DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 142

CRÔNICA

Religião e direito – Martins de Oliveira

DOUTRINA

O momento consumativo nos crimes contra o patrimônio – Nélson Hungria
Crise do Direito e direito da crise – Afonso Arinos de Melo Franco
Delegação de poderes ou de atribuições – João de Oliveira Filho
O Projeto do Código de Navegação Comercial – João Vicente Campos
Efeito da remissão pelo executado – Moacir Lôbo da Costa
Da evicção – Gondim Filho
A luta contra a fraude fiscal – Camille Rosier

PARECERES

Poderes do juiz – Motivação da sentença – Atentado – Depositário de bens penhorados – Francisco Campos
Serviços públicos concedidos e de execução direta – Estão sujeitos a regras e princípios jurídicos autônomos – Taxas aeroportuárias – Crítica de sua conceituação como preço ou tarifa natureza jurídica da taxa aeroportuária – Órgão competente para a sua decretação – inconstitucionalidade da Portaria número 434 – Bilac Pinto
Incorporação de bens ao patrimônio nacional – Estado de emergência ou de guerra – Suspensão das garantias constitucionais – Direito de propriedade – Desapropriação – F. C. de San Tiago Dantas
Sociedades estrangeiras – Autorização para funcionar no Brasil – Restrições quanto à nacionalidade de seus representantes – Carlos Medeiros Silva
Filiação adulterina não contestada pelo pai – Impossibilidade de reconhecimento por terceiro – Antão de Morais
Doação – Promessa inscrita no registro de imóveis – J. Guimarães Menegale
Sociedade por ações – Fundos de reserva – Distribuição e retenção – Seguros e capitalização – Lei geral e lei especial – Alcides de Mendonça Lima

NOTAS E COMENTÁRIOS

Jurisdições internacionais para os litígios de direito privado – Haroldo Valadão
O debate oral na segunda instância – Carlos Alberto de Carvalho Pinto
Teoria da imprevisão e cláusula “rebus sic stantibus” – Geraldo Serrano Neves
Êrro substancial e vício redibitório – Milton Evaristo dos Santos
Isenção de impostos – Autarquias – Mário Brasil de Araújo
Natureza e finalidade da convenção coletiva de trabalho – Mozart Vítor Russomano
Sôbre o projeto brasileiro do código de navegação – A. Scialoja; A. Lefebvre D´Ovidio; G. Pescatore; A. Torrente; D. Gaeta; R. Russo.
Aumento automático dos salários – Francisco Campos
Aplauso ao Govêrno do Estado do Paraná – Ari Florêncio Guimarães

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA O ARTIGO:

SUMÁRIO: Tradição e transcrição. Transmissão. Art. 1.107 do Cód. Civil Locação. Art. 1.191 do Cód. Civil. Chamamento à autoria. Nomeação do proprietário ou possuidor indireto. Regras processuais pertinentes à evicção. Co-herdeiros. Partilha judicial.

Regra de lei e de razão é que ninguém pode transferir a outrem direito que não tem.

Assim, a tradição feita por quem não seja dono, não alheia à propriedade da coisa, como está expressamente declarado no artigo 622 do Cód. Civil.

E o que se diz na tradição, relativa à coisa móvel, deve igualmente aplicar-se à transcrição, na alienação de imóvel, sem embargo de uma opinião contrária, que não tem raízes na história de nosso direito, nem se ajusta, antes colide com algumas disposições claras e inconcussas do mesmo Código Civil.

Sôbre os efeitos da transcrição, defendendo a verdadeira doutrina, publicou o Dr. SORIANO NETO um substancioso livro que se intitula “Publicidade Material do Registro Imobiliário”, onde põe de manifesto as incoerências e a interpretação arbitrária dos que, com fundamento no art. 859 de nosso Cód. Civil, querem aplicar no país a rigorosa doutrina alemã, do valor absoluto do registro em relação ao adquirente de boa-fé, que ùnicamente pela fôrça do registro se torna dono do imóvel alheio que lhe transferiu quem não era proprietário do mesmo.

Na pág. 56 escreve êle:

“Nem o autor do projeto, nem o Dr. LISIPO, nem os outros juristas que o acomponham têm uma noção exata da significação teórica e do alcance prático do artigo 891 do Cód. Civil alemão, do qual se copiou o art. 859 de nosso Código.

“Êste artigo foi, assim, introduzido inscientemente, no nosso sistema jurídico”. Na pág. 28 vem reproduzido o que eu sucintamente publiquei acêrca dêste assunto, no vol. 68 da “Rev. de Direito”, onde afirmei que o Cód. Civil não aumentou a relativa segurança de que gozava o adquirente do direito anterior.

Se a transcrição opera de modo absoluto a aquisição da propriedade, no caso de boa-fé, como querem admitir, para que o usucapião pela posse de 10 ou 20 anos, com justo título e boa-fé, nos têrmos do art. 551 do Cód. Civil?

Quem já adquiriu pela transcrição, precisa novamente adquirir por usucapião? Só por isso se vê que desconsêrto a suposta inovação implantaria dentro do Cód. Civil.

O que se deve entender é que o art. 859 de nosso Código estabelece apenas uma presunção condicional, o que, a meu ver, já é demais, porque alivia o autor do ônus da prova na ação de reivindicação para lançá-lo aos ombros do réu, que poderá combater tal presunção no mesmo processo.

Pretender mais do que isto, entre nós, é parodiar na região jurídica as aventuras da “engenhoso fidalgo” de CERVANTES, desde que em nosso Código não há um artigo correspondente ao 892 do Código alemão; que confere expressamente o extraordinário benefício ao adquirente de boa-fé.

Está, assim, a tôdas as luzes, manifesto que, se bastasse a presunção do art. 891, que o nosso Código reproduziu no art. 859, não, haveria no Código alemão a expressa disposição do referido art. 892, relativa ao adquirente de boa-fé.

Convém observar que TEIXEIRA DE FREITAS e LAFAYETTE, com a autoridade que todos lhes reconhecem, demonstraram de modo incontestável a impossibilidade de pôr em prática no Brasil o sistema germânico:

Eu estou com êles, e não penso, como já se viu, que o art. 859 de nosso Cód. Civil sirva de fundamento à extravagante pretensão.

Outra regra também de lei e de razão é que quem transfere a propriedade de uma coisa, ou um direito sôbre ela deve garantir a existência da propriedade ou do direita transferido.

A garantia consiste na obrigação de defender o adquirente na ação que o terceiro lhe proponha para haver a coisa alienada, e na de pagar ao mesmo adquirente os prejuízos resultantes da evicção, isto é, da tomada judicial da coisa pelo referido terceiro, que, provando o seu domínio, é vencedor, na reivindicação.

Não basta que êle vença.

E ainda preciso que judicialmente atire a coisa da posse do adquirente, “ut res sit oblata emptori; ut oblata judicio”, como, tendo em vista a compra e venda, ensinava DONELLUS no vol. 7, pág. 382, de seus “Commentarii de Jure Civile”, ed. Bucher.

E o seu celebrado êmulo, CUJACIUS, também assim se exprimia na seguinte passagem que transcrevo da nota 2 ao § 14 da “Teoria da Evicção”, de OTTO MUELLER: “Evincere igitur est legitimo certamine vincere – et non vincere tantum, sed etiam vem abducere et auferre”.

Em suma, evencer é ganhar e levar, com que inverto o dito popular: “ganha mas não leva”.

Dispõe o art. 1.107 do Cód. Civil:

“Nos contratos onerosos, pelos quais se transfere o domínio, posse ou uso, será obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos de evicção, tôda vez que se não tenha excluído expressamente esta responsabilidade.

Parágrafo único. As partes podem reforçar ou diminuir essa garantia”.

Nos artigos subseqüentes estão consignados os preceitos que regulam a indenização, na hipótese de se dar a evicção.

Antes de mais nada é preciso conhecer o alcance do mencionado art. 1.107 do Código Civil, principalmente porque no art. 486 se adulterou o conceito da posse, a fim de concedê-la ao locatário, que, entretanto, poderia e devia ser protegido sem esta corruptela de origem medieval, e acolhida no Landrecht prussiano, de onde passou para o Código alemão.

CORREIA TELES e COELHO DA ROCHA reproduziam em Portugal a doutrina do citado Landrecht, considerando o locatário possuidor, mas ALMEIDA E SOUSA, em suas “Notas a Melo”, o considerava “simples detentor”, embora no “Tratado dos Interditos” lhe concedesse os remédios possessórios, tanto contra o terceiro, como contra o mesmo senhorio, o que parece contraditório mas se explicariam com o exemplo das “utiles actiones” do direito romano, que eram ações conferidas em certos casos, segundo o modêlo de outras, que se admitiam em casos apenas semelhantes.

É por isso que VAN WETTER lhes chama ações analógicas, no vol. 1°, § 101, de suas conhecidas “Pandectas”.

Veja-se SAVIGNY, “Sistema”, do direito romano, vol. 5, § 215, e KELLER, “Processo Civi1”, § 89.

Com o fazer estas rápidas e incidentes observações, pelo amor à sã doutrina, não intento sobrepor meu pensamento ao que nosso Cód. Civil, só para imitar o alemão, consignou no mencionado art. 486, atribuindo ao locatário e a outros interessados a posse direta.

O que pretendo discutir, porque toca particularmente ao meu assunto, é se os princípios que o cód. Civil estabelece no sobredito art. 1.107 e nos seguintes, relativamente à evicção nos contratos onerosos, pelos quais se transfere o domínio, posse ou uso, são aplicáveis à locação.

Em outros têrmos, dá-se evicção contra o locatário que, segundo o art. 486, é possuidor direto, por oposição ao locador que é possuidor indireto?

Dispõe o art. 1.191:

“O locador resguardará o locatário dos embaraços e turbações de terceiros, que tenham, ou pretendam ter direito sôbre a coisa alugada, e responderá pelos seus vícios ou defeitos, anteriores à locação”.

Êste artigo, diz o Dr. CLÓVIS BEVILÁQUA, no respectivo comentário, “acentua a obrigação do locador, de garantir o locatário contra a evicção ou qualquer outra perturbação fundada em direito”.

Entende êle, como se vê, que o locatário sofre evicção da coisa alugada, em conseqüência da ação de reivindicação que um terceiro proponha contra o locador. E confirmando ainda o seu modo de entender, manda consultar os arts. 1.107 a 1.117 sôbre a evicção.

Os autores franceses, que absolutamente não admitem posse na locação, falam também em evicção do locatário, como já o fazia POTHIER, em seu “Tratado da Locação”, nº 83, mas as diferenças que êste jurisconsulto apontava, em o nº 91, entre essa pretensa evicção e a que se dá no caso de venda importavam, para bem dizer, uma retratação.

O que há de comum nos dois casos é a garantia a que está sujeito o locador e também o vendedor, mas a garantia é uma noção ampla que decorre da boa-fé nos contratos.

O cedente, por exemplo, é garante do crédito cedido, respondendo pela indenização do cessionário se a dívida já estava, paga, se o crédito não lhe pertencia, ou foi declarado nulo em pleito judicial.

Apesar da analogia que existe entre a cessão de crédito e a alienação de uma coisa, não é evicção em sentido próprio ou especial a perda do cessionário, porque não se trata de alienação do domínio nem da constituição de ônus real, casos em que há verdadeiramente evicção pela tomada judicial da posse da adquirente, em conseqüência da falta de direito do alienante, como bem o explica HASENOEHRL, no vol. 2º, pág. 445, de seu “Direito das Obrigações”, e OTTO MUELLER na citada “Teoria da Evicção”, pág. 124.

Digo “adquirente o alienaste” para empregar exatamente os próprios têrmos do citado art. 1.107 do Cód. Civil.

E quem ousará afirmar que o contrato de locação importa alienação?

Se importasse alienação, não poderia a proprietário, sendo casado, alugar uma casa ou dar de arrendamento o prédio rústico sem consentimento da mulher. Para exemplo de atos que não envolvem alienação, aponta UNGER, no vol. 2º, pág. 176, de seu sistema do direito privado, a aluguel e o arrendamento.

A diferença entre a garantia’ na alienação e a garantia na locação é de grande importância prática, e tem a sua expressão processual no chamamento à autoria e na simples nomeação da parte, na, como se diz, laudatio auctoris.

Esta diferença, que tanto nos interessa, sempre existiu em nosso direito, e ainda hoje vige é viça, como diria ALMEIDA GARRET, no Cód. de Processo. Dela se ocupam os romanistas, os civilistas e os processualistas.

Não imagino, pois, distinções sutis e arbitrárias, nem procuro catar fatos isolados para apoiar as idéias que defendo.

Quando, por exemplo, o comprador, a quem uma coisa foi ilegalmente alienada e entregue, é citado para a ação de reivindicação que lhe propõe um terceiro que se julga proprietário da mesma, não pode alegar que é parte ilegítima para receber a citação.

Não pode, repito, porque a reivindicação é dirigida contra o possuidor que detém o objeto como próprio, não importando ao caso que o faça de boa ou de má-fé, como o ensina LAFAYETTE, no “Direito das Coisas”, vol. 1°, § 82, nº 8.

Sendo isso tão certo e tão sabido, limito-me a invocar o autorizado mestre. O adquirente que é acionado tem então dois caminhos a seguir: ou se empenha no pleito à sua conta e perigo, o que não é comum, ou, para resguardar-se dos riscos da evicção, isto é, dos prejuízos que lhe adviriam se acaso esta se desse, chama à autoria o alienante de quem houve a coisa demandada, requerendo a sua notificação para que venha assumir a defesa na causa ou ação, para a qual ele adquirente muito legitimamente foi citado.

A esta notificação dá-se também o nome de denunciação da lide, litis denuntiatio, romanizando a expressão, como tantas e tantas vezes acontece, em assuntos diversos.

Se a notificação não se fizer no prazo que para ela foi marcado, a ação prosseguirá contra o adquirente, como determina o art. 96, § 2°, do Cód. de Processo, porque possui em próprio nome. A ação foi, portanto, regularmente proposta contra o adquirente, a quem até o citado artigo chama “réu”.

Se o alienante comparece, prosseguirá com êste a causa, pela obrigação de garantia a que está sujeito.

Se, porém, não comparece, cumpre ao adquirente defender a sua própria causa até o final. sob pena de perder o direito à indenização, ou “à evicção”, como incorretamente está declarado no art. 98 do referido Cód. de Processo.

Como falar era “direito à evicção” com referência ao adquirente, contra quem ela se efetua, com a tomada da coisa móvel ou imóvel que ele possuía? Já vi também algures a mesma expressão que me parece censurável porque, pelo menos na forma, encerra em si o vício da contradição.

“Sob pena de perder o regresso contra o alienante”, seria a fórmula exata e correta para a cominação jurídica. Compare o artigo 96, § 2°.

Notarei apenas de passagem que a nossa denunciação da lide é perfeitamente uma notificação, ao passo que a litis denuntiatio do direito romano era apenas comunicação sem forma determinada, e, se o denunciado comparecia, figurava no processo como simples assistente.

Se não comparecia ficava sujeito à ação regressiva do denunciante evicto. Vejam-se DERNBURG, “Pandectas”, vol. 20, § 99, e WETZEL, “Sistema do Processo Civil”, § 7°, nº 2, da 2ª ed.

A doutrina romana parece muito lógica porque o denunciante, como o possuidor em nome próprio, era o “réu”, a parte principal; a do Cód. de Processo, trasladada do regulamento nº 737, é rigorosa porque lança logo aos ombros do denunciado os pesados encargos de demanda, talvez infundada; a das Ordenações, julgo arbitrária porque conferia ao terceiro reivindicante o direito de escolher entre o denunciante e o chamado à autoria aquêle com quem preferisse litigar, como o expõe PEREIRA E SOUSA nas “Primeiras Linhas sôbre o Processo Civil”, t. I, § 163, da edição portuguêsa.

O que acabo de dizer com referência ao adquirente, não tem aplicação em se tratando do locatário, o qual, apesar da posse direta que o Cód. Civil lhe atribui, é um possuidor em nome alheio. A posse direta e a posse em nome próprio ou com o animus domini só se equiparam no que respeita à proteção pelos interditos.

Sentia-se desde muito na prática a necessidade de proteger o locatário, principalmente contra, os atos violentos do locador.

Alguns doutores do chamado “uso moderno”, especialmente LEYSER, sustentavam com argumentos viciosos a que os locatários eram possuidores, e que assim deviam gozar da proteção possessória.

O Landrecht prussiano, como já vimos, adotou esta teoria que em Portugal foi reproduzida, por COELHO DA ROCHA e CORREIA TELES.

O Código alemão perfilhou também a corruptela, que daí passou para o art. 486 de nosso Cód. Civil, como igualmente referi.

Tal velharia, aniquilada por SAVIGNY, ressurgiu assim das próprias cinzas, qual a fabulada Fênix com que foi presenteada a bela princesa de Babilônia, heroína de uni pequeno romance de VOLTAIRE.

Mas em verdade o que todos pretendiam era ùnicamente proteger os locatários, concedendo-lhes, ou como melhor se diria, emprestando-lhes as ações possessórias.

Querer mais do que isso é exagêro, é atirar além do alvo.

Entre tal posse incompleta, imperfeita, imediata, ou direta, como sucessivamente tem sido qualificada, e a posse com o animus domini há, diferença, que se sente pela razão, e se vê no próprio corpo de nosso Código Civil. Para prová-lo basta apresentar um só exemplo.

Segundo o art. 550, “aquêle que, por 30 anos, sem interrupção, nem oposição, “possuir como seu” um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio independentemente de título e boa-fé, que cm tal caso se presumem”.

“Possuir como seu”, nos têrmos dêste artigo, é ter a posse direta conferida ao locatário?

Evidentemente não o é.

Não adquire, portanto, o locatário o prédio que por 30 anos possui.

Porque a posse de adquirente é diversa da posse do locatário, segue-se que, quando o terceiro propõe ação para reivindicar o imóvel transferido ou alugado, o adquirente chama à autoria o alienante, e o locatário que indevidamente é citado faz simplesmente a “nomeação” do locador, a qual é a indicação do mesmo.

O adquirente chama o alienante à autoria para assegurar a sua ação regressiva no caso de evicção, mas o locatário faz a “nomeação” do locador para afastar de si a demanda, como muito lucidamente o explica TEIXEIRA DE FREITAS no vol. 1º, nota 384, de sua edição das citadas “Primeiras linhas” de PEREIRA E SOUSA, e RAMALHO na “Praxe Brasileira”, § 252, nota a.

São noções elementares, claras e de todos conhecidas porque geralmente delas se ocupam os civilistas e os processualistas.

Escusando-me, pois, de insistir neste ponto, passo a transcrever o art. 99 do Cód. de Processo, onde se depara uma variante de caráter meramente processual a qual, como veremos, não colide com o que venho sustentando com respeito à evicção:

“Aquêle que possuir, em nome de outrem, a coisa demandada, poderá, nos cinco dias seguintes à propositura da ação, nomear à autoria o proprietário ou possuidor-indireto, cuja citação o autor promoverá.

Parág. único. Se a pessoa nomeada não comparecer, ou se negar a qualidade que lhe foi atribuída, o autor poderá prosseguir contra o nomeante e o nomeado, como litisconsortes, assinando-se num prazo para, a contestação”.

O Cód. de Processo reconhece, e não podia deixar de reconhecer, a distinção entre o chamamento à autoria e a simples nomeação que faz o locatário, embora neste último caso fale em nomear à autoria, usando do mesmo têrmo “autoria” que aqui não devera empregar. Seria, melhor que dissesse “nomear à ação”, como vejo em alguns tratados, para bem distinguir de “chamar” à autoria. O que, porém, mais importa saber é que no art. 95 trata do chamamento à autoria e no art. 99 da nomeação do proprietário ou possuidor indireto.

Está assim o Código em harmonia com o que a respeito foi exposto.

A variante ou diferença, de caráter meramente processual, a que acima aludi, resulta do transcrito párag. único, que permite ao terreiro reivindicante prosseguir conjuntamente na ação contra o nomeante locatário e o nomeado locador; se êste, sendo citado, nega esta qualidade ou não comparece, o que é parcial reprodução do sue determinava o art. 321, § 3°, do Código português de 1876, ultimamente revogado. Se o nomeado não nega a qualidade de locador e comparece, é claro que só contra ele prosseguirá o processo, porque o locatário, possuidor em nome alheio, não figura como réu na reivindicação, sue de si afasta, fazendo a nomeação, como é de direito e ensinam os escritores.

Vejam-se CORREIA TELES, “Doutrina das ações”, § 70; WINDSCHEID, “Direito das Pandectas”, vol. 2º, § 196, e GLUECK, “Comentário”, vol. 8º, pág. 194, da edição original.

O locatário quero mais uma vez afirmar, possui em nome alheio, embora seja considerado possuidor direto pelo Cód. Civil.

A prova, clara e decisiva está em que faz “nomeação”, não chama à autoria.

Acresce que essa singularidade, que já tachei de corruptela, foi importada do código alemão, cujos expositores afirmam, como eu, que a posse do locatário é em nome alheio, isto é, que o locatário não tem o animus domini, reconhecendo, pelo contrário, acima de sua posse, os mesmos expositores chamam imediata a propriedade ou a posse indireta ou imediata de outra pessoa. Compare CROME, “Sistema do Direito Civil”, vol. 2º, págs. 152 e 158; ENDEMANN, “Tratado do Direito Civil”, vol. 2º, págs. 152 e 158, e DERNBURG, “Direito Civil”, vol. 3°, § 13.

O proprietário, dizem êles, é elgenbezitzer e o locatário fremdbezitzer, expressões estas que correspondem exatamente ao que chamamos possuidor em nome próprio e possuidor em nome alheio. Se o locatário não possui em nome próprio, por que é que o referido parág. único, imitando o Código português, permite ao terceiro reivindicante acioná-lo, juntamente com o nomeado locador, se êste nega esta qualidade ou não comparece em juízo?

É, certamente, porque presume conluio do nomeante com o nomeado e, neste pressuposto, faculta ao terceiro reivindicante esta medida de exceção, que não abala, antes confirma, a regra lógica e tradicional que a reivindicação só é admissível contra os que possuem em próprio nome.

Se o alienante, chamado à autoria, não vens defender o adquirente, cumprirá a êste defender a causa até o final sob pena de perder a ação regressiva, como eu digo, ou o “direito à evicção”, como diz o Cód. de Processo no art. 98.

Dêste, artigo se infere claramente que o adquirente não pode, antes da ação, entregar a coisa reivindicada, por mais líquido que lhe pareça o domínio do reclamante.

Pensam de modo contrário os autores franceses e o belga LAURENT, em seus “Principias de Direito Civil”, vol. 24, nº 216, sob o fundamento de que seria inútil defender a causa, mas, votando logo um pouco atrás, ponderam que o adquirente agiria com imprudência se entregasse sem ação a coisa reclamada. Vejam-se AUBRY et RAU, “Curso de Direito Civil”, vol. 4°, 3 355, nota 13, e o “Comentário”, de HUC, vol. 10, nº 104. Manda o Código que no previsto caso do citado artigo 98 defenda o adquirente a causa “até final”.

Será preciso que a acompanhe até a execução, vindo com embargos?

Não me parece.

Basta-lhe que defenda a causa lealmente e interponha da, sentença os recursos ordinários, ainda que a sentença lhe pareça justa, porque “a parte pode enganar-se em sua opinião”, como judiciosamente observa PEREIRA E SOUSA, nas mencionadas “Primeiras Linhas”, nota 356, da edição portuguêsa.

Passando, porém, em julgado a sentença condenatória, poderá o adquirente entregar logo a coisa demandada, serra perder a ação regressiva contra o chamado à autoria, pelos prejuízos advindos da entrega, que equivale à evicção, em seu sentido especial, que se daria na execução, se êle adquirente se recusasse à mesma entrega:

Mas o chamado à autoria que em todo o tempo pode intervir na causa, recebendo-a no estado em que se achar, como dispõe o art. 97 do Cód. de Processo, não está privado de recorrer da sentença e figurar na execução, excluindo o adquirente, com o qual será então defeso ao reivindicante litigar, como também se determina no artigo que venho de apontar.

A exclusão do adquirente, nesta hipótese, não o inibe, entretanto, de continuar no processo como assistente, se assim lhe convier. Compare o citado PEREIRA E SOUSA, nota 355, in fine.

Declara o art. 1.107 do Cód. Civil, como já vimos, que nós contratos onerosos pelos quais se transfere o domínio, a posse ou o uso de alguma coisa será o alienante obrigado à resguardar o adquirente dos riscos da evicção, e, muito depois, no art. 1.802. acrescenta:

“Os co-herdeiros são reciprocamente obrigados a indenizar-se no caso de evicção dos bens aquinhoados”.

Como se explicar esta disposição, mormente no caso de partilha judicial, de que aí se trata?

Como se explicar, volto a perguntar, em face do art. 631, segundo o qual a divisão entre condôminos é simplesmente declaratória e não atributiva da propriedade?

A doutrina do art. 1.802, coerente com a regra da evicção, que pressupõe transferência ou alienação, é cientificamente justificável, mas a do art. 631, de origem puramente francesa, é artificiosa, se bem que de aleuma utilidade prática. como o demonstra MOURLON, nas “Repetições Escritas sôbre o Código Napoleão”, vol. 2°, ns. 481 e 482.

A garantia entre co-herdeiros, no caso de evicção, já vem do direito romano e em o nosso sempre foi admitida, como o confirmam ALMEIDA E SOUSA, COELHO DA ROCHA, CORREIA TELES e TEIXEIRA DE FREITAS, no § 306 de sua edição do “Tratado das Sucessões”, de GOUVEIA PINTO.

E o motivo que justifica essa garantia consiste em que há na partilha uma transferência, como que permuta, da parte ideal que cada um dos co-herdeiros tinha no todo da herança, pela parte concreta e separada, que passa a ter pela partilha.

A mesma transferência ou permuta se verifica entre condôminos na divisão de coisa comum, mas não assim na demarcação porque demarcar é separar prédios distintos, não é dividir um só prédio que a diversos pertença, como com desenvolvimento sustentei em meu escrito sôbre a “Ação de demarcação”, publicado na “Rev. Acadêmica”, de 1941.

Na partilha e na divisão de coisa comum pode acorrer evicção, mas na demarcação é esta inconcebível, porque a reivindicação, em qualquer tempo, de um dos prédios demarcados, não altera a demarcação, já realizada, nem prejudica de modo algum os proprietários dos prédios confinantes.

A recíproca responsabilidade dos herdeiros, pela evicção de algum dos bens partilhados, só se explica com o caráter de alienação que se atribui à partilha.

Sem alienação não se pode falar em evicção.

Isto mesmo é expressamente reconhecido por diversos juristas franceses, quando tratam da garantia, dos quinhões hereditários, também estatuída no art. 884 do Código NAPOLEÃO.

Diz HUC, no vol. 5º, nº 451, de seu “Comentário” a êste Código, que cada co-herdeiro pode invocar a garantia pela evicção porque a partilha “é na realidade uma alienarão recíproca”.

Veja-se MOURLON, no citado vol. 2º, nº 480, e WAHL, “Sucessões”, vol. 3°, número 3.395.

DEMOLOMPE, que em vários lugares se enforca por justificar a ficção do efeito declaratório da partilha, inventada para tornar o mesmo efeito retroativo ao falecimento de cujus, confessa finalmente, no vol. 15, nº 549, de seu “Curso de Código NAPOLEÃO”, que “não se poderia contestar que a partilha participa, a certos respeitos, da alienação”.

Sem essa idéia, declara ainda êle, no volume 17, nº 329, não se explicaria a obrigação de garantia a que os co-herdeiros estão sujeitos.

Se na verdade assim é, como insistentemente tenho sustentado, não é lícito dizer que o locatário sofre evicção, porque alugar não é alienar.

A indenização dos prejuízos resultantes da reivindicação da coisa alugada, não a reclama, êle pela ação regressiva que se diz de evicção, mas pela que decorre do contrato cuja duração deve o locador assegurar.

E se não o pode fazer porque não é o proprietário, dá-se uma impossibilidade subjetiva pela qual é responsável perante o locatário, pois está em culpa como bem o explica WINDSCHFID, no vol. 2°, § 400, de seu mencionado “Direito das Pandectas”.

Sobre o autor

GONDIM FILHO, Professor da Faculdade de Direito do Recife

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

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Serão aceitos artigos em português, inglês, francês, italiano e espanhol.

Os textos serão avaliados previamente pela Comissão Editorial da Revista Forense, que verificará a compatibilidade do conteúdo com a proposta da publicação, bem como a adequação quanto às normas técnicas para a formatação do trabalho. Os artigos que não estiverem de acordo com o regulamento serão devolvidos, com possibilidade de reapresentação nas próximas edições.

Os artigos aprovados na primeira etapa serão apreciados pelos membros da Equipe Editorial da Revista Forense, com sistema de avaliação Double Blind Peer Review, preservando a identidade de autores e avaliadores e garantindo a impessoalidade e o rigor científico necessários para a avaliação de um artigo.

Os membros da Equipe Editorial opinarão pela aceitação, com ou sem ressalvas, ou rejeição do artigo e observarão os seguintes critérios:

adequação à linha editorial;
contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
qualidade da abordagem;
qualidade do texto;
qualidade da pesquisa;
consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.

Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

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