275 não parece isenta de crítica desde que seja de caráter negativo, isto é, discorda por oposição do conceito de avaria comum;

276. d) no que concerne à avaria comum, seria preferível que, como finalmente fazem também as regras de York e Antuérpia de 1924, ficasse fixado em primeiro lugar o conceito geral como última cláusula do art. 276.

Como mencionamos acima, a disciplina das avarias grossas e das contribuições foi derivada essencialmente, salvo algumas normas complementares, das regras de York e Antuérpia. Não pode sofrer dúvida a conveniência de ajustar a disciplina legislativa do instituto àquelas regras que conduziram a uma efetiva unificação internacional das normas do instituto, e são, por isso, constantemente invocadas pelos conhecimentos e cartas partidas; e onde um desvio da disciplina legislativa resultaria, por certo, em separar a priori o direito escrito do direito vivo.

Parece, não obstante, duvidoso que o ajustamento das regras às normas de um código tipo latino se proceda mediante a reprodução quase literal das disposições daquelas, porquanto as Regras, que obedecem à orientação anglo-saxônica e às exigências dos usos e costumes de que decorreram, têm um caráter excessivamente analítico. Um exemplo de redução das normas fixadas pelas Regras a uma série de disposições de caráter sintético encontramos nos arts. 469 e 481 do Cód. Italiano de Navegação. Desde que o projeto adotou, ao contrário, o critério da reprodução precisa das disposições contidas nas Regras, tôda observação a respeito, seria supérflua.

Os arts. 296 e 305 contêm, como já notamos, disposições sôbre a formação do regimento da avaria. O processo, substancialmente, se assemelha àquele fixado pelo Código italiano. O fôro competente é aquêle do “domicílio do navio”, isto é, evidentemente aquêle do lugar da matrícula do navio. Plena aprovação merecem, no particular, os três fulcros do sistema adotado, pelos quais:

a) o regimento feito extrajudicialmente pelos reguladores – a pedido do armador, que é obrigado a isso pelo art. 297, – será homologado com sentença do Tribunal (artigo 305); b) no raso em que o armador não providência, o Tribunal, provocado pela parte mais diligente, declarará, em sentença se existe, ou não, um caso de avaria comum e, na hipótese afirmativa, nomeará os reguladores (art. 298).

7. O título VI, que regula os privilégios marítimos, oportunamente se prende aos arts. 306-316, ara conteúdo dos arts. 2º a 10 da Convenção Internacional de Bruxelas de 1926; mas, de outra parte, é de assinalar a necessidade de esclarecer que as despesas judiciais privilegiadas, no sentido do art. 306, nº 1, são aquelas devidas ao Estado.

Seguem outros três artigos de formação original, entre os quais merece relêvo o artigo 317, que obriga ao vendedor do navio entregar ao comprador uma nota de todos os créditos privilegiados sôbre o navio. Indubitàvelmente, uma nota dêsse gênero seria utilíssima para o comprador. Todavia, o sistema da produção obrigatória da nota parece sobremodo oneroso para o vendedor, e, em geral, bastante difícil de realizar, seja em relação à freqüente dissociação entre propriedade e armamento, seja em relação à natureza legal dos privilégios, os quais criam o crédito e gravam a coisa independentemente da vontade do proprietário que, muitas vêzes, até mesmo, ignora sua existência.

Não se atina a razão determinante do esquecimento da disciplina dos privilégios sabre a carga. Não seria razão suficiente a simples circunstância de que êsses privilégios não estão regulados na Convenção de Bruxelas.

Acêrca da forma da constituição da hipótese, o art. 321 disciplina tão-sòmente a constituição da hipoteca no estrangeiro; a falta da disciplina da constituição no território nacional é provàvelmente devida ao fato de que os compiladores do projeto julgaram suficientes as disposições de direito civil, às quais expressamente se reporta o artigo 320. Todavia, uma norma expressa nesse sentido não seria demais, ou, pelo menos, deveria ser feita, uma remissão precisa à norma do direito civil.

Na alínea 1ª do art. 321 deveria ser suprimido o inciso para valer contra terceiros, desde que na ordem jurídica brasileira seja, reconhecido (como sucede em outras legislações, entre as quais a italiana) o sistema da inscrição constitutiva, isto é, da inscrição como requisito necessário para surgimento do direito real de garantia, e, também, para sua simples oponibilidade em relação a terceiros. Igualmente, no quadro geral do sistema hipotecário brasileiro, deverão validar-se as normas relativas ao têrmo dentro do qual a publicidade surtirá efeito, pois, na hipótese da inscrição constitutiva, seria mais oportuno prever a possibilidade de cumprimento publicitário, enquanto ainda não decorridos os prazos de prescrição e eventuais prazos de decadência estabelecidos na escritura hipotecária.

O art. 323 regula o contrato de hipoteca, discriminando elementos que deverá conter para sua eficácia contra terceiros. Sem tocar na conveniência da sua limitação ao contrato de hipoteca, tão-sòmente sôbre a qual já nos manifestamos, preciso observar que não é tanto necessário disciplinar o conteúdo do ato constitutivo da hipoteca quanto o conteúdo da nota para a inscrição. Dependerá, pois, da fisionomia do sistema hipotecário geral a solução do problema se os requisitos de tal nota devem ser considerados como elementos necessários à eficácia da hipoteca em relação a terceiros, ou, então, quais os elementos necessários para poder efetuar a inscrição na hipoteca. Entre êstes elementos, o art. 323, n° 7, menciona a declaração do seguro do navio quando construído. Propõe-se suprimir quando construído, pois não haverá razão para negar eficiência à norma no caso do seguro do navio em construção.

Uma norma, sôbre cuja conveniência é lícito nutrir sérias dúvidas, é a contida no art. 325, segundo. o qual navio brasileiro hipotecado não poderá ser afretado, nem de outra forma utilizado no estrangeiro, sem o consentimento expresso do credor hipotecário. A norma obstará, e bastante, à livre utilização do navio, que poderá refletir-se em notável prejuízo do interêsse do devedor hipotecário em satisfazer seu débito de outra parte, o credor hipotecário parece suficientemente garantido com a publicidade da hipoteca, seu caráter real, e sub-rogação da indenização do seguro do navio (art. 324) e do princípio que a mudança do pavilhão não extinguirá a hipoteca (art. 326).

O título VIII, dedicado à limitação da responsabilidade do armador, reproduz literalmente, salvo leves modificações, os artigos 1° a 9° da Convenção Internacional de Bruxelas de 1924.

Sôbre os graves defeitos desta Convenção, existe uma abundante literatura, daí ser necessário reportar-se apenas a ela, para chamar a atenção dos elaboradores du projeto sôbre o dificílimo problema, ponderarem se convém transferir definitivamente para o direito brasileiro as tão discutidos normas da Convenção, a qual, ademais, está sendo revisionada pelo Comité Maritime International. O Código Italiano de Navegação, o qual também abraçou as normas das Convenções Internacionais, e até mesmo normas simplesmente projetadas, no tema da responsabilidade editou um conjunto de normas originais, que encontraram largo favor no setor internacional.

Em qualquer caso, nota–se, no projeto, a falta de um núcleo de normas processuais, relativas à prática da limitação da responsabilidade armatorial.

O título IX não tem denominação, compõe-se apenas de 4 artigos em matéria da execução forçada e medidas cautelares, que não exaurem, por certo, essa importante matéria; eis por que seria aconselhável que os compiladores do projeto atendam particularmente a êste título, para o fim de elaborar uma disciplina mais completa. Poderiam, talvez, ter presentes as normas (arts. 643 e seguintes) ditadas pelo Código Italiano de Navegação sôbre a matéria.

Em qualquer caso, não parece justificado p princípio pôsto pelo art. 338, segundo o qual o navio poderá ser arrastado ou seqüestrado sòmente por créditos privilegiados; a satisfação dos créditos quirografários ficaria, a ser aprovada a norma, gravemente, senão, mesmo, irremediàvelmente comprometida.

O título X respeita à prescrição. Conviria reproduzir o art. 7° da Convenção de Bruxelas sôbre a abalroação. Não se compreende por que o art. 341, 2 nº 11, fixe em um ano o têrmo prescricional das ações decorrentes da assistência, enquanto a Convenção de Bruxelas prevê o prazo de 2 anos. Em geral, seria preferível falar na prescrição de direitos e não de ações. – (a) Prof. A. Scialoja; Prof. A. LefebvreD´Ovidio; Prof. G. Pescatore; Prof. A. Torrente; Prof. D. Gaeta; Prof. R. Russo.

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Notas:

* N. da R.: Estudo procedido, na “Rivista del Diritto della Navigazione”, por uma comissão que funcionou sob a presidência do professor A. SCIALOJA, composta pêlos professôres A. LEFEBVRE D´OVIDIO, G. PESCATORE, A. TORRENTE, D. GAETA e R. Russo.

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