Há, como plano de fundo de todo o debate sobre rumos do Estado Contemporâneo em matéria de proteção social, um ingrediente puramente ético: qual a responsabilidade de cada um pelo futuro não apenas seu e de seus dependentes, mas de todo o conjunto de pessoas que depende ou possa vir a depender do sistema?

Aí se funda o ideal de solidariedade, amálgama que por si mantém a coesão social e a manutenção de sistemas públicos de distribuição e redistribuição de renda aos que dela necessitem.

No tocante a esse aspecto, parece correto afirmar que se trata de uma questão de equidade, só que agora não somente entre gerações – a mais recente custeando a mais idosa – mas entre favorecidos e desfavorecidos, independentemente da geração a que pertençam:

Quando discutimos anteriormente os princípios de segurança social à luz de um hipotético contrato a três idades (jovens, adultos no activo e reformados), admitimos a coerência de um preceito relativo a discriminações positivas dirigidas aos mais desfavorecidos de qualquer das gerações. O argumento pode ser mais desenvolvido se o apoiarmos em um entendimento substantivo da equidade. Devemos definir, então, em termos concretos o que deve ser garantido a todos para o conforto de cada um – é a preocupação da justiça distributiva e não apenas processual.

No limite do ideal, a equidade substantiva poderia traduzir-se em alcançar um nível idêntico de bem-estar para todos os beneficiários da segurança social. Dada a subjectividade da noção de um montante uniforme às prestações atribuídas, que cada um financiaria segundo a respectiva capacidade contributiva.^[1]

Pois bem, a Emenda Constitucional n. 103/2019 promoveu profundas alterações no principal regime previdenciário na ordem interna, o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), que abrange obrigatoriamente todos os trabalhadores da iniciativa privada e também os ocupantes de cargos públicos (desde que não vinculados a regime próprio de previdência social), e os exercentes de mandato eletivo federal, estadual ou municipal.

As inovações trazidas pela EC n. 103/2019 causaram um sério desajuste na proteção previdenciária que estava em vigor, em virtude da precarização das regras de concessão, de cálculo e de manutenção dos benefícios do RGPS.

No bojo dessas alterações, a EC n. 103/2019 inseriu regra inédita, impondo a todos os segurados – obrigatórios e facultativos – que, para que haja cômputo de tempo de contribuição, o valor pago a título de contribuição, pelo segurado, deve ser igual ou superior ao que corresponda à incidência da alíquota prevista em lei sobre o menor salário de contribuição do mês respectivo (no caso, o salário mínimo mensal) – como exige, a partir da sua promulgação, a nova redação conferida ao § 14 do art. 195 da Constituição de 1988 – havendo, ainda, a fixação de uma regra transitória no art. 29 da referida Emenda.

O assunto ganha disposições mais detalhadas no Regulamento da Previdência Social, notadamente no art. 19-E, incluído pelo Decreto n. 10.410/2020, que dá nova redação ao aludido Regulamento.

São essas regras que nos dispomos a discutir neste trabalho, analisando possíveis colisões com os princípios e normas que servem de alicerce ao Direito Previdenciário.

FILIAÇÃO PREVIDENCIÁRIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Relevante acentuar, de início, que a EC n. 103/2019, em que pese as radicais alterações, manteve as premissas do caput do art. 201 da CF, no sentido de que a previdência social será organizada sob a forma de regime geral, “de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”.

Trata-se, como é necessário enfatizar, ainda que correndo o risco do pleonasmo, de direito fundamental do indivíduo, assim estabelecido no art. 6º da Constituição de 1988 e consagrado na doutrina e na jurisprudência – vide, por exemplo, o expresso reconhecimento dessa natureza pelo STF no acórdão que julgou o Tema 313 da Repercussão Geral, ainda que para reconhecer, no mérito, o cabimento de um prazo de decadência do direito à revisão da renda mensal inicial de benefícios (RE 626.489/SE, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, j. em 16.10.2013, DJe 23.9.2014).

Entre os objetivos fixados pelo constituinte originário no sistema de Seguridade Social que foi criado, desponta como principal deles o da “universalidade da cobertura e do atendimento” (art. 194, p. único, inciso I). A universalidade do atendimento significa a entrega das ações, prestações e serviços de seguridade social a todos os que necessitem, tanto em termos de previdência social – obedecido o princípio contributivo – como no caso da saúde e da assistência social.

Conjuga-se a este verdadeiro princípio aquele que estabelece a filiação compulsória e automática de todo e qualquer indivíduo trabalhador no território nacional a um regime de previdência social, mesmo que “contra a sua vontade”, e independentemente de ter ou não vertido contribuições. Por esta diretriz, a falta de recolhimento das contribuições não caracteriza ausência de filiação, mas apenas uma inadimplência de índole tributária; é dizer, diante do ideal de universalidade não merece prevalecer a interpretação de que, “ausente a contribuição, não há vinculação com a Previdência”. Como será visto adiante, a filiação decorre do exercício de atividade remunerada, e não do pagamento da contribuição.

O esforço do Estado em garantir o indivíduo em face dos eventos protegidos pela Previdência não surtiria o efeito desejado caso a filiação fosse meramente facultativa.

Não há que se confundir caráter contributivo com filiação ao sistema. Esta última acontece ao passo em que há exercício de atividade laboral remunerada, automaticamente (na expressa previsão do art. 20 do Regulamento da Previdência Social), então incluindo o indivíduo no campo da proteção previdenciária sem que disso dependa um ato formal (a inscrição). Basta observar que se um trabalhador, em seu primeiro dia de seu primeiro emprego, sofre acidente do trabalho ou de qualquer outra natureza, mesmo não tendo havido qualquer contribuição ainda ao sistema, fará jus a benefícios, caso necessite (princípio da seletividade – CF, art. 194, p. único, III).

O exemplo acima é também resultado da obrigatoriedade de que o sistema de proteção social não seja apenas uma carta de boas intenções, revelando-se, isto sim, como verdadeiro instrumento de bem-estar social, como discutiremos a seguir.

A NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DAS PROMESSAS DE BEM-ESTAR SOCIAL PELA NORMATIZAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Ao legislador infraconstitucional – aí incluído o constituinte derivado – cabe o encargo de manter um plano previdenciário capaz de atender as necessidades básicas do cidadão, conforme previsto na norma constitucional originária referida (art. 201).

O legislador constituinte fixou exatamente a cobertura daqueles eventos que a Constituição assegurou estarem atendidos. E não poderia ser de outra forma. O ordenamento que regula o Regime Geral de Previdência Social – incluídas as Emendas Constitucionais, Leis, Medidas Provisórias, bem como os Decretos e atos administrativos normativos – é composto por normas de direito público, que estabelecem direitos e obrigações entre os indivíduos potencialmente beneficiários do aludido regime e o Estado, gestor da Previdência Social. Dessa maneira, impõe-se discriminar exaustivamente as obrigações que o ente previdenciário tem para com os segurados e seus dependentes. A estas obrigações, de dar ou de fazer, consequentemente, correspondem prestações, a que chamamos prestações previdenciárias.

A relação jurídica das prestações é objeto da análise de Wladimir Novaes Martinez:

“O legislador dá atenção especial à prestação e cerca-a de muitos cuidados (v.g., definitividade, continuidade, irrenunciabilidade, indisponibilidade, intransferibilidade, inalienabilidade e impenhorabilidade), constituindo-se no principal instituto jurídico previdenciário. Devendo??se acrescer a substitutividade e a alimentaridade, dados essenciais à relação. (…) A razão de ser da relação jurídica de prestações são os benefícios e serviços, isto é, atividade-fim da Previdência Social: propiciar os meios de subsistência da pessoa humana conforme estipulado na norma jurídica”.^[2]

Uma vez ocorrida a hipótese de que trata a norma, é obrigação do ente previdenciário conceder a prestação prevista em lei, nos estritos ditames do que ali esteja determinado. Ao beneficiário, por seu turno, não comporta a renúncia do direito à prestação que lhe é devida, salvo se visa outra, que lhe seja mais benéfica.

Se, ao disciplinar o conteúdo material do Direito Previdenciário, o legislador ou o administrador se distancia, ou pior que isso, entra em colisão com os princípios norteadores do sistema de proteção social, petrificados na Constituição de 1988, impõe-se a correção do rumo, o que pode comportar até mesmo a arguição e consequente reconhecimento da existência de normas inconstitucionais, que precisam ser banidas do ordenamento se assim se revelarem.

Abordados estes aspectos propedêuticos, segue-se o exame de aspectos ligados à contribuição de segurados empregados, haja vista as reformas trabalhista e previdenciária mais recentes.

A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES SOBRE OS RENDIMENTOS HABITUAIS DOS SEGURADOS EMPREGADOS

Os indivíduos vinculados a um contrato de trabalho, na condição de empregados, são os que desde a origem da Previdência no Brasil merecem a proteção dessa política social.

Para tanto, é reconhecida sua “qualidade de segurado” obrigatório, desde a admissão ao emprego; e é exigida contribuição sobre os rendimentos decorrentes do trabalho nesta condição, a qualquer título, respeitado o limite máximo do salário de contribuição, na forma do artigo 28, inciso I, da Lei n. 8.212/91.

O § 1º do art. 28 da Lei de Custeio, por seu turno, esclarece que quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do empregado ocorrer no curso do mês, “o salário-de-contribuição será proporcional ao número de dias de trabalho efetivo, na forma estabelecida em regulamento.”

Essa contribuição deve ser retida pelo empregador antes do pagamento do salário e recolhida no dia 20 do mês subsequente ao da prestação do labor remunerado (art. 33 da Lei de Custeio), devendo também ser discriminada mensalmente em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP.

A respeito de quais “rubricas” pagas ao empregado sofrem a incidência de contribuição, temos a primeira celeuma a que nos propomos discutir.

O art. 201 da Constituição, em seu § 11, preceitua que “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei”.

A redação da CLT, bem como da Lei n. 8.212/91, anteriormente à edição da Lei n. 13.467/2017 (apelidada de “reforma trabalhista”), não excluía parcelas de caráter contraprestativo do trabalho da incidência das aludidas contribuições previdenciárias. Com a redação dada pela Lei n. 13.467/2017, os §§1.º e 2.º do art. 457 da CLT passaram a ter a seguinte redação:

Art. 457. (…)

§1^o Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

§2^o As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

E no § 9º do art. 28 da Lei de Custeio, passaram a ser expressamente excluídas da incidência de contribuições previdenciárias, na alínea “z”, “os prêmios e os abonos”.

Aqui estamos diante de uma evidente situação de perda intencional de arrecadação pelo legislador, e os empregadores conhecedores da regra certamente partirão para um modelo que deixará de remunerar o empregado por quantia fixa e estabelecerá critérios de premiação, visando a redução de gastos com o recolhimento de contribuições e demais repercussões trabalhistas (sobre o cálculo de férias, 13º salários, FGTS).

A dúvida é se as regras em comento não colidem com o texto constitucional.

Pois bem, na apreciação das ADIs n. 3.467-7/DF, n. 3.473-1/DF e n. 3.505-3/DF, o STF, em sede de controle concentrado, pelo voto do relator, Min. Marco Aurélio, se pronunciou pela inconstitucionalidade da MP 242/2005 (que visava limitar o cálculo do auxílio-doença, à época, pela média dos doze últimos salários de contribuição), por afronta ao § 11 do art. 201 da CF. Colhe-se da decisão, no que diz respeito ao dispositivo constitucional adrede transcrito:

Evidentemente a alusão ‘nos casos e na forma da lei’ não constitui uma carta em branco ao legislador, muito menos ao individual, para esvaziar o comando da primeira parte do parágrafo, a revelar a necessidade de os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serem incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária, repercutindo, consequentemente, nos benefícios.

Desta forma, com supedâneo no precedente acima, parece restar configurada a hipótese de violação ao § 11 do art. 201 pela Lei n. 13.467/2017, na alteração dos dispositivos da CLT e da Lei n. 8.212/91 que dizem respeito às verbas que tem natureza salarial, com necessária repercussão em contribuições e benefícios previdenciários.

No entanto, esse foi, ao que iremos observar adiante, apenas o primeiro passo para uma medida ainda mais drástica.

A EMENDA 103/2019 E A TENTATIVA DE LIMITAÇÃO DO ACESSO À PREVIDÊNCIA SOCIAL DE TRABALHADORES COM BAIXOS SALÁRIOS

O tópico central deste estudo, todavia, envolve a inominável tentativa, constante da reforma previdenciária levada a efeito pela Emenda Constitucional n. 103/2019, de excluir da proteção previdenciária empregados de salários de contribuição inferiores ao salário mínimo, e sua “regulamentação” pelo artigo 19-E do Decreto n. 3.048/99, incluído pelo Decreto n. 10.410/2020.

Trata-se do novo conteúdo do § 14 do art. 195 da Constituição, que tem a seguinte redação:

“O segurado somente terá reconhecida como tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social a competência cuja contribuição seja igual ou superior à contribuição mínima mensal exigida para sua categoria, assegurado o agrupamento de contribuições”.

Em acréscimo, o art. 29 da mesma Emenda prevê:

Art. 29. Até que entre em vigor lei que disponha sobre o § 14 do art. 195 da Constituição Federal, o segurado que, no somatório de remunerações auferidas no período de 1 (um) mês, receber remuneração inferior ao limite mínimo mensal do salário de contribuição poderá:

I – complementar a sua contribuição, de forma a alcançar o limite mínimo exigido;

II – utilizar o valor da contribuição que exceder o limite mínimo de contribuição de uma competência em outra; ou

III – agrupar contribuições inferiores ao limite mínimo de diferentes competências, para aproveitamento em contribuições mínimas mensais.

Parágrafo único. Os ajustes de complementação ou agrupamento de contribuições previstos nos incisos I, II e III, do caput somente poderão ser feitos ao longo do mesmo ano civil.

E então chegamos ao artigo 19-E do Regulamento da Previdência Social, com a redação conferida pelo Decreto 10.410/2020, verbis:

Artigo 19-E. A partir de 13 de novembro de 2019, para fins de aquisição e manutenção da qualidade de segurado, de carência, de tempo de contribuição e de cálculo do salário de benefício exigidos para o reconhecimento do direito aos benefícios do RGPS e para fins de contagem recíproca, somente serão consideradas as competências cujo salário de contribuição seja igual ou superior ao limite mínimo mensal do salário de contribuição.

§1º Para fins do disposto no caput, ao segurado que, no somatório de remunerações auferidas no período de um mês, receber remuneração inferior ao limite mínimo mensal do salário de contribuição será assegurado:

§I – complementar a contribuição das competências, de forma a alcançar o limite mínimo do salário de contribuição exigido;

§II – utilizar o excedente do salário de contribuição superior ao limite mínimo de uma competência para completar o salário de contribuição de outra competência até atingir o limite mínimo; ou

§III – agrupar os salários de contribuição inferiores ao limite mínimo de diferentes competências para aproveitamento em uma ou mais competências até que estas atinjam o limite mínimo.

§2º Os ajustes de complementação, utilização e agrupamento previstos no § 1º poderão ser efetivados, a qualquer tempo, por iniciativa do segurado, hipótese em que se tornarão irreversíveis e irrenunciáveis após processados.

§3º A complementação de que trata o inciso I do § 1º poderá ser recolhida até o dia quinze do mês subsequente ao da prestação do serviço e, a partir dessa data, com os acréscimos previstos no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991.

§4º Os ajustes de que tratam os incisos II e III do § 1º serão efetuados na forma indicada ou autorizada pelo segurado, desde que utilizadas as competências do mesmo ano civil definido no art. 181-E, em conformidade com o disposto nos § 27-A ao § 27-D do art. 216.

§5º A efetivação do ajuste previsto no inciso III do § 1º não impede o recolhimento da contribuição referente à competência que tenha o salário de contribuição transferido, em todo ou em parte, para agrupamento com outra competência a fim de atingir o limite mínimo mensal do salário de contribuição.

§6º Para complementação ou recolhimento da competência que tenha o salário de contribuição transferido, em todo ou em parte, na forma prevista no § 5º, será observado o disposto no § 3º.

§7º Na hipótese de falecimento do segurado, os ajustes previstos no § 1º poderão ser solicitados por seus dependentes para fins de reconhecimento de direito para benefício a eles devidos até o dia quinze do mês de janeiro subsequente ao do ano civil correspondente, observado o disposto no § 4º.”

Pela referida norma regulamentar, a complementação seria devida já a partir da competência novembro de 2019 e a não realização acarretará a desconsideração de contribuições menores para todos os fins previdenciários, inclusive a manutenção da qualidade de segurado.

Daí decorre que, para o segurado nas categorias de empregado (urbano e rural), empregado doméstico e de trabalhador avulso, é atualmente considerado como tempo de contribuição, na forma do Regulamento, apenas, “o conjunto de competências em que houve ou deveria ter havido contribuição em razão do exercício de atividade remunerada sujeita à filiação obrigatória ao RGPS, observado o disposto no art. 19-E” (art. 32, § 22, do Decreto n. 3.048/1999, incluído pelo Decreto n. 10.410/2020).

Essas as regras que se propõe discutir.

O primeiro aspecto, evidentemente, é a análise da possível – a nosso ver, evidente – inconstitucionalidade/ilegalidade desta exigência.

AS NORMAS CONSTITUCIONAIS VIOLADAS

O artigo 19-E em comento entra, a nosso ver, em colisão frontal com diversos princípios do Direito Previdenciário, bem como com princípios de Direito Tributário, todos com assento no Texto Constitucional de 1988 (redação original).

Pior que isso, como será identificado, em situação que, além de inconstitucional, é flagrantemente ilegal (pois, sem previsão legal alguma, vem totalmente regida por atos administrativos, que, como se sabe, não podem restringir direitos ou impor obrigações (princípio da legalidade).

Vejamos.

A nova exigência em questão é de flagrante inconstitucionalidade, pois fere:

(1) o objetivo mor do sistema, qual seja, o da universalidade da cobertura e do atendimento (CF, art. 194, p. único, inciso I), pois estando o indivíduo classificado como segurado obrigatório (Lei 8.213/91, art. 11, inciso I) e filiado automaticamente a partir do início do exercício de sua atividade (RPS, art. 20, § 1º), não se vê como possível excluir a proteção previdenciária apenas por se tratar de pessoa com salário abaixo do mínimo legal;

(2) o princípio da equidade da participação no custeio (CF, art. 194, p. único, inciso V), na medida em que um segurado que aufira, no curso do mês, renda inferior a um salário mínimo, contribuirá (proporcionalmente ao seu rendimento) em percentual maior do que outros segurados e contribuintes com maior capacidade contributiva^[3] – exemplificando, não faz sentido exigir de um trabalhador empregado que tenha auferido, no curso de um mês, R$ 100,00 ou R$ 200,00, que ele faça uma contribuição de 7,5% sobre o salário mínimo (cerca de R$ 75,00), comprometendo sua renda em percentual bem maior do que um empregado remunerado com salário superior^[4] (caráter confiscatório), lembrando-se ainda que o Microempreendedor Individual pode contribuir com apenas 5% do salário mínimo, qualquer que seja a sua renda mensal;

(3) a vedação à tributação com caráter confiscatório (CF, art. 150, inciso IV), pois é evidente que um indivíduo com rendimento inferior ao salário mínimo legal não tem capacidade contributiva para a aludida complementação – com efeito, a disposição não só inverte o princípio da capacidade contributiva, pelo qual aquele que possui mais capacidade econômica deve contribuir em proporção maior em relação ao que recebe menos, como pode acarretar tributação de parcela dos ganhos de tal monta que impeça a subsistência do indivíduo;

(4) o princípio da anterioridade em matéria de custeio (CF, art. 195, § 6º), pois se trata, sem dúvida, da criação de uma nova contribuição (adicional, complementar), antes inexistente, sem observância do prazo nonagesimal (e que não se pode chamar de facultativa, pois caso não realizada acarreta efeitos prejudiciais aos direitos do segurado e seus dependentes);

(5) o princípio do tratamento isonômico em matéria tributária (CF, art. 150, inciso II), que veda o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, “proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; e

(6) o princípio da irretroatividade da lei tributária (CF, 150, inciso III, alíneas ‘a’ e ‘b’, que veda a cobrança de tributo sobre fato gerador anterior à norma que o estabeleça (frisando-se que o fato gerador da contribuição é a prestação do trabalho, cf. art. 43, § 2º, da Lei de Custeio), bem como no mesmo exercício financeiro da publicação da lei – a EC 103, que o art. 19-E do RPS visa regulamentar, vigeu a partir de 14.11.2019, não podendo assim ser voltada a fatos geradores daquele mesmo ano.

Sobre este último aspecto, é importante ressaltar que, na forma do § 4º do art. 19-E, os “ajustes” somente podem ser feitos na forma indicada ou autorizada pelo segurado, desde que utilizadas as competências do mesmo ano civil, em conformidade com o disposto nos § 27-A ao § 27-D do art. 216 do RPS. Desse modo – e considerando que os segurados nesta condição são pessoas que, além de baixa renda, são leigos no assunto – a regra fulmina a possibilidade de contagem das competências novembro e dezembro de 2019, seja pela ausência de conhecimento do próprio segurado a esse respeito, seja pela condição abrupta pela qual se criou a exigência.

Note-se, no caso de segurados com contribuição apurada em valor inferior ao salário mínimo de novembro de 2019 em diante, mais uma vez, caso seja considerada lícita a exigência, pode supostamente ocorrer, inclusive, pela desconsideração de períodos com contribuição inferior a esta, a perda da qualidade de segurado(?), mesmo estando o indivíduo em pleno contrato de emprego, segundo o § 8º do art. 13 do RPS, com a redação conferida pelo Decreto 10.410/2020, que prevê a partir de então que o segurado que receber remuneração inferior ao limite mínimo mensal do salário de contribuição “somente manterá a qualidade de segurado se efetuar os ajustes de complementação, utilização e agrupamento a que se referem o § 1º do art. 19-E e o § 27-A do art. 216”.

Entendemos, ainda, pela existência de ilegalidade no artigo 19-E do RPS. Expliquemos.

É de notar-se que o fato gerador da contribuição previdenciária do segurado sempre foi (e continua sendo, mesmo após a EC n. 103) a remuneração auferida nas atividades laborativas que acarretam sua filiação compulsória ao RGPS (CF, art. 195, II), o que somente pode ser disciplinado por lei, estando vigente a Lei 8.212/91, particularmente o art. 28. Como um Decreto – ato administrativo – não pode revogar Lei, não há como considerar-se válida a norma em questão por colidir frontalmente com a disposição da Lei de Custeio.

Ora, se a renda auferida for inferior a um salário mínimo (hipótese que abrange uma gama bem grande de pessoas, como empregados domésticos, aprendizes, trabalhadores a tempo parcial e, mais recentemente, os intermitentes), temos que essas pessoas, caso se admita válida a exigência, serão fulminadas em seus direitos previdenciários, pois sequer se pode admitir, em sã consciência, que tenham conhecimento dessa nova exigência.

A situação se agrava se recordarmos que durante o período de pandemia do coronavírus, muitas pessoas tiveram seus contratos suspensos (ou seja, não receberam remuneração) e, provavelmente, não contribuíram nesse interregno.

Em que pese todas as considerações feitas até aqui, há que se apontar a necessidade de, quando possível, o segurado nesta situação realizar os aportes exigidos, ao menos até que seja proclamada a invalidade do artigo 19-E do RPS, e desta forma, o próximo tópico tem por objetivo esta necessidade.

COMO DEVE PROCEDER O SEGURADO

Vejamos o que mais é tratado pelo art. 19-E do RPS.

O § 1º do art. 19-E identifica três “alternativas” para o segurado que não auferiu rendimentos superiores ao salário mínimo, para que possa ter o período computado para fins previdenciários e, desta forma, não correr o risco de desproteção social:

I – complementar a contribuição das competências, de forma a alcançar o limite mínimo do salário de contribuição exigido;

II – utilizar o excedente do salário de contribuição superior ao limite mínimo de uma competência para completar o salário de contribuição de outra competência até atingir o limite mínimo; ou

III – agrupar os salários de contribuição inferiores ao limite mínimo de diferentes competências para aproveitamento em uma ou mais competências até que estas atinjam o limite mínimo.

Um ponto preliminar: com o afã de regulamentar esta mesma matéria, antes mesmo do Decreto 10.410/2020, a Receita Federal baixou atos administrativos neste sentido. A complementação da contribuição – o Ato Declaratório Executivo CODAC/RFB n. 05, de 06.02.2020, instituiu para o fim da complementação em questão, o código de receita 1872 – Complemento de Contribuição Previdenciária – Recolhimento Mensal – sem que tenha havido fixação por lei em sentido estrito, e com efeitos nitidamente retroativos(?).

Não fosse suficiente, o INSS publicou a Portaria 230, de 20.03.2020, dispondo sobre a matéria. Desse modo, as inconstitucionalidades e ilegalidades já mencionadas se aplicam também a estes atos administrativos, com mais uma ilegalidade: a tentativa de regular, sem ser por decreto, matérias reservadas a essa espécie de ato administrativo, por força do artigo 84 da Constituição.

A complementação, segundo a Portaria em comento, deverá ser realizada por meio do Documento de Arrecadação de Receitas Federais – DARF, com a utilização do número do CPF do segurado/contribuinte, no código de receita 1872 – Complemento de Contribuição Previdenciária.

Essa complementação, conforme o artigo 1º da Portaria, e novamente sem base legal regulatória, deve ser realizada a partir de 13 de novembro de 2019, para preservação do período contributivo em questão. Ocorre que a contribuição do segurado é mensal, e não por dia, de modo que há, sim, evidente caráter retroativo na exigência, uma vez que o mês de novembro não poderia, em hipótese alguma, ser incluído no âmbito dessa “complementação”, ainda que fosse considerada lícita.

O cálculo e a geração do DARF, ainda conforme a Portaria, poderão ser realizados no SICALCWEB – Programa para Cálculo e Impressão de Darf On Line, de gestão da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, no endereço eletrônico.

A complementação (do valor da contribuição) corresponderá, também segundo a norma administrativa já identificada, “ao valor resultante da diferença entre o salário mínimo nacional vigente no mês e a remuneração consolidada que não atingiu o limite mínimo, multiplicado pela alíquota correspondente à categoria de segurado”.

Para o empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso, prossegue a Portaria do INSS, devem ser aplicadas as alíquotas de 8% para as competências de 11/2019 a 02/2020; e 7,5% para as competências a partir de março de 2020 e, para o Contribuinte Individual (exclusivamente aquele que presta serviço à empresa), deve ser aplicada a alíquota de 11%.

Caso o segurado exerça mais de uma atividade no mês e a soma das remunerações não atinja o salário mínimo, a complementação (valor da contribuição) corresponderá ao valor resultante da diferença entre o salário mínimo nacional vigente no mês e o somatório de remunerações das atividades exercidas, multiplicado pela menor alíquota correspondente à categoria de segurado na competência.

Assim, por exemplo, se o cidadão foi empregado e também contribuinte individual prestador de serviço à empresa no mesmo mês e a soma de remunerações não atingiu o salário mínimo, a alíquota incidente sobre a diferença para alcançar o salário mínimo será a de empregado (8% entre 11/2019 e 02/2020 e 7,5% a partir de 03/2020).

Prevê o Regulamento que os ajustes de complementação, utilização e agrupamento poderão ser efetivados, a qualquer tempo, por iniciativa do segurado, hipótese em que se tornarão irreversíveis e irrenunciáveis após processados (§ 2º do art. 19-E). A regra, se analisada sem o devido espírito crítico, pode levar a entender que a contribuição, uma vez feita, fica “perdida”. Mas, em se tratando de cobrança indevida, isso não impede, uma vez considerada inconstitucional ou ilegal a exigência, que o segurado ingresse com pedido de restituição do indébito, fazendo jus ao recebimento do valor recolhido indevidamente, com juros equivalentes à taxa SELIC.

A complementação poderá ser recolhida até o dia quinze do mês subsequente ao da prestação do serviço e, a partir dessa data, com os acréscimos previstos no art. 35 da Lei n. 8.212/1991(§ 3º do art. 19-E). Vê-se, novamente, que o Decreto supõe tratar-se de tributo, já que o seu não pagamento no prazo fixado acarreta os efeitos da mora tributária, é dizer, reputando-se devidos juros da taxa SELIC e multa moratória de 0,33% ao dia, até o máximo de 20% (art. 35 da Lei de Custeio, que remete às sanções moratórias aplicadas aos tributos federais em geral).

Nada resta esclarecido, todavia, quanto à fórmula e à eficácia do “agrupamento” de salários de contribuição de mais de um mês para fins de obter, ao menos em um mês, o valor mínimo de contribuição draconianamente exigida. Por exemplo: se em janeiro, fevereiro e março de 2020, o segurado auferiu apenas ? do salário mínimo, poderá “agrupar” esses valores para que valha um só mês de contribuição? Em caso positivo, qual mês seria considerado? Importante lembrar que, dependendo da resposta a esta última indagação, pode haver manutenção (ou não) da qualidade de segurado, ou obtenção (ou não) de prazo carencial para algum benefício que disso dependa.

E como apurar “acréscimos de mora” em caso de “agrupamento”? Qual data será considerada para fins da suposta “mora”?

Por ora, o que há a esse respeito consta da Portaria INSS 230, é o reconhecimento, em seu art. 3º, que – apenas – “encontram-se em desenvolvimento funcionalidades sistêmicas para contemplar a utilização ou agrupamento” – demonstrando, mais uma vez, a insaciável vontade de arrecadar, porém sem sequer oportunizar os devidos meios para que o segurado providencie a contribuição. Considerando-se que nada foi feito até ao menos a publicação deste estudo, é nosso entendimento que a exigência não pode ser realizada.

O PROBLEMA DO ÓBITO DO SEGURADO NESSA CONDIÇÃO

Na hipótese de falecimento do segurado, os ajustes poderão ser solicitados por seus dependentes para fins de reconhecimento de direito para benefício a eles devidos até o dia quinze do mês de janeiro subsequente ao do ano civil correspondente, desde que utilizadas as competências do mesmo ano civil (§ 7º do art. 19-E).

Quanto a este aspecto, novamente temos que se trata de regra fixando prazo fatal (15 de janeiro do ano seguinte ao do óbito), desta feita para dependentes de segurado falecido (incluindo-se aí incapazes, pessoas deficientes etc.), com o que evidentemente não podemos concordar, por flagrante ilegalidade, pois ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, I), e os prazos obrigacionais – ainda mais com o caráter peremptório, como este – sempre devem estar dispostos em lei no sentido estrito, nunca em decreto ou qualquer outro ato administrativo.

Essa regra, ademais, fere o princípio da isonomia ao tratar os dependentes de forma diversa dos segurados, os quais poderão promover a regularização a qualquer tempo (art. 19-E, § 2º), e cria uma anomalia com a regra que fixa o prazo para solicitar a pensão por morte (art. 74 da LBPS), já que a pensão tem início na data do óbito, quando requerida em até 180 dias após o óbito, para os filhos menores de 16 anos, ou em até 90 (noventa) dias após o óbito, para os demais dependentes.

Nesse contexto, vejamos o exemplo de um segurado trabalhador intermitente que possuía contribuições abaixo de um salário mínimo (há mais de 12 meses) e morreu em 15 de dezembro. O cônjuge e os filhos menores comparecem no INSS para requerer a pensão no dia 30 janeiro do ano subsequente, com a expectativa de receber o benefício desde o óbito. No entanto, são informados pelo INSS de que o segurado havia perdido a qualidade de segurado por ter contribuído abaixo de um salário mínimo e o prazo para os dependentes regularizarem as contribuições venceu no dia 15 de janeiro.

Esse entendimento lançado no RPS não pode se sustentar, pois contraria os preceitos indicados e gera desproteção social justamente aos dependentes que, via de regra, não possuem renda para o sustento próprio.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao concluir essa análise, não se pode perder de vista que o principal tema a ser enfrentado, e de imediato, é o combate à informalidade em matéria de proteção previdenciária. É dizer, pessoas que devem ser (e são, conforme a legislação) compulsoriamente filiadas ao regime geral (e algumas vezes até a regimes próprios) de previdência – mas ora não são inscritas, ora suas contribuições não são corretamente vertidas, e agora, com as normas aqui discutidas, até mesmo quando corretamente vertidas, mas abaixo do salário mínimo mensal, correm o risco de ficarem desprotegidas.

Estudo realizado pelo Fórum de Debates sobre Políticas de Emprego, Trabalho e Renda e de Previdência Social, publicado em maio de 2016, constatou que cerca de 72% da população ocupada (ou seja, que exerce atividade remunerada) entre 16 a 59 anos conta com proteção previdenciária, mas o dado relevante, para fins de análise, é o item denominado “os desprotegidos do sistema previdenciário”: destes, 15% de indivíduos, ou 13,5 milhões de trabalhadores, são considerados “potenciais contribuintes da Previdência Social, com rendimento mensal igual ou superior ao salário mínimo”. Esse número deve ser redimensionado, pois em razão da crise econômica ocorrida neste lapso e a “reforma trabalhista”, com diversas matérias discutíveis sob a ótica da precarização do trabalho formal, não temos dúvidas de seu crescimento. E a esse dado será necessário acrescentar, doravante, os assalariados com renda menor que um salário mínimo mensal.

Ou seja, está-se falando daquelas pessoas as quais o Fisco simplesmente não se preocupa em fiscalizar e cobrar – e que depois, quando forem à busca de proteção social, levarão um sonoro “não” do órgão previdenciário, por suposta “falta da qualidade de segurado”. Devem ser protegidos, pelos princípios da universalidade e da compulsoriedade da filiação, mas a partir de uma interpretação privatista do Direito Previdenciário, são considerados “sem seguro” previdenciário – e também certamente sem proteção assistencial (LOAS).

Um enorme “buraco negro” de desproteção social, capaz de engolir uma geração inteira.

O Brasil, enquanto isso, bate recorde de empregados sem carteira de trabalho assinada, como mostra o IBGE por meio da Pesquisa Nacional por Amostras de Domicílios (PNAD). De acordo com os dados divulgados em agosto de 2019, 38,6 milhões de trabalhadores estão atuando na informalidade. Isso significa que, da força total de trabalho, estimada em 105 milhões de brasileiros, 41% desse total estão inseridos no mercado de trabalho sem proteção social porque não fazem contribuição para a Previdência. Este número só aumentou em 2020, em face da trágica situação causada pela pandemia da Covid-19.

Sem que estas pessoas estejam contribuindo para o sistema, temos, a uma, problemas de custeio do Regime Geral (não se arrecada contribuição delas); e depois, e o que é mais importante e grave, ausência da devida proteção social pelo Estado (dado o entendimento predominante de que, apesar de filiado automaticamente ao sistema a partir do exercício de atividade remunerada no território nacional, a falta de contribuição lhes impediria, e a seus dependentes, de fruir da proteção previdenciária, o que a nosso ver contraria o princípio da universalidade).

Este fenômeno se agrava sobremaneira com a regra do § 14 do art. 195 da CF trazida pela EC n. 103/2019, pois caso não sejam consideradas inválidas tal regra e a sua regulamentação aqui comentada (hipótese na qual acreditamos, com base na argumentação trazida ao texto), alijar-se-á da proteção previdenciária justamente os trabalhadores de baixíssima renda – inferior a um salário mínimo mensal – e de menor discernimento sobre as regras de contribuição, especialmente a do art. 29 da EC n. 103, regulamentada (?) pelo art. 19-E do Decreto n. 3.048/1999, incluído pelo Decreto n. 10.410/2020.

Esta realidade corresponde, já neste momento, a uma imediata desproteção, justamente quando o maior problema de saúde pública de todos os tempos assola a população brasileira, com centenas de milhares de óbitos e incapacidades temporárias e permanentes, causados pelo coronavírus.

Estamos diante de uma espécie de “bomba-relógio” social, montada para quando essas pessoas não tiverem mais condições de subsistir com a força de seu trabalho e não puderem ter acesso à aposentadoria, ou seus dependentes não tiverem acesso à pensão por morte.

Se nada for feito em sentido inverso, a sociedade pagará uma conta muito alta, pois a penúria será muito grande e atingirá pessoas que sequer imaginam tal situação.

É urgente que se adotem novos mecanismos de inclusão previdenciária, bem como que se proceda a uma mudança paradigmática no conceito de Seguridade Social proposto, já que, entre o discurso constitucional de universalidade e a prática de acesso restrito aos que efetivamente contribuíram “acima de um salário mínimo”, há um grande abismo que, futuramente, causará danos irreparáveis ao tecido social.

E é mais urgente ainda que a comunidade jurídica se levante e questione, perante o Judiciário, a (in)validade da exigência constante do artigo 19-E do Regulamento da Previdência Social.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALCÂNTARA, Marcelino Alves de. O princípio da equidade na forma de participação no custeio. Dissertação [Mestrado em Direito] – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2010.

BRASIL. MINISTÉRIO DA ECONOMIA.ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO CODAC Nº 5, DE 06 DE FEVEREIRO DE 2020. Disponível em http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=106643. Acesso em 15 out. 2020.

BRASIL. INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL. PORTARIA INSS Nº 230 DE 20 DE MARÇO DE 2020. Disponível em http://www.normaslegais.com.br/legislacao/portaria-inss-230-2020.htm. Acesso em 15 out. 2020.

BRASIL. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Proposta de Emenda à Constituição n. 6, de 2019, convertida na Emenda Constitucional 103, de 2019. Parecer do Relator da matéria na CCJC, Deputado Marcelo Freitas. Disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1730596&filename=PRL+1+CCJC+%3D%3E+PEC+6/2019. Acesso em 15 jul. 2020.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de Castro et alii.Comentários à Reforma da Previdência: EC 103 de 2019. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

HACK, Érico. Princípio da capacidade contributiva: limites e critérios para o tributo. Revista da SJRJ, n. 39, p. 83. Disponível em: <https://www.jfrj.jus.br/revista-sjrj/artigo/principio-da-capacidade-contributiva-limites-e-criterios-para-o-tributo-ability>. Acesso em: 21 jul. 2020.

LAZZARI, João Batista; CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; KRAVCHYNCHYN, Gisele Lemos; KRAVCHYNCHYN, Jefferson Luiz. Prática processual previdenciária: administrativa e judicial. 13. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2020.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. Tomo I – Noções de direito previdenciário. São Paulo: LTr, 1997.

MENDES, Fernando Ribeiro. Segurança social: o futuro hipotecado. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2011.

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LEIA TAMBÉM

^[1] MENDES, Fernando Ribeiro. Segurança social: o futuro hipotecado. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2011, p. 107.

^[2] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de direito previdenciário. Tomo I – Noções de direito previdenciário. São Paulo: LTr, 1997, p. 201-208.

^[3] O princípio da capacidade contributiva é tratado não só como um valor de igualdade na tributação, mas também como um limitador à incidência tributária. São identificados os limites de preservação ao mínimo existencial, em que há ausência de capacidade contributiva, e o limite de vedação ao confisco, em que se esgota a capacidade contributiva (HACK, Érico. Princípio da capacidade contributiva: limites e critérios para o tributo. Revista da SJRJ, n. 39, p. 83. Disponível em: <https://www.jfrj.jus.br/revista-sjrj/artigo/principio-da-capacidade-contributiva-limites-e-criterios-para-o-tributo-ability>. Acesso em: 21 jul. 2020.

^[4] Como didaticamente apontado por Marcelino Alcântara, “a equidade, quem possui maior poder aquisitivo contribui mais, ao passo que o empregado que ganha um salário mínimo, por exemplo, contribuirá proporcionalmente às suas condições” (ALCÂNTARA, Marcelino Alves de. O princípio da equidade na forma de participação no custeio. Dissertação [Mestrado em Direito] – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2010. p. 128).

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