Acordo de não Persecução Cível: A Polêmica Envolvendo o Momento para a sua Celebração em Juízo

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CÍVEL

ANPC

LEI ANTICRIME

LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

02/03/2021

O acordo de não persecução cível (ANPC), esse importante instrumento de justiça negociada inserido no artigo 17, §1º, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.4.29/1992) pela Lei Anticrime (Lei 13.964/2019), pode ser celebrado tanto na fase extrajudicial quanto no curso da ação de improbidade administrativa. Neste ponto, doutrina e jurisprudência convergem.

Quanto ao acordo celebrado na fase judicial, questão interessante é saber se a Lei 8.429/1992 (LIA) estabeleceu algum marco temporal para a sua celebração, cuja inobservância resultará em preclusão. Por outras palavras, existe algum limite temporal para a celebração do ANPC em juízo? Trata-se de tema polêmico, que divide a doutrina e a jurisprudência pátrias.

Para uma primeira corrente doutrinária[i], ocorre a preclusão para a realização de acordo após a apresentação da contestação pelo(s) requerido(s), em razão da regra prevista no artigo 17, § 10-A, da LIA[ii]. Nesse sentido, argumenta-se: (i) permitir que o réu se valha de toda a marcha processual, com os recursos e incidentes quase intermináveis, para, após uma instrução desfavorável, mostrar-se “aberto ao acordo” que antes refutava por certeza de sua inocência ou por conveniências pessoais (como a proximidade de uma eleição), seria algo contra a própria essência do instituto e um prêmio a recalcitrância e comportamento contraditório; (ii) deixar a máquina judicial ser usada como estratégia, para, ao final, diante de um cenário de possível condenação, permitir o acordo vai de encontro com a finalidade concebida para a criação do instituto e depõe contra a boa-fé. Esse entendimento já foi adotado no STJ pelo Ministro Mauro Campbell Marques, em decisão monocrática proferida na Petição no Agravo em Recurso Especial n. 1611266-SP (j. 21.10.2020).

Em sentido contrário, respeitadas vozes defendem a ideia de que o ANPC pode ser celebrado a qualquer tempo, isto é, enquanto a ação de improbidade administrativa estiver em curso[iii].

Também pensamos assim. A Lei Anticrime inseriu a possibilidade de solução negociada na LIA, mas não delimitou um momento estanque para a celebração do acordo de não persecução cível. Conclui-se, assim, que a medida pode ser levada a cabo a qualquer tempo, nos termos do artigo 139, V, do CPC[iv]. Vale dizer, o ANPC poderá ser celebrado e homologado judicialmente enquanto o processo estiver pendente.

Obtempera-se que a modificação no artigo 17, § 1º, da LIA veio aplicar no domínio da improbidade administrativa o princípio do estímulo estatal à solução por autocomposição[v], que é uma diretriz expressa do atual sistema processual brasileiro. Não por acaso, no rol das normas fundamentais do processo civil, estão os §§ 2º e 3º do artigo 3º do CPC: “§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”. Não faria sentido, portanto, limitar temporalmente a aplicação desse instituto, na contramão do atual estágio da consensualidade no direito sancionador.

Seguindo essa mesma diretriz de consensualidade, merece destaque o artigo 17, §10-A, também inserido na LIA pela Lei Anticrime, que dispõe o seguinte: “Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias”. Note-se que a intenção da norma não é a de fixar um prazo fatal para a celebração do acordo, mas sim a de ampliar as possibilidades de uma solução negociada, por meio da interrupção do prazo para contestação, por até 90 dias. Nesse prazo, as partes poderão concentrar todos os seus esforços nas tratativas necessárias à celebração do acordo, o que acaba ampliando, indiscutivelmente, a chance de sucesso da negociação.

Frise-se, demais disso, que a ideia da existência de uma preclusão temporal para o ANPC, seja na fase da contestação, seja em outro momento, poderá ser prejudicial à tutela da probidade administrativa. Pense-se, por exemplo, no caso de um réu que, recalcitrante em celebrar o ANPC até a sentença, decide fazê-lo após este momento, mediante o compromisso de colaborar efetivamente para a identificação de outras pessoas responsáveis pelo ilícito, bem como para a recuperação de 200 milhões de reais desfalcados do erário por meio da compra de equipamentos de EPI por preços superfaturados no período de combate à pandemia do Covid-19. Não celebrar o acordo, neste cenário, representaria abrir mão de uma proteção mais ampla ao patrimônio público e à moralidade administrativa, com possível repercussão em outras instâncias de responsabilização, na contramão da tendência internacional de amplo fomento à cooperação de pessoas envolvidas com a prática do ilícito, consequência do reconhecimento da importância desse instrumento de justiça negociada no combate à corrupção[vi].

Nessa mesma trilha, e sem perder de vista a noção de que a LIA integra o microssistema de tutela do patrimônio público, especial atenção deve ser dispensada ao artigo 1º, § 5º, da Lei 9.613/1898, com redação dada pela Lei 12.863/2012, que passou a dispor expressamente acerca da possibilidade de a colaboração premiada ser celebrada a qualquer tempo. O dispositivo deixa evidente que o que realmente interessa não é o momento em que a colaboração premiada é celebrada, mas sim a eficácia objetiva das informações prestadas pelo colaborador[vii]. Em sentido semelhante, o artigo 4º, § 5º, da Lei 12.850/2013, também prevê expressamente que, na hipótese de a colaboração ser posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou ser admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.

Mutatis mutandis, essa mesma conclusão deve ser aplicada na esfera de improbidade administrativa. Isto é, o mais importante não é o momento em que o acordo é celebrado, mas sim a efetiva vantagem que ele representa para a tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa em relação à tutela por adjudicação judicial, vantagem esta que deve ser demonstrada, de forma motivada, no próprio instrumento do ajuste, que será submetido ao crivo judicial.

Mas não é só isso. Firmada a premissa de que o acordo de colaboração premiada pode ser celebrado a qualquer momento, não abona a efetividade adotar entendimento diverso em relação ao acordo de não persecução cível, dada a utilidade de que as negociações, nos casos envolvendo ofensas ao patrimônio público que repercutam em mais de uma instância de responsabilização, sejam conduzidas de maneira conjunta. Somente haverá tratamento normativo ponderado ao se considerar que, para firmar o acordo de colaboração premiada, por exemplo, a renúncia do infrator à garantia de não autoincriminação, a admissão de participação no ilícito e cooperação plena e permanente com as investigações no âmbito do processo criminal também possam suscitar efeitos benéficos em outras esferas de responsabilização, postas em movimento em razão dos ilícitos desvelados.

A adoção de entendimento diverso pode prejudicar a efetividade dessas negociações na esfera criminal, uma vez que o agente colaborador pode se sentir desestimulado a cooperar com o Ministério Público, caso não possa ter benefícios no domínio da improbidade administrativa, tão somente em razão de uma indesejada preclusão temporal para a celebração do ANPC.

Nesse cenário de múltipla incidência sancionatória, faz-se necessária uma utilização transversal dos instrumentos de justiça negociada, especialmente por parte do Ministério Público, instituição constitucionalmente vocacionada à defesa do patrimônio público, tanto na esfera criminal quanto na esfera da LIA, sob pena de se promover uma atuação insuficiente na defesa da probidade administrativa.

Mostra-se possível, portanto, a celebração do ANPC em fase recursal – que se inicia a partir da interposição do recurso -, hipótese em que o correspondente pedido de homologação deverá ser dirigido ao relator da causa no Tribunal[viii].

Esse entendimento foi adotado em acórdão recente da 1ª Turma do STJ, proferido no Acordo no Agravo em Recurso Especial n. 1.314.581/SP (j. 23.02.2021), no qual se homologou, por unanimidade, um acordo de não persecução cível celebrado na fase de processamento de agravo em recurso especial. Na oportunidade, para além de decidir pela possibilidade de celebração de ANPC em fase recursal, o Relator, Ministro Benedito Gonçalves, esclareceu em seu voto que não se aplicava ao caso o precedente da
1ª Turma da Corte, de relatoria do eminente Ministro Gurgel de Faria (AgInt no REsp n. 1.659.082/PB, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 18/12/2020), porquanto neste a Primeira Turma havia indeferido uma questão de ordem suscitada pelo acusado, o qual pugnava pelo sobrestamento do processo ante a possibilidade de acordo, ao fundamento de que tal providência deve ocorrer somente até a apresentação da contestação. Como bem observou o Ministro Relator, no aludido precedente não ficou prejudicada a celebração da avença, mas sim o pedido de sobrestamento decorrente da possibilidade de acordo, hipótese distinta, portanto[ix].

No mesmo acórdão que homologou o ANPC, 1ª Turma do STJ também decidiu que o artigo 3° da Resolução 1.193/2020-CPJ, que disciplina o ANPC no âmbito do MPSP, veda a celebração do ANPC apenas quando já existir condenação transitada em julgado ou prolatada por órgão colegiado, pela prática de ato de improbidade que importe enriquecimento ilícito e dano ao erário, com a aplicação da sanção de suspensão dos direitos políticos. É dizer, antes da existência de uma decisão nesses moldes, é perfeitamente possível a celebração do ANPC, conforme já defendemos em artigo publicado neste mesmo blog, inclusive[x].

Sob esse prisma, o único limite temporal para a celebração do acordo de não persecução cível parece ser o do trânsito em julgado da sentença condenatória. Uma vez fixadas as penas, transitada em julgado a sentença, não se admitirá um acordo que possa implicar a afetação desta coisa julgada, reduzindo as sanções ou modificando o regime do seu cumprimento, independentemente do quantum de pena aplicado.

É oportuno destacar que o momento da celebração do acordo pode e deve ser levado em consideração durante as negociações, constituindo-se em importante critério para a definição das sanções e sua dosimetria. Se um agente ímprobo relutar em celebrar um ANPC durante as investigações, por exemplo, e procurar o Ministério Público para negociar um ajuste apenas em grau recursal, quando já existente contra ele uma sentença condenatória em primeira instância, não deverá receber um tratamento leniente. A falta de cooperação para uma solução negociada manifestada pelo agente ímprobo na fase extrajudicial pode e deve ser levada em consideração no momento de se definir, no curso da ação de improbidade administrativa, quais sanções serão aplicadas no ANPC, e em qual medida. É recomendável, nesses casos, que as sanções sejam pactuadas em patamar mais elevado do que aquelas que seriam normalmente pactuadas com o agente num ANPC celebrado extrajudicialmente ou em fase anterior. Se, por um lado, o ANPC ainda se mostra possível, nessas circunstâncias, por outro, não deverá prever sanções mais brandas do que aquelas aplicadas a outro agente ímprobo que possua o mesmo grau de responsabilidade na prática do mesmo ato de improbidade administrativa e que tenha celebrado um ANPC em momento anterior.

Neste momento embrionário, em que a matéria ainda não está pacificada, é importante que os operadores do Direito analisem essa questão à luz do princípio do estímulo estatal à solução por autocomposição, sem perder de vista, outrossim, que se está a tratar de tema relacionado a ilícito com campo de múltipla incidência sancionatória, a demandar a harmônica interpretação e aplicação das normas que integram o microssistema de defesa do patrimônio público.

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Inclui:

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[i] PINHEIRO, Igor Pereira. Lei anticrime e acordo de não persecução cível: aspectos teóricos e práticos. São Paulo: Jhmizuno, p. 19.

[ii] § 10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias.

[iii] Dentre outros, confiram-se: GAJARDONI, Fernando da Fonseca. https://www.migalhas.com.br/coluna/tendencias-do-processo-civil/326016/primeiros-e-breves-apontamentos-sobre-os-acordos-em-tema-de-improbidade-administrativa, acesso em 26.08.2020; e OSÓRIO, Fabio Medina. https://www.migalhas.com.br/arquivos/2020/3/8A049E343B44ED_Artigopacoteanticrimeeimprobid.pdf Migalhas, acesso em 31/08/2020. É esse, também, o entendimento da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, positivado na sua orientação n. 10.

[iv] Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (…) V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;

[v] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Vol. 1. 19ª ed. Salvador: Jus Podivum, 2017.

[vi] A própria Convenção nas Nações Unidas de Combate à Corrupção, conhecida como Convenção de Mérida, assinada pelo Brasil em 2003, aprovada pelo Decreto Legislativo n. 348/2005 e promulgada pelo Decreto n. 5.687/2006, estimula essa cooperação, ao dispor em seu 37, item 1, que: “Cada Estado Parte adotará as medidas apropriadas para restabelecer as pessoas que participem ou que tenham participado na prática dos delitos qualificados de acordo com a presente Convenção que proporcionem às autoridades competentes informação útil com fins investigativos e probatórios e as que lhes prestem ajuda efetiva e concreta que possa contribuir a privar os criminosos do produto do delito, assim como recuperar esse produto”

[vii] Nesse sentido, dentre outros, confiram-se: BRASILEIRO, Renato. Legislação Especial Comentada. 8ª ed. Salvador: Juspodivum, 2020, p. 833; e MARÇAL, Vinicius; MASSON, Cleber. Crime organizado, 3 ed. São Paulo: Método, 2017, p. 246

[viii] CPC, Art. 932. Incumbe ao relator: I – dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes (grifou-se).

[ix] No particular, agiu bem a Corte Superior, uma vez que a interrupção do prazo da contestação já estava preclusa (art. 17, § 10-A, LIA) e eventual suspensão do processo, na fase recursal, dependeria de convenção das partes (CPC, art. 313,II), inexistente na hipótese.

[x] O acordo de não persecução cível e a hipótese de inelegibilidade prevista no artigo 1º, inciso I, alínea “l, da Lei Complementar 64/1990 (https://blog.grupogen.com.br/juridico/2020/11/03/acordo-nao-persecucao-civel-lei/).