DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

Abreviaturas e siglas usadas
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SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 142

CRÔNICA

Religião e direito – Martins de Oliveira

DOUTRINA

O momento consumativo nos crimes contra o patrimônio – Nélson Hungria
Crise do Direito e direito da crise – Afonso Arinos de Melo Franco
Delegação de poderes ou de atribuições – João de Oliveira Filho
O Projeto do Código de Navegação Comercial – João Vicente Campos
Efeito da remissão pelo executado – Moacir Lôbo da Costa
Da evicção – Gondim Filho
A luta contra a fraude fiscal – Camille Rosier

PARECERES

Poderes do juiz – Motivação da sentença – Atentado – Depositário de bens penhorados – Francisco Campos
Serviços públicos concedidos e de execução direta – Estão sujeitos a regras e princípios jurídicos autônomos – Taxas aeroportuárias – Crítica de sua conceituação como preço ou tarifa natureza jurídica da taxa aeroportuária – Órgão competente para a sua decretação – inconstitucionalidade da Portaria número 434 – Bilac Pinto
Incorporação de bens ao patrimônio nacional – Estado de emergência ou de guerra – Suspensão das garantias constitucionais – Direito de propriedade – Desapropriação – F. C. de San Tiago Dantas
Sociedades estrangeiras – Autorização para funcionar no Brasil – Restrições quanto à nacionalidade de seus representantes – Carlos Medeiros Silva
Filiação adulterina não contestada pelo pai – Impossibilidade de reconhecimento por terceiro – Antão de Morais
Doação – Promessa inscrita no registro de imóveis – J. Guimarães Menegale
Sociedade por ações – Fundos de reserva – Distribuição e retenção – Seguros e capitalização – Lei geral e lei especial – Alcides de Mendonça Lima

NOTAS E COMENTÁRIOS

Jurisdições internacionais para os litígios de direito privado – Haroldo Valadão
O debate oral na segunda instância – Carlos Alberto de Carvalho Pinto
Teoria da imprevisão e cláusula “rebus sic stantibus” – Geraldo Serrano Neves
Êrro substancial e vício redibitório – Milton Evaristo dos Santos
Isenção de impostos – Autarquias – Mário Brasil de Araújo
Natureza e finalidade da convenção coletiva de trabalho – Mozart Vítor Russomano
Sôbre o projeto brasileiro do código de navegação – A. Scialoja; A. Lefebvre D´Ovidio; G. Pescatore; A. Torrente; D. Gaeta; R. Russo.
Aumento automático dos salários – Francisco Campos
Aplauso ao Govêrno do Estado do Paraná – Ari Florêncio Guimarães

BIBLIOGRAFIA

JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência Civil e Comercial
Jurisprudência Criminal
Jurisprudência do Trabalho

LEGISLAÇÃO

LEIA O ARTIGO:

SUMÁRIO: O art. 36, § 2º, da Constituição. Separação dos poderes. O Poder Judiciário fazendo leis. Doutrina e prática norte-americanas. As leis-“standards”. A sublegislação feita pelo Executivo. O poder regulamentar e suas limitações. Conclusões.

* A Constituição do Brasil de 1946 consignou, no seu art. 36, § 2º, que é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições.

Dada a separação dos Poderes, – o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, – com a conseqüência, de que o cidadão investido na função de um dêles não possa exercer a de outro, salvo as exceções previstas na Constituição, a expressão “ser vedado a qualquer dos Poderes delegar suas atribuições” vem, substancialmente, significar que o Poder Executivo, cuja missão é de administrar o pais, não possa fazer leis, nem resolver, per sentença, casos entre partes; que o Poder Legislativo, cuja missão é de fazer leis, não possa administrar o país, nem resolver pendências entre partes; que o Poder Judiciário, cuja missão é de julgar os casos entre partes, não possa administrar o país, nem fazer leis.

É dessa forma que também se entende a separação dos Poderes nos Estados Unidos. Conforme diz MUNRO (“The Government of United States”, ed. de 1946, pág. 57), “the Executive according to this principle, should never legislate; and the Legislative should never attempt to administer its own laws. The Courts, again, should interpret and enferce the law, bui should trave no hand in making or administering them”.

Por outras palavras, vêm êsses conceitos significar que, manifestando-se o Poder Judiciário por meio de sentenças, não as poderio dar o Executivo ou o Legislativo; manifestando-se por meio de regulamentos o Poder Executivo, não os poderão fazer os Poderes Legislativo e Judiciário; manifestando-se por meio de leis o Poder Legislativo, não as poderão fazer o Executivo e Judiciário.

Aparentemente, pois, na forma da Constituição, os chamados plenos poderes, que o Poder Legislativo, em tempo de guerra ou de crise, costuma conceder ao Poder Executivo, não se compadecem com o rigor do texto. Aparentemente, também, os Poderes Judiciário e Executivo não podem sublegislar.

Contestando-se, conseqüentemente, que o Poder Executivo, possa sublegislar por meio de regulamentos, quer os regulamentos sejam autorizados pelo Poder Legislativo, quando estabelece que o Poder Executivo fique autorizado a expedir tais atos – os chamados regulamentos delegados; quer os regulamentos expedidos por própria iniciativa do Poder Executivo para boa aplicação das leis, e que são os chamados regulamentos suplementares; quer os regulamentos que o Poder Executivo expeça, para regular casos sem leis que os regule, e que são os chamados regulamentos independentes; entretanto, até hoje não se contestou o direito do Poder Judiciário sublegislar, fazendo leis à sombra das leis ou a título de aplicar as leis, por meio de suas decisões.

Ninguém ignora que o poder que o Poder Judiciário tem de decidir as pendências entre partes lhe dá, realmente, o poder de fazer lei nos casos omissos.

Prescreve mesmo a lei ordinária que, nos casos omissos, o Poder Judiciário aplicará os princípios gerais de direito, os costumes, a analogia, assim como determina que as sentenças têm – fôrça de lei nos limites da coisa decidida, podendo, outrossim, o juiz, quando autorizado a decidir por eqüidade, aplicar a norma que estabeleceria se fôsse legislador.

Que é isso senão fazer lei por meio de sentença?

É, portanto, inconteste o fato do Poder Judiciário fazer leis. Formam elas a denominada “jurisprudência”. É essa jurisprudência a “judicial-legislation”, assim denominada, pelos inglêses, conforme a menção de DICEY, quando, em seu livro “Law and Opinion in England”, trata das leis feitas pelos tribunais. As leis feitas pelos juízes nada mais são que os princípios por êles fixados em suas decisões. São leia baseadas nos precedentes. Os precedentes são os casos julgados. Têm êles, na Inglaterra e nos Estados Unidos, fôrça de lei. Nossa Constituição de 1891 estabelecia que nos casos em que a justiça federal tivesse de aplicar leis dos Estados, deveria consultar a jurisprudência dos tribunais locais, e vice versa, as justiças dos Estados deveriam consultar a Jurisprudência dos tribunais federais, quando tivessem de interpretar leis da União. Nos Estados Unidos da América, as “judge-made law”, ou as leis feitas pelos Juízes, são as leis que vêm a ser estabelecidas pelos precedentes. “Judge-made law”, diz COOLEY (“Constitutional Limitations”, vol. I, ed. de 1927, página 125, nota 1, in fine), “é a lei feita pelas decisões judiciárias: estas constroem o sentido da lei, ou encontram nelas o sentido que o legislador não teve em mira”. “Judge-made law, as the phrase as here employed, is that made by judicial decisons which eonstrue away the meanings of statutes, or findings meanings in them the legislative rever held. The phrase is sometimes used as meaning, simply, the law that becomes established by precedents”.

É a lei que os tribunais norte-americanos estabelecem pela construção, pela “construction”, admitida pela nossa Constituição, no art. 144, quando dispõe que a especificação dos direitos e garantias expressos na Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota.

A “construção”, com efeito, examina as normas jurídicas em seu conjunto e em relação à ciência, e do acôrdo geral deduz uma obra sistemática,, diz CARLOS MAXIMILIANO (“Hermenêutica”, nº 45), um todo orgânico. A interpretação estuda própriamente a lei, enquanto a construção tem por objetivo descobrir e revelar o direito. Presta o intérprete trais atenção nas palavras e no respectivo sentido. O “construtor”, no alcance da lei.

Forma, dessarte, a jurisprudência um conjunto de leis a que, na Inglaterra, se denomina de sublegislação, conforme o diz SIEGHART, em seu livro “Government by Decrees”, ed. de 1950, pág. 98, ou seja, uma legislação intra legem, pág. 107.

Nessa sublegislação, nessa legislação intra legem, nessa legislação feita pelo Poder Judiciário, o princípio a ser seguido, como norma, pelos tribunais, é o de que toda sentença se dê com obediência à lei, consoante o princípio estabelecido pelos franceses: “Qu’elle se fasse, mais qu’elle obeisse à la loi”.

As leis feitas pelo Podei, Judiciária mereceram de DICEY, em seu citado livro, profundo e extenso estudo, completado por outra nota desenvolvida e constante do final de seu volume. A existência, diz êle, das leis ou das regras criadas pelos juízes e tribunais no curso dos casos decididos definitivamente, surge da geral aceitação de duas idéias. A primeira, de que os juízes não são meramente árbitros, isto é, não têm por função verificar aquilo que fique bem para as partes, ou aquilo que fique melhor para as partes. Sua função é a de verificar qual a regra, qual o princípio geral de direito que regula a solução do caso. Os juízes revelam o direito. A segunda idéia, consiste no respeito que merecem os precedentes, os casos análogos decididos anteriormente, ou seja, a jurisprudência. A lei assim formada é realmente lei, se bem que por todos mencionada como simples ou mera, interpretação da lei. E lei, porque obriga geralmente; é lei, porque vai ser seguida uniformemente para os casos subseqüentes.

Dando os característicos da lei feita pela Judiciário, aponta DICEY as limitações a que o Judiciário estaria sujeito nessa profusa elaboração. Não pode essa lei declarar princípio novo de lei, mas deve ser dedução de algum princípio legal já estabelecido pelo Poder Legislativo. Dedução da lei, a lei feita pelo Poder Judiciário não pode se sobrepor à lei feita pelo Poder Legislativo. Outra limitação do Poder Judiciário nessa prerrogativa de fazer leis consiste, ao contrário do que ocorre em nosso país, de não costumar o próprio tribunal modificar sua jurisprudência, esperando que o Poder Legislativo o fura. Há, tanto nos Estados Unidos como na Inglaterra, consideração relevante de que negócios são feitos na base da jurisprudência estabelecida e de que não seria justo surpreender a boa-fé dos cidadãos, que agiram na conformidade da jurisprudência estabelecida. É por isso que a lei feita pelo Poder Judiciário pode ser denominado hipotética-lei, pois estará em vias de ser adotada ou revogada por lei do Poder Legislativo.

A lei feita pelo Poder Judiciário pode não corresponder à opinião pública no momento, mas tem a vantagem de manter simetria com as leis existentes, pois constitui dedução delas, preenchendo deficiências das leis em vigor.

Qualquer estudante de direito, por isso, ficar, admirado ao verificar, surpreso, que sob cada artigo de nossas leis existem numerosas outras disposições que os tribunais vêm estabelecendo e que são aplicadas da mesma forma obrigatória que as leis.

Notará, outrossim, que os juízes, ao dizerem o significado de uma lei, repetem e texto por outras palavras, o que significa, evidentemente, legislar, pois legislar é pôr o direito em palavras escritas.

Ninguém poderá, conseqüentemente, pôr em dúvida que o Poder Judiciário legisle quando dá suas sentenças, interpretando leis.

Não se alega, entretanto, delegação para o Poder Judiciário.

Até hoje, por isso, ao que conste, não se invocou contra, o Poder Judiciário a limitação constitucional da indelegabilidade de atribuições ou de funções, para impedir que êle legisle pela forma ampla como legisla.

Admite-se, pacìficamente, a título de interpretação e de aplicação da lei, que o Poder Judiciário, dessarte, legisle.

Comentando o texto da Constituição americana que estabelece que todo o Poder Legislativo está investido em um Congresso, constituído do Senado e da Câmara dos Deputados, “All legislative powers here in granted shall be vected in a Congress of the United States, which shall consist of a Senate and a House of Representatives”, CORWIN (“The Constitution and What it Means Tuday”) refere-se às leis feitas pelo Poder Judiciário.

As decisões judiciárias, diz êle, são leis, desde que as subseqüentes decisões, pelo princípio do stare decisis, sejam baseadas sôbre elas. E acrescenta que, na verdade, a Suprema Corte por suas decisões, interpretando a Constituição, constantemente altera o efeito prático e a aplicação da disposição constitucional. A propósito relembra as palavras de WOODROW WILSON de que a Suprema Côrte é uma “espécie de Convenção Constitucional em sessão permanente”, compreendendo-se bem a extensão dessa apreciação quando se considere que é por meio de convenção, convocada pelo Congresso, que se pode aprovar, para ser submetida à ratificação dos Estados, qualquer reforma ou modificação da Constituição.

Se assim é quanto ao Poder Judiciário, no seu enorme poder de sublegislador, por igual, portanto, se deverá dizer quanto ao Poder Executivo, não com êste imenso poder, mas com o poder de estabelecer aquelas disposições que julgue necessárias e próprias para fazer cumprir as leis, aquelas normas gerais que julgue necessárias ou convenientes para sua boa aplicação, desde que essas disposições estejam dentro do espírito da lei, desde que essas disposições sejam uma sublegislação intra legem, desde que essas disposições obedeçais às mesmas limitações que as leis feitas pelo Poder Judiciário têm de obedecer.

Ambos êsses Poderes foram constituídos para aplicar as leis feitas pelo Legislativo. Ambos, portanto, nessa missão de aplicação, têm as mesmas atribuições de sublegislação, na forma das restrições admitidas, sem que se possa inquinar seus atos de usurpação de poderes, sem que se possa dizer que tenha havido delegação de poderes ele um poder para o outro, e recìprocamente.

Parte-se sempre do princípio de que sòmente o Poder Legislativo possa fazer a lei. Segue-se, porém, a conseqüência de que os dois outros poderes, devendo aplicar essas leis, usufruam da liberdade de estabelecer quanto julguem necessário para a consecução de sua boa aplicação, desde que se conservem intra legem, desde que fiquem dentro da lei.

A lei poderá, com efeito, – e assim quase sempre procede, – regular de modo geral o assunto que dela faça objeto. Poderá, como dizia a Constituição do Brasil de 1937, dispor apenas sôbre a substância e os princípios, sobre a matéria que constitui seu objeto. Não terá tempo, devido à premência do trabalho legislativo, para regular tudo em minúcias. Muitas vêzes terá dificuldades em prever as especiais circunstâncias que possam dificultar a aplicação de qualquer dispositivo. Se assim é de ordinário, acontecendo que as leis sejam feitas em preceitos de natureza sintética e compreensiva, usa o Poder Legislativo, assim legislando, da técnica de fazer leis contendo diretrizes, contendo bases, contendo princípios de solução, leis que são as chamadas leis-molduras, leis-standards. Os detalhes ficam para desenvolvimento em regulamentos, pelo Poder Executivo, ou em sentenças, pelo Poder Judiciário.

Não se tira do Poder Legislativo o direito de formular, e sòmente êle, o texto da lei. Êsse direito exclusivo tem sido, com razão, considerado necessidade social e política. Não tem parecido que haja verdadeiro direito (salientam JEAN BRETHE DE LA GRESSAYE e MARCEL LABORDE-LACOSTE, em seu “Introduction Générale à l´Etude du Droit”, pág. 217) senão quando os juízes, em vez de decidirem segundo sua impressão pessoal, devam aplicar princípios ou preceitos gerais que os ligam aos demais cidadãos.

Esse modo de legislar atende ao sentimento de segurança coletiva que se incorpora na lei, de tal sorte que a responsabilidade pessoal do juiz possa ser apurada quando ultrapasse os têrmos da lei ou deixe de os aplicar.

A técnica da diretriz consiste em se formular um princípio de ordem geral, sem mais detida análise do assunto, em seus pormenores, em suas peculiaridades, ou em suas particularidades. É um texto sintético, ou melhor, um texto sincrético, por isso mesmo difícil de ser feito, como é tôda a síntese. Depende do espírito de quem legisla.

A técnica da especificação consiste em dar a própria lei solução para todos os casos que o legislador procura prever.

As conseqüências, dizem GRESSAYE et LACOSTE, em sua citada obra, da substituição da regra específica pela regra de direção, consistem em se conceder maior liberdade aos juízes, sob duplo ponto de vista: em primeiro lugar, quanto à aplicação aos fatos, pois que, em lugar de ter o juiz, de verificar, por dedução, duais os fatos que se contêm, na regra, poderá êle, guiado pela diretriz, apreciar mais livremente, segundo os interêsses em causa, qual seja o verdadeiro domínio de aplicação da diretriz; em segundo lugar, quanto às soluções em si próprias as regras de direção, as regras-quadro deixam largo poder de apreciação para o juiz formular, indutivamente, solução correspondente mais exata quanto possível aos casos individuais.

Quando se legisla por meio de leis-quadro, de leis-standards, de leis-molduras, de leis-diretrizes, o aplicador da lei procede, de ordinário, pelo método indutivo, partindo dos fatos para chegar à conclusão, que é o princípio legal dentro do princípio geral.

Ao contrário, podemos dizer que, quando se legisla por meio de regras específicas, por meio de regras peculiares, por meio de regras características, por meio de regras analíticas, o aplicador da lei, seja juiz ou seja o administrador, procede par meio de dedução, partindo do texto legal, como premissa maior, para verificar se os fatos sob seu julgamento ou sua deliberação, estão contidos nessa proposição contida no texto da lei.

No primeiro caso, no cago das leis-quadro, o aplicador da lei procede de acôrdo com o que é racional.

No segundo caso, no caso das leis-espécies, o aplicador da lei procede de acôrdo com o que é lógico.

Sem entrarmos no exame das considerações que aconselhem um ou outro sistema, certamente que a distinção entre as duas técnicas de redigir as leis salienta a existência de duas concepções diferentes sôbre as fontes do direito positivo, sôbre o papel do legislador e sôbre o papel do aplicador da lei.

LABORDE et GRESSAYE, por isso, perguntam: deverá o legislador fazer a regra de direito por completo, ou deve remeter ao aplicador a missão de estatuir em eqüidade e para cada fato, mais ou menos segundo diretriz, segundo base, segundo quadro que a lei tenha estabelecido?

Quer, porém, a lei tenha sido feita em têrmos de diretrizes, quer tenha sido feita em têrmos de casuística, é certo, conforme se verifica comumente, que sempre se acha aberto ao aplicador da lei extenso canapu para a interpretação, campo que significa o poder criador da jurisprudência, o poder normativo dos tribunais, preenchendo as lacunas da lei, modificando o sentido das leis, alterando suas palavras, dizendo, por outras palavras, o que a lei por outras palavras diz.

Em notável julgado da Côrte Suprema dos Estados Unidos, foi escrito pelo “justice” BURTON, a propósito da expressão “benefícios excessivos”, constante de certa lei, que “não é necessário que o Congresso forneça às autoridades administrativas fórmula específica para lhe servir de guia em domínio onde a flexibilidade e a possibilidade de adaptar a política congressional a condições de uma infinita variedade constitui a essência de um programa” (Lichter v. United States, 334, U. S. 743).

ROGER PINTO, professor da Faculdade de Direito de Lille, França, depois de estudar amplamente, em seu livro “La Crise de l´Etat aux Etats-Unis”, publicado em 1951, assevera que o espírito da Côrte Suprema dos Estados Unidos é de tolerar ou de admitir o mais possível as leis-quadro, as leis-diretrizes, estendendo, sem cessar, a competência do poder regulamentar do presidente da República.

Ao que parece, porém, houve, agora, em nossos dias, modificação nessa orientação, conforme o julgamento do caso da intervenção do presidente da República na indústria do aço. Decidiu, com efeito, a Côrte Suprema que o presidente dos Estados Unidos não tem outros poderes senão aquêles nomeados na Constituição ou derivados de atos do Congresso. Se bera que êle tenha um dos maiores postos do mundo, não tem o poder de fazer leis sob quaisquer circunstâncias, mesmo que sejam emergentes de crise.

O “justice” BLACK, expondo o voto da maioria, declarou que “no arcabouço da Constituição, o poder que o presidente tem de cuidar que as leis sejam fielmente executadas refuta a idéia de que êle possa ser um legislador. A Constituição limita suas funções no processo legislativo à recomendação de leis que êle julgue ser convenientes e ao veto das leis que êle pense serem más. E a Constituição não é nem silenciosa nem equívoca sôbre quem deva fazer leis, as quais cabe ao presidente executar. A primeira seção do primeiro artigo diz que todo Poder Legislativo está investido no Congresso dos Estados Unidos”.

Mais adiante disse ainda o “justice” BLACK que “os fundadores da nação confiaram o poder de fazer leis sòmente ao Congresso, nos bons e nos maus tempos. Não se precisaria fazer menção de históricos acontecimentos, de mêdo do poder, e de esperanças de liberdade que estão atrás dessa escolha. Tal retrospecto confirmaria o ponto de vista de que a ordem do presidente (intervenção nas usinas de aço) não pode permanecer de pé”.

Nossa objeção, entretanto, sempre nos quer parecer que permanece de pé. Se o Poder Judiciário pode fazer as chamadas “judge-made law”, por meio de suas decisões, e se o poder de fazer leis está investido no Congresso, e êste fato não interfere com aquêle, da mesma espécie de lei que provenha da sentença judiciária será a que provenha de regulamento do Poder Executivo, desde que esteja dentro do espírito ou dentro do quadro da lei feita pelo Congresso.

Em nosso país ainda é de se observar que não há texto constitucional igual ao da Constituição americana. Aqui não se diz que o Poder Legislativo está investido inteiramente no Congresso Nacional. Estabelece-se que a União compete legislar sôbre determinados assuntos, como consta do art. 5°, n° XV, e entre as atribuições do Poder Legislativo se encontra a de legislar sôbre tôdas as matérias da competência da União, conforme dispõe o nº IX do art. 66. Concede, porém, a Constituição o direito de iniciativa, que nos Estados Unidos não há, ao presidente da República para encaminhar projetos de leis ao Congresso, ressalvados os casos de competência exclusiva. De outro lado, a Constituição nada estabeleceu sôbre o modo de ser redigida a lei, se de mudo geral, se de modo específico. Falou em leis de diretrizes e bases do ensino, falou em leis contendo normas gerais de direito financeiro e outros ramos, isso, porém, não tem fôrça suficiente para excluir que em outros casos, tais os especificados como de competência legislativa da União, não possa o Congresso legislar por meio de diretrizes e bases.

Fazendo a lei de diretrizes ou de bases, e deixando, quer para o Poder Judiciário, quer para o Poder Executivo, – aquêle, por meio de suas sentenças, êste, por meio de seus regulamentos, – fazer as especificações contidas nas diretrizes ou naquelas bases, nada poderá haver que se assemelhe à delegação de poderes, ou de atribuições, ou de funções. Realmente, com essa forma de legislar fica distinta na lei aquela parte que é de instituição, e que não se confunde com a execução. A instituição compete ao Legislativo, a execução, ao Judiciário e ao Executivo, conforme as hipóteses. Fica, porém, sempre sob controle do Judiciário a regulamentação que o Executivo faça. O regulamento poderá dispor sôbre assuntos que se achem dentro do espírito da lei, dentro do quadro da lei, dentro do princípio de solução que a lei estabeleceu.

Não se trata de alargar os poderes de um e de restringir os de outro. O Poder Legislativo pode ser de tal sorte minucioso em sua lei que a sua aplicação seja objeto de simples leitura do texto. Poderá, porém, ser de tal ordem concisa a lei, que a sua aplicação dependa, para aplicação uniforme, de deliberação do poder aplicador, no caso, o Executivo.

Em suma, falando-se de leis-diretrizes ou de leis-quadro, o mesmo seria falar de leis-prospectivas ou de leis-programa, às quais faz referência FRANCIS D. WORMUTH, em “The Origins of Modern Constitutionalism”, pág. 66, remontando à concepção de ARISTÓTELES.

A lei pode ser um programa, um prospecto, um plano. Será sempre feita pelo Poder Legislativo. As formas, porém, de sua aplicação, dentro dêsse programa, disse prospecto, dêsse plano, serão obra do poder aplicados, sob o contrôle do Poder Judiciário, para coibir as exuberâncias do quadro.

ARISTÓTELES, com efeito, em sua “Ética”, livro V, capítulo 7, fazia menção dos detalhes acrescidos pelo executor, dizendo que êles deveriam ser legais, isto é, deveriam ter o caráter de legalidade. Esse caráter também êle dizia ser substancial para as sentenças.

Redigida, pois, a lei por forma de princípio de solução, para não se dar tantas regras e medidas quantas as coisas reguladas ou medidas, como diz SÃO TOMÁS (“Suma Teológica”, Questão XCVI), pois então cessaria a utilidade dessa regra e dessa medida, utilidade que consiste em poder apreciar muitas coisas pela apreciação e conhecimento de uma só, a atribuição conferida ao Poder Legislativo ficaria unicamente exercida por êle. Começaria a atribuição dos demais outros poderes, – o Judiciário e o Executivo, aquêle por meio de suas sentenças, êste por meio de seus regulamentos, quanto à aplicação do preceito legislativo. Prescrevendo normas de aplicação, seria conseqüente se concluir que nem um, nem outro estiveram exercendo funções delegadas pelo Poder Legislativo, senão que estariam exercendo, respectivamente, suas próprias funções de aplicadores da lei.

Assim, por exemplo, o Poder Executivo, poderá expedir regulamentos sôbre serviços, particulares, que interessam à administração, como sejam, o de transporte, de passageiros e de mercadorias; o policiamento das ruas, das estradas, das diversões públicas; o de telégrafos, rádios, televisão, o comércio, nas suas diversas manifestações internas e externas, o de importação, o de exportação, a venda a varejo ou por atacado; o ensino, quer quanto às matérias que devam constituir o currículo, como quanto ao preço da anuidade, sem excluir as qualidades exigidas para os professôres; enfim, sôbre todas as manifestações da vida do país a respeito das quais compete à União legislar, isto é, sobre normas de direito financeiro, de seguro, de previdência social, de defesa e proteção da saúde, de regime penitenciário, de produção e consumo, de comércio interestadual, de tráfego interestadual, de instituições de crédito, câmbio e transferência de valores para fora do país, riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia elétrica, florestas, caça e pesca, sistema monetário e de medidas, título e garantia de metais; naturalização, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros, emigração e imigração; capacidade para o exercício das profissões técnico-científicas e liberais; uso dos símbolos nacionais; incorporação dos selvícolas à comunhão nacional.

Deverá ficar bem entendido que expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução não significa que o presidente da República não possa dispor sôbre o assunto com amplitude. Poderá, desde, porém, que fique intra legem. Não expedirá regulamento para repetir os têrmos da lei, porém para desdobrar as diversas hipóteses de sua aplicação, mesmo estabelecendo penalidades para o caso de transgressão, pois, se a lei proibiu certo ato, a transgressão poderá sofrer modalidades a serem atendidas pelo aplicador da lei.

Poderá parecer excessiva essa afirmação.

Pode-se compreender que nos Estados Unidos, onde a Constituição estabelece que o Poder Legislativo inteiro está investido no Congresso, como na Constituição do Império alemão, cujo art. 5° estabelecia que a legislação do Império se exercesse pelo Bundesrath e pelo Reichstag, que o ato derivada, dêsses corpos é que terá ou teria fôrça de restringir a liberdade e a propriedade.

Na Constituição do Brasil, porém, outra é a expressão. Diz-se que o Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, mas não, se diz que a legislação inteira está confiada a êsse poder, nem se diz que êsse poder está investido por inteiro no Congresso.

No assunto, portanto, de sublegislação, por decreto ou por sentença, tanto a expressão verbal, como o sentido da disposição constitucional, autorizam que o Poder Executivo, como o Poder Judiciário, façam leis vinculadas às leis feitas pelo Poder Legislativo. Esta vinculação é que se torna essencial para a validade de ambas essas espécies de sublegislação.

Essa vinculação, sem dúvida, é mais estreita quanto ao Poder Executivo, porquanto, se a sua manifestação no campo legislativo se faz pelo regulamento, os regulamentos que êle pode expedir são para a fiel execução da lei. É preciso, portanto, que haja uma lei, para que o Poder Executivo expeça, para sua fiel execução, um decreto ou um regulamento.

Assim, entretanto, já não ocorre com o Poder Judiciário, para o qual não há limitação, pois os casos emergentes são os que lhe dão a oportunidade de fazer a lei, que lhes corresponda.

Não poderá, por isso, o Poder Executivo expedir regulamentos ou decretos sôbre assuntos não regulados por lei, os chamados regulamentos independentes. Mas poderá expedir os regulamentos denominados suplementares, embora a lei nada diga sôbre sua regulamentação, como poderá expedir regulamentos delegados, quando a própria lei faça menção dessa manifestação do Poder Executivo.

Todos os modernos autores norte-americanos acentuam as titubeações da Côrte Suprema a propósito do assunto conhecido pela designação de delegação de poderes, principalmente nos casos relacionados com a vida econômica do país, com a intervenção do Estado na produção e na distribuição de mercadorias, com a interferência do Estado no mercado, fixando preços máximos de venda ou limites máximos de aquisição.

Tanto lá, como cá, essa incerteza, a nosso ver, deriva de não se ter fixado o problema nos seus justos e equilibrados têrmos constitucionais. Não se pode negar ao Poder Executivo a atribuição de sublegislação por decreto e regulamento, da mesma forma como não se nega ao Poder Judiciário essa mesma atribuição por meio de suas sentenças e acórdãos.

Temos, pois, como pontos básicos no assunto que é sem dúvida que cabe ùnicamente ao Poder Legislativo fazer as leis, quer estas sejam especificativas, quer sejam diretivas. Incumbindo a aplicação dessas leis ao Poder Judiciário e ao Poder Executivo, aquêle nos casos entre partes, êste quanto à administração geral do país, nessa aplicação um e outro poderes realmente fazem leis, como sublegislação, leis legítimas, desde que estejam intra legem, desde que estejam de acôrdo com o espírito da lei. As leis que o Poder Judiciário faz estão nas suas decisões, que, quando uniformes, constituem jurisprudência sôbre o assunto. As leis que o Poder Executivo faz estão nos regulamentos e nos decretos que expeça para a fiel execução das leis. O próprio Poder Judiciário exerce o contrôle de suas decisões, para as julgar se estão ou não dentro os têrmos da lei. E o Poder Judiciário que tem a prerrogativa de controlar a interferência do Poder Executivo na sublegislação do país, para julgar se ela se acha ou não de acôrdo com as leis, a que se refira o regulamento ou o decreto.

O problema, pois, não estará na negativa absoluta de poder, ou não, o Poder Executivo fazer sublegislação da mesma forma que o Poder Judiciário a faz. O problema estará em se verificar onde o Poder Executivo exorbita da lei, onde o Poder Executivo deixa de estar infra legem, o que sempre situará o problema até onde a sublegislação pode ir nas restrições à liberdade, à vida, à segurança individual e à propriedade, que são os direitos cuja inviolabilidade a Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país.

Tradicionalmente, escreve CARLOS MAXIMILIANO (“Constituição Brasileira”, volume I, ed. de 1948, pág. 411), se reconhece caberem à norma positiva, sem a qual não logram ingresso no regulamento, o estabelecimento de pena, seja qual fôr a sua espécie; a criação de contribuição (taxa, impôsto, etc.); as restrições à liberdade física e à comercial, bem como à de contrato, trabalho, ensino, etc.; assim como quaisquer disposições que repercutam sôbre o patrimônio individual, ou concernentes ao estado das pessoas.

Acrescenta o eminente constitucionalista que é indispensável que o Congresso especifique as taxas, impostos, multas, emolumentos e quaisquer outros ônus, encargos ou penas, com declarar, tanto quanto possível, o máximo e o mínimo exigível do habitante do país, ou circunscrição administrativa; se não suceder assim, jamais poderão, diz o eminente jurisconsulto, ser cobradas judicialmente as contribuições, bem como as quantias decorrentes da culpa, mencionadas apenas em decreto do Executivo.

Pelo que expusemos, é manifesto que não poderemos aderir inteiramente à lição nesses têrmos. Se o espírito da lei foi de proibir, foi de exigir contribuição, foi de limitar, foi de restringir qualquer direito relativo à vida, à liberdade, à segurança individual, terá o Poder Executivo o direito de estabelecer especificamente a medida correspondente à fiel execução da lei, quer seja taxa de impôsto, quer seja taxa de contribuição, quer seja tabela de preços, quer seja limite de ação da pessoa, porque também não se nega ao Poder Judiciário à graduação de tôdas as restrições que estão nas leis, nem se nega que êle crie encargos, quando interpreta que em determinados casos tenha, ou não, a pessoa obrigação de pagar impostos, taxas, ou contribuições, tenha ou não de cumprir determinados efeitos para poder conseguir determinadas conseqüências.

Os limites da sublegislação do Poder Executivo devem ser encontrados no estudo das condições que as circunstâncias exijam para a fiel execução das leis. Ao Poder Judiciário é que cabe a incumbência de aquilatar o que seja ou o que não seja necessário para a fiel execução da lei a que se refira determinado decreto ou determinado regulamento do Poder Executivo. Se alguém bater às portas do Tribunal para pedir a anulação de determinado ato do Poder Executivo de natureza regulamentar, uma de duas, ou está cumprindo a lei – e é claro que não se lhe pode impor nenhuma restrição ou nenhum ônus, e contra o regulamento não virá reclamar – ou não está cumprindo a lei, e então fica evidenciado que a imposição da restrição ou do ônus é medido, necessária para que a lei seja fielmente cumprida, pois mesmo com o encargo ou pena imposta pelo regulamento o cidadão não cumpriu a lei.

A questão, portanto, da delegação de poderes ou da delegação de atribuições, em nosso direito constitucional, cifra-se em verificar o Poder Judiciário quando a sua decisão e quando a deliberação do Poder Executivo exorbitam ou extravasam do fiel cumprimento da lei, admitindo tudo quanto seja necessário para êsse fim, excluindo tudo quanto para êsse fita não seja necessário. É critério pragmático, – tornar-se-á legítima a disposição criadora de ônus, de encargos ou de restrições na medida em que ela seja útil para o fiel cumprimento da lei.

Nos têrmos da Constituição dos Estados Unidos, seria questão de se verificar se a medida é necessária e própria, “necessary and proper“, para a execução de todos os poderes concedidos especìficamente.

São os poderes denominados implícitos, e que foram evidenciados pelo eminente MARSHALL quando, como presidente (Chief Justice) da Suprema Corte dos Estados Unidos, relatou o célebre caso Mac Cuboch anil Maryland. Disse êle que a Constituição não se destina a enunciar os meios pelos quais possam ser desempenhados os poderes que ela confere. Seria assunto de legítima pesquisa saber até onde tais meios podem ser empregados.

O govêrno, disse MARSHALL, que tem o direito de fazer um ato e a quem se impõe obrigação de praticá-lo, deve, segundo os ditames da razão, possuir a liberdade de escolher os meios; e aquêles que sustentam que êle não pode escolher quaisquer meios convenientes e que lhe é defeso efetuar a coisa de um modo peculiar, tomam sôbre seus ombros a tarefa de provar essa exceção.

Empregar os meios necessários para um fim, disse o grande juiz, entende-se geralmente como o emprego de meios adequados para produzir o fim, e não como restrição àqueles meios singulares sem os quais o fim seria inteiramente inatingível.

Disse ainda o clarividente magistrada, – fora imprudente tentativa providenciar, por imutáveis regras, a respeito de necessidades que, se previstas em seu complexo, deviam ter sido vistas obscuramente, e que não podem ser atendidas quando ocorram. Declarar que se não empregariam os melhores meios, mas sòmente aquêles sem os quais o poder conferido se tornaria irrisório, fora despojar a legislatura da capacidade de servir-se da própria experiência para exercer sua prerrogativa e acomodar a legislação às circunstâncias.

Ainda é dêsse celebrado julgamento a seguinte lição de direito constitucional. Os poderes, disse MARSHALL, os poderes do govêrno são limitados, os seus limites não podem, não devem ser ultrapassados. Mas nos parece, – prossegue o famoso juiz, – que a sã inteligência da Constituição deve conceder a legislatura nacional, no tocante aos meios pelos quais devem ser levados a efeito os poderes conferidos, discrição necessária para habilitar a corporação a cumprir os altos deveres que lhe são assinados, do modo mais benéfico para o povo. Contanto que o fim seja legítimo, contanto que esteja no escopo dá Constituição, serão constitucionais todos os meios que forem idôneos, que forem claramente adaptados para êsse fim, que não forem proibidos, mas compatíveis com a letra e o espírito da Constituição.

Ante o exposto, nossas conclusões, quanto ao assunto, são que, tanto no exercício do direito conferido ao Poder Judiciário para julgar os casos entre partes, como no exercício do direito conferido ao Poder Executivo para expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis, podem êles constituir, aquêle por meio de sua jurisprudência, o outro por meio de seus regulamentos e decretos, a sublegislação do país, sendo constitucionais todos os meios que forem considerados necessários e próprios para a fila que se tenha de atingir, desde que os meios não sejam proibidos, mas compatíveis com a letra e espírito da Constituição.

Não haverá, em tais hipóteses, usurpação de poderes. Nem haverá delegação de poderes, quando lei do Poder Legislativo faça menção dessa faculdade, no caso em que, na omissão da lei, autorize o Poder Judiciário a aplicar dispositivo que êle faria se fosse legislador. Nem quando o Poder Legislativo autorize o Executivo a regulamentar lei feita em têrmos gerais ou em têrmos que signifiquem princípio de orientação.

A título, portanto, de indelegabilidade de atribuições, não podemos negar ao Poder Executivo a prerrogativa de sublegislação, que se concede ao Poder Judiciário.

___________

Notas

da R.: Conferência pronunciada no Instituto dos Advogados Brasileiros, 1952.

Sobre o autor

JOÃO DE OLIVEIRA FILHO

Advogado no Distrito Federal

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