O artigo 9º, inciso VII, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) qualifica como ímproba a aquisição de bens de qualquer natureza, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, cujo valor seja desproporcional à evolução patrimonial ou à renda do agente público.

Não é por outra razão que o art. 13, caput, da mesma lei condiciona a posse e o exercício de agente público “à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente”, declaração esta que deverá ser atualizada anualmente e na data em que o agente público deixar o exercício da função, sob pena de demissão (art. 13, §§ 2.º e 3.º).

Nesse tema, questão polêmica consiste em saber se a caracterização desse tipo de improbidade está condicionada à comprovação do nexo causal entre o enriquecimento desproporcional e a prática de algum ato funcional desleal.

Para uma primeira corrente doutrinária, não há presunção legal de enriquecimento ilícito[i]. É dizer, incumbe ao autor da ação civil de improbidade provar que a aquisição de bens em desacordo com a evolução do patrimônio do agente público decorreu de determinado ato de improbidade praticado no exercício de função pública. Argumenta-se, nesse sentido, que não há, na espécie, qualquer previsão legal de inversão do ônus da prova. E sua adoção, por ser excepcional e afastar a regra processual geral actore incumbit probatio, tem que ser expressa, e não tácita ou presumida.

Em sentido contrário, respeitadas vozes em doutrina[ii] entendem que há sim presunção legal de enriquecimento ilícito na espécie, isto é, o autor da ação civil de improbidade não precisa demonstrar o nexo causal entre algum ato de ofício e o acréscimo patrimonial do agente público, bastando a prova de que este exercia a função pública e que os bens e valores adquiridos são incompatíveis ou desproporcionais à evolução de seu patrimônio ou renda. Para os defensores dessa tese, presume-se a inidoneidade do agente público que adquire bens ou valores incompatíveis com a normalidade do seu padrão de vencimentos.

A ratio da norma é simples: quem não tinha disponibilidade econômica para amealhar bens cujo valor seja incompatível com a evolução do patrimônio ou renda não tem justificativa hígida para a aquisição, advindo esses recursos de origem ilícita. Ou seja, diante da redação do art. 9.º, VII, basta ao autor da ação provar a desproporção entre patrimônio e renda do funcionário; com isso, reduz-se demasiadamente o risco de impunidade, livrando-se o Ministério Público do pesado ônus de investigar com microscópio os atos de corrupção, sempre tão bem maquilados, quando, com clareza, nota-se o enriquecimento desproporcional do agente público. Certamente ao agente, nos raros casos em que houver justificativa, será muito mais fácil apresentar as provas de que sua fortuna tem origem lícita. A presunção, in casu, é relativa (possibilita ao agente público fazer prova da origem ilícita dos bens, com o que restará afastada a improbidade) e decorre do dever funcional de probidade, do qual se origina o de transparência da vida pessoal do agente, especialmente no tocante à origem do seu patrimônio.

Também pensamos assim, afinal, como bem assinala o professor Wallace Paiva Martins Junior, a evolução desproporcional do patrimônio é caso residual de enriquecimento ilícito. Vale dizer, se não há prova de que a vantagem percebida é relacionada à deslealdade funcional, afastando a incidência de outra modalidade de enriquecimento ilícito, mesmo assim se afigura inidôneo o enriquecimento do agente público, porque adquiriu bens ou valores desproporcionais e incompatíveis com a evolução de seu patrimônio ou renda.

Em reforço a esse entendimento, obtempera-se que a técnica legislativa adotada pela LIA permite a identificação de uma relativa autonomia entre os incisos e o caput do art. 9.º, demonstrando que, não raro, a caracterização de uma das condutas específicas prescindirá da presença de algum elemento configurador da conduta genérica. Tanto é assim que, na hipótese descrita no inciso V, por exemplo, basta ao agente aceitar a promessa de vantagem indevida para sua conduta se subsumir no tipo, ainda que não venha a recebê-la. Nessa trilha, é correto afirmar que o tipo de improbidade em exame incide independentemente da prova da existência de nexo causal entre o exercício da função e o recebimento da vantagem indevida.

Não fosse assim, a norma seria absolutamente inútil, porquanto a demonstração de que a aquisição de bens em desacordo com a evolução do patrimônio do agente público decorreu de determinado ato de improbidade praticado no exercício de função pública, invariavelmente, atrai a incidência do tipo genérico descrito no caput do artigo 9º, ou ainda, de algum dos tipos específicos arrolados exemplificativamente na sequência (v.g., incisos I, II, III, V, VI, IX ou X).

A rigor, não se está a tratar, tecnicamente, de uma hipótese de inversão do ônus da prova, muito menos de ofensa à presunção de inocência, exatamente porque a incumbência de provar essa incompatibilidade patrimonial é do autor da ação de improbidade administrativa, e não da defesa.

Destaca-se, desde logo, haver solução para o conflito aparente entre o ônus da prova e a presunção de inocência do réu. Este é considerado inocente até prova em contrário, resumida por sentença condenatória, com trânsito em julgado. Portanto, cabe ao autor, ao ingressar com a ação de improbidade administrativa, o ônus da prova, buscando demonstrar ser o réu culpado do ato de improbidade administrativa que lhe é imputado. Ao réu, se pretender apenas negar a imputação, resta permanecer inerte, pois nenhum ônus lhe cabe. Seu estado de inocência prevalece. Entretanto, se a estratégia de defesa tiver por meta alegar fato diferenciado daqueles constantes da peça vestibular, chama a si o ônus da prova.

Seguindo, assim, o regime de distribuição do ônus da prova previsto no próprio Código de Processo Civil, a LIA incumbe ao autor da ação de improbidade administrativa fazer prova consistente de que o réu detém patrimônio incompatível com a evolução do seu patrimônio ou renda. É esse o fato constitutivo do direito tutelado pelo autor, que serve de pressuposto à incidência da norma sub analise. Caso o imputado tenha interesse em demonstrar inexistir a incompatibilidade provada pela acusação, o ônus mínimo de gerar a dúvida razoável que lhe favorece é de sua defesa, e não do autor da ação, evidentemente. A inércia processual da defesa, nesse caso, não atenta contra a inocência que lhe é presumida constitucionalmente. Apenas tem como efeito próprio, de quem não se desincumbe de seu ônus, de conferir vantagem à acusação na tese por ela defendida e provada. Nesse sentido, inclusive já decidiu o STJ:

Na apuração do ato de improbidade, previsto no artigo 9º, VII, da Lei 8.429/1992, cabe ao autor da ação o ônus de provar a desproporcionalidade entre a evolução patrimonial e a renda auferida pelo agente, no exercício de cargo público. Uma vez comprovada essa desproporcionalidade, caberá ao réu, por sua vez, o ônus de provar a ilicitude da aquisição dos bens de valor tido por desproporcional[iii].

Em reforço a essa ideia, não podemos olvidar que constitui obrigação de todo agente público a apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente, declaração esta que deverá ser atualizada anualmente e na data em que o agente público deixar o exercício da função, sob pena de demissão. Dessa forma, o agente imputado de deter patrimônio incompatível com seus rendimentos tem a seu favor ampla disponibilidade probatória de demonstrar em juízo a origem legal dessa evolução patrimonial. Trata-se de comportamento ordinário do agente público, sendo sua ocultação fato de natureza incomum e não esperada pelo Estado. Ora, se o acusado de evolução patrimonial incoerente com seus rendimentos, deveria, por dever legal, ter a seu dispor provas da origem lícita de seu patrimômio, mas não as oferece, está claramente deixando de se desincumbir de seu ônus processual probatório.

É oportuno destacar que a Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), em vigor desde 23 de janeiro de 2020, inaugurou o confisco alargado em nosso sistema, incluindo o art. 91-A no Código Penal. O confisco deve incidir inteiramente sobre a diferença entre o valor total do patrimônio pertencente ao autor e aquele cuja licitude reste demonstrada. O ônus da prova dessa incoerência incumbe ao Ministério Público, que deverá produzir evidências acima da dúvida razoável de que o autor do fato criminoso edificou patrimônio que não se coaduna com seus rendimentos lícitos. Caso o imputado tenha interesse em demonstrar inexistir a incompatibilidade provada pela acusação, o ônus mínimo de gerar a dúvida razoável que lhe favorece é de sua defesa (art. 91-A, § 2º, do CP), e não da acusação.

Essas medidas de persecução patrimonial, previstas tanto no artigo 9º, VII, da LIA, como no artigo 91-A do CP, vão ao encontro da necessidade de desarticular as organizações criminosas ou mesmo criminosos de colarinho branco[iv], a partir da neutralização de patrimônio auferido que se demonstre incompatível com atividades lícitas comprovadas.

Em conclusão, por obedecer a distribuição ordinária do ônus da prova prevista em nosso sistema processual civil, a presunção legal de enriquecimento ilícito prevista no inciso VII do artigo 9º da LIA não atenta contra a presunção de inocência, nem menoscaba os princípios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal.

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[i] Nesse sentido, entre outros, vejam-se: PAZZAGLINI FILHO, Marino; ROSA, Márcio Fernando Elias; FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: aspectos jurídicos da defesa do patrimônio público. São Paulo: Atlas, 1998. p. 71; SARMENTO, George. Improbidade administrativa. Porto Alegre: Síntese, 2002. p. 78; PRADO, Francisco Octavio de Almeida. Improbidade administrativa. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 87; DECOMAIN, Pedro Roberto. Improbidade administrativa. São Paulo: Dialética, 2008. p. 98; e MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. O limite da improbidade administrativa: comentários à Lei 8.429/92. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 218-219.

[ii] Nesse sentido, entre outros, confiram-se: MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 234; GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 238; GUASQUE, Luiz Fabião. A responsabilidade da lei de enriquecimento ilícito. São Paulo: RT, 1995. n. 712, p. 358-361,. OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa: observações sobre a Lei 8.429/92. Porto Alegre: Síntese, 1997. p. 124-125; e FERRAZ, Antônio Augusto Mello de Camargo; BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos e. A inversão do ônus da prova na lei de improbidade administrativa (Lei 8428/92). In: TESES APROVADAS NO CONGRESSO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, 1995-Belém. São Paulo: Associação Paulista do Ministério Público, 1995. p. 31-38. (Série: Cadernos – Temas Institucionais.); e ORTIZ, Carlos Alberto. Improbidade administrativa. Cadernos de Direito Constitucional e Eleitoral, Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, v. 28, p. 16.

[iii] AgRg no AREsp 548.901/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 16.02.2016.

[iv] Terminologia cunhada pelo sociólogo americano Edwin H. Sutherland em 1939, no discurso The White Colar Criminal, proferido à Sociedade Americana de Sociologia. Em 1949 o autor lançou sua obra White Colar Crime, traduzida para o português por Clécio Lemos, na obra crime de Colarinho Branco, versão sem cortes, da Editora Revan.