DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 432

Abreviaturas e siglas usadas
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DOUTRINA INTERNACIONAL

DOUTRINA NACIONAL

A) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

B) DIREITO PENAL

A teoria do adimplemento substancial é aplicável nos crimes tributários? – Carlos Eduardo Ferreira dos Santos

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

D) DIREITO ADMINISTRATIVO

E) DIREITO TRIBUTÁRIO

F) CADERNO DE DIREITO DESPORTIVO

LEIA O ARTIGO:

Resumo: O presente artigo menciona uma análise a respeito da formação dos precedentes no Brasil, a partir da sua introdução pela Lei 13.105/2015, denominada Código de Processo Civil, corroborando em requisitos que os tornam legítimos ou ilegítimos quando da sua aplicabilidade.

Palavras-Chave: Direito Processual Civil – Precedentes Vinculantes – Legitimidade – Ilegitimidade.

Abstract: This article is about an analysis of the formation of precedents in Brazil, as of its introduction by Law 13.105/2015, called the Code of Civil Procedure, corroborating in requirements that make them legitimate or illegitimate when applicable.

Keywords: Civil Procedural Law – Binding Precedents – Legitimacy – Illegitimacy.

Sumário: 1. Introdução – O assoberbamento da Justiça Brasileira e a necessidade de um sistema para equalização de forma isonômica – 2. A concepção do sistema de precedentes e a sua forma de aplicação no Brasil – 3. A força vinculante dos precedentes no Código de Processo Civil de 2015 – 4. A necessidade de implementação do sistema de precedentes e a sua suposta inconstitucionalidade – 5. A forma de criação dos precedentes brasileiros: a força vinculativa que faz a necessidade de observação de requisitos objetivos para sua formação – 5.1 Pleno respeito ao contraditório, com a necessária verificação do amicus curiae e realização de audiências públicas – 5.2 Ampla publicidade do procedimento – 5.3 Fundamentação exauriente em resposta a todos os argumentos relacionados ao problema – 6. Conclusão – Referências.

INTRODUÇÃO – O ASSOBERBAMENTO DA JUSTIÇA BRASILEIRA E A NECESSIDADE DE UM SISTEMA PARA EQUALIZAÇÃO DE FORMA ISONÔMICA

A utilização do sistema de precedentes no Direito Brasileiro torna-se um corolário de maior segurança jurídica e isonômica em benefício do jurisdicionado como um todo. Todavia, faz-se necessário, precipuamente ao conhecimento expresso da norma, que se entenda o porquê da necessidade de um país que tradicionalmente adota o civil law como representativo, carecer de uma aproximação a um dos pilares inerentes ao common law.

Estamos defronte a um país de dimensões continentais, reverberando-se em costumes e tradições que se amoldam de forma diferente em cada extremo, havendo uma disparidade avassaladora na forma de agir da população urbana residente entre o Amazonas e o Rio Grande do Sul, assim como do costume inerente ao sertanejo que vive no Mato Grosso do Sul ou na Paraíba. Em cada canto transcende a particularidade essencial às noções de vivência e tradições específicas daquele povo e região[1].

Aliado à tamanha miscigenação, referida particularidade regional se mistura em conceitos principalmente a partir da década de 1930[2], sendo que neste período ocorreu abastada migração populacional para os grandes centros industrializados, momento no qual os cidadãos buscaram melhores condições de vida nas grandes metrópoles.

Essa dissonância cultural da população brasileira certamente não é encontrada em nenhum outro país do mundo, tornando nossas tradições algo totalmente sui generis, uma mistura de conhecimentos e costumes certamente difícil de se traduzir para o mundo. A identidade do povo brasileiro estaria, pois, baseada nesta diferença multifacetária. Entretanto, nota-se que tal desregramento (e isso certamente não se trata de algo negativo) não poderia reverberar na isonomia que demanda necessariamente o poder judiciário, seja ele na sua formação ou mesmo na aplicação do direito como um todo, o que, infelizmente, não vem acontecendo no país.

Resguardadas resumidamente as devidas características miscigenarias da população brasileira, têm-se que sua organização judiciária não se perfaz dissonante, vez que no país encontram-se distribuídos 91 tribunais, quais sejam[3]: “Há 1 (um) Supremo Tribunal Federal e 4 (quatro) Tribunais Superiores (STJ, STM, TST e TSE). Possuímos também 56 (cinquenta e seis) Tribunais na Esfera Federal, compostos por 27 (vinte e sete) Tribunais Regionais Eleitorais, 24 (vinte e quatro) Tribunais Regionais do Trabalho (um por unidade federativa, exceto São Paulo, que possui um na capital e outro em Campinas – e Acre, Roraima, Amapá e Tocantins, que estão sob a jurisdição dos tribunais baseados em Rondônia, Pará, Amazonas e Distrito Federal, respectivamente), 5 (cinco) Tribunais Regionais Federais. Já na esfera estadual, há 30 (trinta) Tribunais: 27 (vinte e sete) Tribunais de Justiça (um por unidade federativa) e 03 (três) Tribunais de Justiça Militar Estaduais (apenas São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul possuem Tribunais de Justiça Militar Estaduais)”.

No intuito de se desenvolver a aplicação do direito pátrio na figura dos julgadores, configuram-se entre juízes, desembargadores e ministros um total de aproximadamente 18.141 (dezoito mil e cento e quarenta e um) servidores, os quais distribuem-se lotados, finalizando o ano de 2018 da seguinte forma[4]: 74 (setenta e quatro) nos tribunais superiores, 2.449 (dois mil e quatrocentos e quarenta e nove) no segundo grau e, finalizando tal assertiva numérica, 15.618 (quinze mil e seiscentos e dezoito) magistrados ocupam o primeiro grau de jurisdição.

Deste assombroso número de Tribunais e Magistrados atuantes, os dados apontam para um exacerbado e temeroso número de demandas, sendo que o ano de 2018 encerrou-se com a estimativa de 78,8 milhões de processos em tramitação[5] (ativos, suspensos, sobrestados ou em arquivo provisório), versando estes sobre os mais diversos temas possíveis dentre sua matéria.

Nesta concepção, há de verificar-se que interessante estudo realizado pela Associação de Magistrados Brasileiros (AMB)[6], percorrendo exaustivamente os dados durante os anos de 2010, 2011, 2012 e 2013 na justiça estadual por todo o país, concretizou afirmação no sentido de ser o Poder Público que em muito corrobora para a grande litigiosidade, translúcida na sua qualidade de maior demandante nos processos em curso no Brasil. Ademais, concluiu referido parecer da AMB que figuram de forma constantemente majoritária no polo passivo empresas do ramo bancário, empresas de crédito, financiamento e investimento como um todo.

Os dados acima conjecturam um país plural, continental e magnânimo, mas que não reflete, muitas vezes, a real necessidade buscada pelo jurisdicionado, qual seja, uma justiça equânime, isonômica e ágil.

Ademais, ressalte-se que a complexidade sistêmica brasileira fora lidando com referidas questões superlativas ao introduzir no direito brasileiro procedimentos que viessem à regular direitos coletivos (strictu sensu), difusos e individuais homogêneos, com marco na vigência da Lei 8.078 do ano de 1990, a qual buscou de forma acertada assegurar deveres e direitos aos cidadãos, conferindo inclusive uma maior legitimidade de seu acesso ao judiciário. Neste marco, os direitos individuais homogêneos buscam identificar e tutelar uma pluralidade de direitos subjetivos pessoais, unidos entre si por uma certa relação analógica, similar e concretamente homogênea, possibilitando a sua defesa coletiva de modo geral e particularizada. Corrobora-se que há, neste quinhão de direitos individuais homogêneos, uma pluralidade de atores com uma cristalina divisão do seu objeto material, sendo esta divisível e transformada em unidades autônomas, com titularidade individual[7].

Os direitos individuais homogêneos criaram uma nova categoria de litigantes conhecida como direito de massa, reverberando de forma assintomática em mais uma configuração de inchaço do judiciário brasileiro, exemplificando-se resumidamente, em milhares de processos que discutem cláusulas bancárias de financiamento, dívidas entre particulares e instituições financeiras, questões de telefonia, danos morais experimentados das mais diversas formas, entre outros litígios que se proliferam descontroladamente pelo judiciário brasileiro.

Inicialmente, há de concluir-se que o Brasil se caracteriza por uma estrutura magnânima do judiciário caracterizada em tamanho e complexidade, buscando tutelar estes órgãos particularizados o direito translúcido em suas leis das mais diversas formas. Todavia, o sistema é assoberbado por um número de litígios das mais distintas facetas que se proliferam em um gargalo ao qual não se concede a necessária vazão, resultando-se nitidamente em uma justiça morosa, inchada e anti-isonômica, que não confere guarida a seus princípios básicos.

Há de ser condescendente que não se reflete no Brasil a necessária segurança jurídica que esta generosa estrutura estaria apta a proporcionar, seja pela desenfreada litigiosidade em massa, ou mesmo pelo desacerto na falta de aplicação de decisões isonômicas, acarretando em uma instabilidade verificável no sentido de que um cidadão que ajuíza uma ação no Estado de Santa Catarina poderá receber uma decisão variavelmente diferente de um morador que possui causa idêntica no Estado do Ceará.

Perpetua necessidade que se verifique com cautela referida introdução, no sentido de que se busque demonstrar que há no Brasil um grave problema pela falta de parametrização das decisões, que impelem o jurisdicionado a demandar de forma instável e desenfreada, gerando tal incerteza a verificação dos dados superlativos acima descritos.

Da concepção analisada acima, verificou o legislador do novel Código de Processo Civil a necessidade de conferir ao sistema maior qualidade isonômica, que privilegiasse não exclusivamente a celeridade processual na resolução das demandas como um todo, mas uma característica que beneficiasse o judiciário com formas de equalizar a parametrização das decisões por todo o território, reverberando a possibilidade de optar ao jurisdicionado maior clareza e solidez, seja na busca pela justiça (ou até mesmo em sua falta de interesse em decorrência da consolidação do assunto) ou pela recepção igualitária das decisões[8].

Não pode deixar-se de lado um resultado extremamente benéfico consistente em uma fast track[9] procedimental em que, havendo entendimento firmado sobre certas teses que assoberbam o judiciário brasileiro e, sendo estas aplicadas em cascata pelos magistrados (respeitando-se eventuais casos em que presentes distinguishing e a necessidade de verificação de overruling), será possível a estes dedicarem-se de maneira mais absoluta em hard cases que demandam maior estudo e esmero.

Surgiu-se, então, no direito brasileiro, uma clara necessidade de implementação dos precedentes como forma de se melhorar as mazelas do judiciário, buscando um resultado positivo que alcance maior isonomia em suas decisões e, não menos, aplicabilidade de forma que se leve à necessária celeridade processual e uma solidificação de matérias que se controvertem pelo país.

A CONCEPÇÃO DO SISTEMA DE PRECEDENTES E A SUA FORMA DE APLICAÇÃO NO BRASIL

Claramente verificado no tópico anterior que o sistema brasileiro, em decorrência de múltiplas vertentes, confere ao jurisdicionado decisões díspares e uma afronta ao sentido de justiça social, descaracterizando-se a necessária igualdade nos relegada pelo art. 5º, I, da Constituição Federal de 1988[10].

Assim, nota-se que a evolução do sistema judiciário brasileiro clamava há tempos por institutos que levassem a sociedade a encontrar no poder judiciário uma forma equânime de resolução de seus problemas, sendo inconcebível de se aceitar que, conferindo-se analogia em casos concretos, se verifiquem decisões seriamente discrepantes.

A evolução sistémica fez que o direito brasileiro, claramente de formação histórica baseada no civil law, viesse a socorrer-se de institutos que se operacionalizam com certo sucesso no common law. Notou-se pela doutrina que o desenvolvimento da justiça no Brasil se caracterizava de forma não linear, e que alguns desses institutos buscados em outros países estariam aptos a trazer maior segurança jurídica e conferir evolução decorrente de sua aplicação.

Para tanto, fora necessário ter-se a ciência de que ambos os sistemas possuem características diametralmente dispersas, sendo que o direito na common law não se origina majoritariamente de uma lei, mas sim das decisões judiciais formadas em sua maioria nos costumes da sociedade na qual é aplicada, nascendo assim o direito e, em decorrência deste, a necessidade de aproveitamento em casos futuros do que fora determinado contemporaneamente. Já em países de tradição romano germânica, nota-se que a derivação do direito será fruto da lei e terá aplicação pelos juízes, possuindo estes uma margem de atividade criativa relacionada à interpretação do direito, conforme nos ensina Arruda Alvim[11].

Interessante artigo escrito pelo professor Guilherme Marinoni[12], ainda se premeditando à vigência do Código de Processo Civil de 2015, já previa a necessidade de alinhamento de nosso direito ao sistema da common law. Vemos que o doutrinador possuía uma visão de que o sistema aplicado no Brasil poderia caminhar em avanços necessários para sua constante evolução, e a sua aproximação com alguns institutos particularizados na common law, por exemplo evidente, os precedentes seriam um destes a serem adotados.

Atualmente não restam dúvidas de que aos juízes reverbera-se a criação do direito mediante a interpretação da lei e aplicação ao caso concreto e, sob esse ponto de vista, o direito seria um efetivo resultado da concepção adotada pelos juízes e, dessa forma, não seria apenas algo declaratório do que simplesmente prevê a lei[13] em sentido estrito. Não se limita o magistrado a ser o que previa o conceito arraigado da revolução francesa de la bouche de la loi[14]; nesse aspecto, um julgador não pode, e a este seria impossível, não realizar uma atividade hermenêutica própria e consequente aplicação ao caso concreto.

A construção de um sistema que viabilizasse a aplicação de precedentes pela justiça no novo Código de Processo Civil traria ao direito brasileiro uma característica mais isonômica e um ganho de celeridade e qualidade nas decisões, por isso, andou bem o legislador brasileiro no estudo da aproximação de ambos os sistemas (civil law e common law), adequando a sua composição, com mutações necessárias, uma forma de respeitar o que às cortes viessem a estabelecer como parâmetros.

Torna-se imperioso entender que a forma trazida pelo legislador do CPC/2015 conceitua uma mutação que é determinada por parte respeitada da doutrina como “Precedentes à Brasileira”[15], fazendo-se um misto do que efetivamente ocorre nos países de tradição do common law, como Estados Unidos e Inglaterra, e de tradição romano germânica, com a possibilidade de implementação no Brasil.

Ademais, entende-se que não seria possível a implementação do sistema de precedentes no Brasil sem que se atribuíssem a estes uma necessária força vinculativa, pois, caso contrário, seriam tratados, como se sabe, meramente como forma balizadora e norte jurisprudencial, notoriamente pelo incontroverso descenso de alguns magistrados em não seguir o que premedita o sistema (levando à criação de subterfúgios para sua correção, como a reclamação), ao contrário do que ocorre no sistema inglês, por exemplo[16].

Tal descrição vem retratada na análise realizada pelo professor Marinoni[17], com a completude de que há clara necessidade de se ater à força vinculativa da qual emanam os precedentes, conhecida como stare decisis, o que vem ao encontro da necessidade do sistema brasileiro prefacial ao Código de Processo Civil de 2015.

A FORÇA VINCULANTE DOS PRECEDENTES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

Após verificado pelo legislador do Código de Processo Civil de 2015 a necessidade de implementação do sistema de precedentes para a evolução do sistema jurídico brasileiro, conforme discorrido no tópico anterior, optou este por conferir uma força vinculante no intuito de que a aplicação dos precedentes fosse, de fato, observada pelo jurisdicionado, sem a qual não seria possível o devido respeito.

Independentemente da controvérsia estabelecida no sentido de que o juiz da common law apenas declara o direito com molde nos costumes e na própria lei ou faz nascer o direito (Teoria de Blackstone x Teoria de Bentham e Austin, respectivamente)[18], há de retratar-se que há um marco temporal a ser obedecido quanto ao “nascimento” e consequente aplicação do entendimento.

Já no sistema de precedentes que se encontra em uso no Brasil, com maior notoriedade a partir do CPC/2015 (vez que já possuíamos, por exemplo, a necessidade de respeito às súmulas vinculantes que, apesar de não serem precedentes, emanam, do seu descumprimento, a possibilidade de “Reclamação”), há de se compreender que seu uso se torna verdadeira “fonte de direito” quando da sua utilização, sem a qual estaria o preceito fadado ao consequente insucesso.

Independentemente da análise precípua do quanto será “observado” pelos tribunais em tópico posterior deste artigo, dentro dos limites estabelecidos principalmente pelo art. 927 do Código de Processo Civil, há de retratar-se que os juízos inferiores estarão adstritos a sua aplicação em prol de um processo mais equânime e isonômico em benefício do jurisdicionado, conforme preceituado na condizente necessidade de se estabelecer regras que viessem a modernizar o direito brasileiro.

Entretanto, há de ressaltar-se que tal visão e consequente “observação” não se resvala de uma forma mecânica e, por vezes, incorreta da aplicação dos precedentes. Conclui-se que para a necessária adequação do sistema ao seu fundamento originário está o quesito de que serão aplicados com um mínimo de “interpretação” do juízo aplicado a ratio decidendi, assim como cabe ao julgador uma interpretação das leis a serem aplicadas.

Entende-se que o respeito obrigatório aos precedentes está inserto no rol do art. 927 do CPC/2015, considerados estes de observância obrigatória: “I – as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinários e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados, e nas decisões proferidas em sede de Recurso Extraordinário com reconhecida Repercussão Geral”.

O novel diploma processual entendeu por adotar um critério objetivo de identificação das decisões que se tornam de respeito obrigatório. Nesse contexto, não estaríamos defronte apenas à vinculatividade em decorrência de seu conteúdo, mas a sua imperatividade na formação. Entende-se que o magistrado poderia se distanciar da aplicação dos precedentes apenas quando emanar ônus argumentativo capaz de retratar a necessária convalidação de uma distinção ou superação efetivamente adequada, subsistindo clara presunção em favor da aplicação do precedente. Entende o professor Arruda Alvim que uma decisão que não leva em conta, ou que a mesma não justifique o afastamento, não seria fundamentada[19].

Respeitada doutrina entende que a vinculatividade dos precedentes pode ser dividida em três flancos: “forte, média e fraca”. Para que se conceitue um precedente como forte, respalda-se no art. 927, III, do CPC/2015 e a necessária complementação com às decisões proferidas em Recurso Extraordinário individual avulso e não repetitivo, vez que o descumprimento de precedentes originários deste emanará Reclamação, assim, o seu cumprimento é obrigatório. Já em vinculatividade média, são aquelas decisões em que o código optou em conceder respeito do judiciário presentes nos incisos IV e V do art. 927 do CPC/2015, vez que poderão ser corrigidas por meio de recursos. Por último, quando se tem a noção de obrigatoriedade fraca, resguarda-se uma noção cultural de que um magistrado deve manter sua linha de decisão, razão pela qual caberia um padrão de conduta na qual se baseia o jurisdicionado, e, por isso, sua vinculatividade seria quase inexistente, mas necessária[20].

A NECESSIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO DO SISTEMA DE PRECEDENTES E A SUA SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE

Cristalina a necessidade de que o sistema de precedentes com normas efetivamente vinculantes se perfazia no direito brasileiro, não se pode deixar de lado que estes, na completude de sua formação, carecem de necessários artifícios complexos e democráticos que os tornam legítimos quando da sua aplicação. Nota-se que alguns são expressamente previstos no CPC/2015 de forma extensiva e outros, de aplicação subsidiária.

Isso porque há parte da doutrina que entende que a aplicação dos precedentes necessita de prévia autorização constitucional para sua inserção no sistema, conforme espelho realizado na Emenda Constitucional nº 45/2004, a qual conferiu a introdução das súmulas vinculantes no direito brasileiro (regulamentada pela Lei 11. 417/2006).

O discurso deletério da impossibilidade de aplicação do instituto dos precedentes norteia-se no fato de que seria impossível ao legislador infraconstitucional atribuir um eventual poder vinculante às decisões do judiciário, sem que fosse realizada uma alteração constitucional[21].

Com o respeito que merece referida discordância no que tange à falta de adequação constitucional da instalação do sistema de precedentes, não se vislumbra neste trabalho a discussão eminente na formação legislativa da instituição, e sim o quanto será possível verificar-se de forma positiva no país a sua aplicabilidade.

Entende-se que toda novidade depende de uma maturação necessária para constatar-se a sua boa ou má usabilidade, entretanto, o otimismo deve permear a doutrina nesse quesito, como realmente se tem verificado, dado que elogios em sua previsibilidade são muitos.

Não se pode deixar de salientar que o direito não fora concebido apenas para se construir nos bancos acadêmicos, e sim para a sua verificação no que tange à proteção do cidadão comum e de todo o sistema como um todo. Certamente a figura cotidiana do homem médio não se sente confortável com a aplicabilidade da justiça. O espírito dos precedentes no novo Código de Processo Civil poderá conferir a certeza que o popular tanto buscou no sentido de justiça, a roupagem isonômica e sólida das decisões.

Excelente trecho que traduz essa necessidade de adequação do sistema à vida cotidiana é traduzido de forma brilhante pela melhor doutrina, caracterizada por Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas, quando de forma singela deixam os seguintes traços: “Quando se admite que assim tudo se passa na vida real, se percebe também que a falta de expedientes, no sistema, com objetivo de uniformizar as decisões para casos iguais ou semelhantes é que realmente gera ofensa gritante a um dos princípios mais relevantes do direito contemporâneo, que é o da isonomia”[22].

Conforme discorrido na parte inicial deste trabalho, a diversidade multifacetária do povo brasileiro resulta em pensamentos múltiplos, e tal diversidade vem sendo concretamente observada não apenas nos costumes dos cidadãos, mas também na aplicabilidade do direito pelos magistrados do país, resultando claramente em atentado ao princípio da igualdade insculpido no art. 5º, caput e I, da Constituição Federal de 1988, ferindo de morte a isonomia[23]. Há de retratar-se que a necessidade de previsibilidade e solidificação da aplicação do direito a casos idênticos torna-se imperativo da segurança jurídica e da justiça como um todo.

A FORMA DE CRIAÇÃO DOS PRECEDENTES BRASILEIROS: A FORÇA VINCULATIVA QUE FAZ A NECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO DE REQUISITOS OBJETIVOS PARA SUA FORMAÇÃO

A despeito do quanto observado no tópico imediatamente anterior, no que tange à suposta inconstitucionalidade do sistema de precedentes, nota-se que a defesa em sua aplicabilidade gira em torno dos ganhos em que se apostam, tal qual na forma isonômica de tratamento do direito que gerará a necessária segurança jurídica esperada pela população e pelo jurisdicionado.

Nesse mesmo diapasão, há de convalidar-se que não poderá a formação dos precedentes, em decorrência objetiva da argumentação contrária a sua implementação, dar margem para a incorreta apreciação de suposta ilegalidade, sopesando a mais correta e notória forma de constituição.

Para tanto, retrata-se que a formação dos precedentes deverá ser baseada pela autoridade, mínima e primordialmente, dos seguintes itens a seguir: I) pleno respeito ao contraditório, com a necessária verificação do amicus curiae e realização de audiências públicas; II) ampla publicidade do procedimento; III) fundamentação exauriente em resposta a todos os argumentos relacionados ao problema[24].

Referidos requisitos conferem aos precedentes a necessária legitimidade que o novo Código de Processo Civil buscou em sua aplicação. Não se trata de mera aplicação dos precedentes, mas a necessidade de que se verifique um procedimento democrático e legal para sua formação, impossibilitando-se, assim, aptidão para críticas.

A falta de qualidade na formação da decisão que vier a se tornar um precedente rebaixará, ou até mesmo, efetivamente, trará o reconhecimento do jurisdicionado de que o precedente a ser seguido trata-se de algo ilegítimo e formado em um berço antidemocrático, rebaixando, mesmo que de forma inconsciente, seu “poder vinculante”, reverberando a falta de aplicabilidade e respeito pelos juízes, resultando em um sem-número de reclamações por todo o país.

Com as constantes transformações da sociedade, não se pode cogitar que a simples atribuição da característica de “precedentes vinculantes” passíveis de reclamação, tornem a decisão de efetiva usabilidade pelo judiciário e seus atores satelitários, bem como de efetivo respeito por parte da população. Regras não democráticas são subitamente deixadas de lado. Para tanto, o respeito aos três itens descritos anteriormente é primordial, e confere uma das características aos precedentes: legitimidade ou ilegitimidade conceitual.

Conforme verificamos em tópico anterior (item 3), a lei atribui a necessidade de observância aos precedentes (forte, média ou fraca), sob pena, inclusive, de sujeitar-se a reclamação. Nesse quesito, e para melhor elucidação do leitor em questão prática, vemos que a tese formada em incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) ou de incidente de assunção de competência (IAC) possuem características legais imantadas pelos arts. 976 e seguintes e 947 do CPC/2015, respectivamente. Entretanto, apesar de o IRDR possuir capítulo próprio no CPC/2015 (Capítulo VIII), abrangido por doze artigos, e ser efetivamente equiparado aos casos repetitivos pelo art. 928 do código, não possui o IAC, mesmo sendo ambos os institutos muito parecidos, qualquer dessas características plurais e democráticas em sua formação, consistindo este segundo incidente em regulação apenas em um artigo do código processual, sem qualquer menção quanto a necessária observação de requisitos para sua formação.

Em igual aspecto, apenas no intuito de verificar-se que os precedentes, apesar de previstos legalmente, podem revestir-se de certa ilegitimidade na sua formação, nota-se que quanto ao IAC, sua concepção poderá ser realizada sem qualquer preenchimento das três características descritas como necessárias para conferir legitimidade ao precedente.

Percorrendo o mesmo exemplo acima, que nos demonstra uma infeliz particularidade do CPC/2015 quanto a falta de regulamento para a formação do IAC, carece demonstrar a dúvida que este incidente leva ao órgão formador, por exemplo: o incidente de assunção de competência (IAC), apesar de sua semelhança com o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), deverá ter sua formação baseada na legalidade que permeia os casos repetitivos (art. 928), ou poderá o IAC ser formado de acordo com o que demanda apenas o regimento interno do tribunal responsável?

Há de se verificar que o § 1º do art. 947 do CPC/2015[25] apenas faz menção a “que seja o recurso, a remessa necessária, ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar”. Se optar o órgão formador do precedente no tribunal em seguir apenas o seu regimento interno, refutando, por exemplo, o respeito ao contraditório e a necessária participação de amicus curiae, mesmo que a questão demande efetivamente a extensão na utilização destes requisitos, veríamos claramente que apesar de ser um precedente estabelecido em consonância com o art. 927, III, do CPC/2015, ou seja, de observância obrigatória e que comporta em seu descumprimento o manejo da reclamação, não estaríamos perante a um precedente formalmente legítimo. E que, com o tempo, viria a ser contestado pelo sistema como um todo, apesar da legalidade (stricto sensu) em sua formação.

O exemplo acima é muito claro em demonstrar que a sociedade e o sistema, apesar de necessitar de requisitos legais que confiram maior isonomia à norma processual, equalizando o entendimento pelo país, não tolera que a sua formação seja realizada de forma não democrática e não fomentada por princípios básicos que tornam essas decisões, ao contrário de exemplares e um norte para seguimento pelo jurisdicionado, algo ilegítimo e sem efetiva usabilidade.

Importante verificarmos a exatidão e maestria de José Miguel Garcia Medina para tratar da questão[26]:

Mas se essa qualificação formal não for acompanhada por um reconhecimento substancial, o “precedente”, ao invés de propiciar a obtenção de segurança e contribuir para a integridade da jurisprudência, produzirá efeito inverso, já que o não reconhecimento de que a decisão tenha qualidade de precedente (precedente em sentido substancial) acabará determinando o ajuizamento de elevado número de reclamações.

No contexto brasileiro, portanto, o “precedente” considerado vinculante, o é ex vilegis. Ou seja: é a partir da lei que se deve extrair se o julgamento é vinculante. Isso se infere, a nosso ver, de disposições que se referem, de modo especial, à observância do precedente por outras decisões e a sua controlabilidade por reclamação (o que aproxima o “precedente” vinculante da súmula vinculante). Assim, cabe reclamação para garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário com repercussão geral, recursos extraordinários e especiais repetitivos e incidente de assunção de competência (art. 988, caput, IV, e § 5º, II, do CPC/2015 (LGL/2015/1656), na redação da Lei 13.256/2016). A vinculatividade formal de tais decisões é confirmada em outros dispositivos, que deixam claro que a tese firmada deverá ser observada (cf. arts. 947, § 3º, 985, e 1.040 do CPC/2015 (LGL/2015/1656)).

Vê-se que a força vinculante de tais decisões resulta da lei. Dá-se algo diverso no common law, como se viu. “Mas no direito brasileiro, como temos insistido, não devem os Tribunais que proferirão a decisão que, a priori, é considerada vinculante (podendo ser considerada um precedente em sentido formal) contentar-se com esse reconhecimento legal. Um precedente formal fraco (isto é, destituído de qualidade para figurar como precedente em sentido substancial), ainda que tenha força vinculante formal, tenderá a não ser respeitado, justamente por não ostentar a qualidade de se fazer ser aceito pela robustez de seus fundamentos e pelo ambiente sadio em que se formou (e.g., com ampla publicidade, participação de interessados, qualidade de sua fundamentação etc.).”

Nota-se que o doutrinador se preocupou com o ambiente de formação do precedente, induzindo-nos, corretamente, à ideia de que o respeito de certos requisitos na formação do precedente é característica necessária para seu respeito pelo jurisdicionado no futuro, que o verá não apenas como uma obrigação legal em sua observação, mas sim como algo formado em berço amplamente democrático e respeitador da sociedade moderna e participativa.

No intuito de melhor esclarecer os três requisitos de observância obrigatória na formação dos precedentes, discorreremos pormenorizadamente em subtópicos a seguir.

Pleno respeito ao contraditório, com a necessária verificação do amicus curiae e realização de audiências públicas

O instituto ora estudado dos precedentes, ainda muito embrionário quanto a sua aplicação no direito brasileiro em comparação a países como Inglaterra e Estados Unidos, vem se maturando com o passar do tempo e aplicabilidade pelo operador do direito, desenvolvendo características próprias e adaptadas ao sistema.

Nesse aspecto, o intuito do legislador que estabeleceu o sistema de precedentes fora o de tornar o sistema judicial um terreno sólido quanto a sua aplicabilidade, no desígnio de que a sociedade possa espelhar a confiança de receber tratamento isonômico por todo o território, evitando-se sucumbir em demandas já pacificadas e resguardando seu direito de ação em conceitos concretos.

Um precedente, portanto, deverá ser moldado de forma coerente em seu tempo, mas com olhos para o futuro, abrigando o sentido de que uma solução imediata e confeccionada sem a observância de requisitos necessários quanto da sua formação não se sustentará. Por isso, o órgão formador do precedente deverá ter a necessária humildade em reconhecer que certos assuntos demandam uma compreensão que foge ao simples conhecimento de seus componentes, carecendo de esclarecimento de técnicos e especialistas que no momento entendem do assunto (amicus curiae), bem como da sociedade que receberá a aplicabilidade do direito presente e vindouro (audiências públicas) translúcido no precedente emanado pelo julgamento.

Destarte, o esgotamento do contraditório é princípio necessário para a verificação do quanto o precedente estará apto a tornar-se legítimo ou ilegítimo em sua formação, utilizando o julgador das mais amplas formas descritas no direito brasileiro com o aspecto de privilegiar o que a sociedade receberá na sua interpretação, formação e aplicação.

Em dois momentos há de se verificar a necessidade de esgotamento do contraditório, na formação do precedente do caso paradigma e na aplicação quanto a distinção da tese ao processo posterior, no intuito de abrandar qualquer atitude nefasta e intransigente do julgador.

No aspecto inicial, o esgotamento do contraditório deverá ser observado de forma a privilegiar o amplo debate nos procedimentos que ensejarão a formação da tese, e que produzirão efeitos externos e não restritos apenas àquela lide, tal qual a edição de súmula vinculante, o reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal e no julgamento de casos repetitivos e de assunção de competência.

Por isso a preocupação do Código de Processo Civil de 2015 em atribuir no art. 489, § 1º, V[27], que não se consideram motivadas às decisões judiciais que apenas invocarem o precedente ou enunciado de súmula nas decisões, sem que esgotem a necessária fundamentação na aplicabilidade ao caso concreto[28].

O órgão que irá definir o precedente, composto sabidamente por ilustres e reconhecidos estudiosos do direito, presume-se que possui a necessária característica da experiência jurídica apta a ensejar o seu deslinde. Todavia, impossibilitado a estes a especialidade e conhecimento em matérias particulares do cotidiano da população, sejam elas, apenas de forma exemplificativa, em temas de economia, engenharia, agricultura, medicina, etc. Necessita-se a curvatura do reconhecimento de que o profissional gabaritado para a formação do precedente, salvo excepcionais raridades, não contempla a ciência específica não relacionada ao direito, por isso da criação do aclamado amicus curiae no direito brasileiro, inicialmente no controle concentrado de constitucionalidade, e formalizado no art. 138 do atual CPC, que veio a contribuir definitivamente com o esclarecimento de temas complexos.

A figura do amicus curiae torna-se fundamental para o esclarecimento do julgador em matérias complexas sobre temas diversos, e os tribunais, para a formação do precedente legítimo, carecem de reconhecer que esta figura no direito brasileiro é essencial para a condução de assuntos delicados e de repercussão social atual e futura.

A figura do amicus curiae é sempre extensível à ampliação do debate e prevenção de certas normas que reforcem sua necessidade de atuação, o que confere à formação e aplicação dos precedentes um caráter de maior legitimidade democrática, possibilitada pela ampliação do contraditório e pelo necessário diálogo com a sociedade[29].

O contexto do direito não pode ser resguardado à aplicação de discussões apenas jurídicas e acadêmicas, carecendo proteger um intuito social e democrático de forma ampliada, para que sua aplicabilidade atenda aos interesses da população e não apenas a satisfação do julgador. Por isso, a participação da sociedade por meio de especialistas no assunto, e de forma efetivamente ativa na figura das audiências públicas, levará uma conotação de que o precedente firmado espelha os anseios da coletividade, conferindo uma maior legitimidade e minorando contestações negativas manifestamente ideológicas[30].

Deste fato emana-se que o legislador do CPC/2015 fora cuidadoso ao atribuir a possibilidade de audiências públicas na formação (arts. 983, § 1º, e 1.038, II) e revisão das teses (art. 927, § 2º), com o intuito de participar a população e seus atores na definição legítima do que receberá como forma de aplicabilidade do direito.

O CPC/2015 caminhou muito bem e de forma democrática ao permitir a realização de audiências públicas no intuito de “ouvir depoimentos de pessoas com experiência e conhecimento na matéria”, com a finalidade precípua de instruir a formação e a revisão da tese jurídica do precedente. A regra traz para a formação do entendimento a ser aplicado a mesma prática que se solidificou no exercício do controle concentrado de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal e, recentemente, também no Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento de recursos especiais repetitivos[31].

Não haveria como nos distanciarmos do entendimento cristalino do professor Cássio Scarpinella Bueno na utilização dos institutos do amicus curiae e das audiências públicas para a legitimidade do precedente. O ilustre doutrinador nos presenteia com um conceito claro e sem margem para interpretação errônea da necessidade de esgotamento do debate por meio de ambos, conferindo ao precedente uma formação (e, também, revisão) totalmente democrática. Assim, para o enriquecimento do trabalho, pedimos licença ao leitor para a verificação do seguinte trecho:

Entendo que essas audiências públicas e a oitiva do amicus curiae merecem ser tratadas como as duas faces de uma mesma moeda, isto é, como técnicas que permitem a democratização (e, consequentemente, a legitimação) das decisões jurisdicionais tomadas em casos que, por definição, tendem a atingir uma infinidade de pessoas que não necessariamente far-se-ão representar pessoal e diretamente no processo em que será fixada a interpretação da “questão jurídica”. A audiência pública, esta é a verdade, é um local apropriado para que a participação do amicus curiae seja efetivada. Os amici curiae, por sua vez, fazem o papel de verdadeiros representantes ou substitutos das próprias teses que serão discutidas, na perspectiva da apresentação e na defesa de seus argumentos, favoráveis e contrários, e de seus impactos nos mais variados campos. A paridade na sua oitiva, destarte, é irrecusável para preservar o equilíbrio do contraditório no âmbito do processo de índole cooperativa decorrente do modelo constitucional e do art. 6º do CPC de 2015”[32]. (grifamos)

Pontualmente, torna-se necessário compreender que a participação do amicus curiae e a realização de audiências públicas para a formação e revisão das teses adotadas nos precedentes nada mais é do que conferir a especialistas nos assuntos uma forma de extenuar-se o debate da forma mais democrática possível prevista no direito brasileiro, tornando a aplicação em casos futuros e a própria conceituação perante a sociedade algo mais aceito e propenso a menores contestações ideológicas, vez que representa um entendimento participativo, conferindo a necessária conceituação de um precedente legítimo.

Ampla publicidade do procedimento

Em complemento à participação democrática no âmbito da formação dos precedentes, tem-se que necessariamente estes deverão ser revestidos da mais ampla forma de publicidade conferida pela Constituição Federal de 1988, adequada no art. 93, IX, que assim dispõe:

IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

Salvo excetuados casos em que se conferirá o necessário manto de sigilo, tal qual, como exemplo de aplicabilidade costumeira verificado em processos que envolvam contendas familiares (divórcio, filiação, alimentos, guarda etc.), a mais ampla publicidade deverá ser garantida nos termos constitucionais, conferindo-se assim à tese firmada a legitimidade esperada pelo legislador.

De nada adiantaria o previsto pelo CPC/2015 quanto ao tratamento democrático de formação dos precedentes, configurado pelos requisitos emanados alhures da participação de amicus curiae e realização de audiências públicas, se tal ato se realizasse ao fechar das cortinas do judiciário.

A evolução dos meios de comunicação, caracterizada pelo uso constante e abrangente da internet e televisão, experimentada pela população nos dias atuais como um dos principais meios de propagação da informação, deverá ser empregada pelo operador do direito como um facilitador, no qual o princípio da publicidade encontre sua mais ampla concretização, aliando-se aos requisitos de formação democrática para efetivação do sistema.

São principalmente estas formas de acesso à informação que deverão ser utilizadas pelo sistema no intuito de divulgar os resultados dos julgamentos e conteúdo dos entendimentos consolidados pela jurisprudência e, também, buscando-se conferir uma maior participação popular nas sessões de julgamento, conferindo-se assim o espectro da legitimidade ao procedimento e seu resultado[33].

De nada adiantaria ao legislador a previsão de um procedimento que visasse a consolidação da jurisprudência, entregando maior amplitude ao princípio da isonomia e evitando-se decisões divergentes no território brasileiro, se o jurisdicionado desconheça o seu resultado ou mesmo, e fundamentalmente, participe da sua formação.

De forma inicial, o princípio da publicidade deverá ser exercido com a maior amplitude possível na formação da tese, visando abranger e extenuar o contraditório e o debate democrático (v.g., arts. 983 e 1.038 do CPC/2015).

Em complemento, e após a definição da tese pelo órgão competente, a publicidade busca viabilizar o cumprimento do dever de orientação na qual se baliza a espinha dorsal do sistema, abrangendo a aplicabilidade pelo demais órgãos do Poder Judiciário, solidificando entendimentos e acarretando em desistência no ingresso de lides as quais já há resultados pacíficos[34].

Visando uma evolução do sistema em consonância com seus preceitos legais, optou o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em instituir a Resolução 235/2016, na qual se criou o “banco nacional de dados de casos repetitivos e incidentes de assunção de competência”, cujo intuito se traduz no sentido de que se “disponibilizará as informações para toda a comunidade jurídica, separando em painéis específicos os dados relativos à repercussão geral, aos recursos repetitivos, ao incidente de resolução de demandas repetitivas e ao incidente de assunção de competência admitidos e julgados pelos tribunais” (art. 5º, § 2º – Resolução 235/2016 do CNJ), buscando o “fim de permitir a padronização, a organização e o controle dos recursos representativos da controvérsia encaminhados ao STF, ao STJ e ao TST e daqueles que permanecem sobrestados no estado ou na região, conforme o caso” (art. 9º – Resolução 235/2016 do CNJ).

O princípio ora incutido, caso aplicado de forma salutar pelo judiciário, levará à uma maior aceitação social e jurídica quanto ao sistema dos precedentes, inquinando motivos contrários que levem à fundamentação inexata de que se purga a participação popular e restringe-se o debate democrático na aplicação aos demais casos vindouros.

Fundamentação exauriente em resposta a todos os argumentos relacionados ao problema

Cumpridos os requisitos formais e de maior amplitude social e democrática para formação dos precedentes, esculpidos nos itens 5.1 e 5.2 imediatamente anteriores, nota-se que há também um requisito formal quanto ao estabelecimento e a formação e revisão das teses, caracterizado pela necessidade de fundamentação exauriente a todos os argumentos relacionados ao problema enfrentado.

Tratando-se o presente trabalho da legitimidade e da ilegitimidade na formação dos precedentes, que os levarão a serem aceitos não apenas pela obrigatoriedade legal, mas de forma singular em sua aplicabilidade de pacificação do judiciário em termos isonômicos, deve-se buscar a necessária guarida quanto à fundamentação de sua existência.

Conclui-se que os críticos do sistema são majoritariamente uníssonos no que tange à impossibilidade de utilização dos precedentes no sistema brasileiro, claramente de civil law, em decorrência de que a vinculatividade emanada pelos precedentes feriria de morte a tripartição dos poderes, vez que não estaria o juiz adstrito senão à lei. Todavia, de forma ímpar nos ensina a professora Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas que “o princípio da separação dos poderes deve ser compreendido e moldado à luz da própria Constituição Federal. Deve ser adotado numa versão compatível com as exigências sociais e atuais e com a própria Constituição Federal”[35].

Visando minorar críticas de sua inconstitucionalidade, bem como de sua falta de operabilidade, nota-se que o reconhecimento da legitimidade de um precedente deve ser agregado de um valor substancial, com alta qualidade e que rebata pontualmente todos os argumentos trazidos no deslinde pelo órgão julgador (formador ou revisor), valorando assim sua força vinculante e reverberando no intuito de que os juízes o respeitem e diminua o número do ajuizamento de reclamações pelo seu descumprimento.

Há de ser concebido que a necessidade de decisões judiciais fundamentadas se tornam precípuas ao Estado Democrático de Direito, resguardando-se como uma garantia ao arbítrio e ao princípio do devido processo legal. Por isso, a formação ou mesmo revisão de um precedente deverá ser insculpido, de toda sorte, no art. 93, IX, da CF/88[36] e no art. 11 do CPC/2015[37], sob pena de ser suscitada, não apenas a forma ilegítima de sua formação, mas uma concreta nulidade da sua concepção e aplicação nos casos posteriores.

Além da repetição do texto constitucional no art. 11 do CPC/2015, quanto à necessidade de fundamentação das decisões judiciais, buscou o inovador código ir além, resguardando em seu art. 489 a forma exauriente na qual os juízes devem arquitetar suas decisões, desconsiderando-se aquelas que não apresentem necessário esgotamento da matéria.

A forma exauriente de fundamentação, que torna o precedente um julgado legítimo, apresenta um discurso que será utilizado pelas partes do processo paradigma, pelos magistrados de forma horizontal, e vertical, quando da sua aplicação em casos futuros, bem como pela sociedade, os quais deverão agir em decorrência de uma nova pauta de conduta e compreender o direito apresentado, tornando-se este previsível, calculável e isonômico.

Dessa forma, há de se concluir que uma decisão não exauriente e que proponha simples e pobre fundamentação arbitrária, despótica, aleatória, introspectiva, calcada em meras convicções pessoais ou em posições preconcebidas, não se mostra ajustada com o Estado democrático de direitoe com odevido processo legal, pois, legalmente, os argumentos translúcidos no processo devem ser levados em apreço, impedindo-se que o órgão formador ou revisor opere com decisões contra a própria sociedade, e que esta não surpreenda o jurisdicionado com algo alheio à racionalidade e aos argumentos previamente submetidos ao debate.

CONCLUSÃO

A sociedade brasileira clamava por uma justiça mais célere e que conferisse a esta a real aplicabilidade do princípio da isonomia no que tange à necessidade de parametrizar-se o entendimento dos julgadores e da matéria como um todo, dado o incontestável assoberbamento do judiciário e a prolação de decisões díspares em casos idênticos pelo território.

Destarte, nota-se que o sistema de precedentes adotado pelo CPC/2015 fora um avanço em termos processuais, exasperando uma maior aproximação ao sistema da common law no que tange à utilização deste instituto de forma vinculante, com necessária observância resvalada pelo art. 927 e a possibilidade do cabimento da reclamação para o seu cumprimento, dividindo-se a sua observância em termos forte, médio e fraco.

Nessa concepção, advém a característica intrínseca de que os precedentes deverão ser revestidos de requisitos obrigatórios, quando da sua formação (inicial ou revisão de tese) da mais ampla garantia de observância, tais quais: I) pleno respeito ao contraditório com a participação de amicus curiae e realização de audiências públicas; II) ampla publicidade do procedimento; III) fundamentação exauriente em resposta a todos os argumentos relacionados ao problema. A deficiência de observância a tais requisitos, ou a sua plena e concreta adequação, definirá o atributo que os tornam legítimos ou ilegítimos.

Apesar da formação ou revisão do precedente ser algo legalmente verificado, a preocupação de uma formação legítima de acordo com, minimamente, os três requisitos amplamente descritos acima, conferirá maior aderência social de caráter positivo, evitando-se contestações ideológicas, e resultando em sua maior utilização pelos magistrados quando da aplicação das teses, evitando, assim, a proliferação de reclamações pelo descumprimento.

Ao observarem o regramento, seguindo-se adequadamente às etapas (que podem ser chamadas de democráticas), a sua implementação conferirá ao sistema maior segurança jurídica e a tão almejada isonomia que se buscou alcançar por meio da instituição do sistema de precedentes judiciais, entregando a necessária sedimentação isonômica, uma diminuição de processos (que contenham matérias já definidas), e equalização das decisões que se utilizarem posteriormente do quanto observado legitimamente pelo órgão formador.

Extenuando-se o contraditório, por meio de uma participação popular e de especialistas, propicia-se a diminuição de lacunas inerentes à inadequação de contextualização futura, com uma aderência do entendimento por um tempo ainda maior, desmotivando críticas e conferindo confiança jurídica na sua aplicação.

Sobre o autor

DIOGO DE OLIVEIRA SARAIVA

Mestrando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC/SP) – Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS) – Advogado –

E-mail: saraivadiogo@hotmail.com.

REFERÊNCIAS

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[1] Em interessante livro sobre a imigração em São Paulo, retrata Odair da Cruz Paiva: “Não há que se buscar uma homogeneidade nos territórios da migração. O território tipicamente ou exclusivamente nordestino, coreano, italiano, chinês ou árabe, a rigor, não existe. Os territórios da migração são híbridos, apesar de singularidades que lhes conferem certa identidade”. PAIVA, Odair da Cruz. Histórias da (I)migração: imigrantes e migrantes em São Paulo entre o final do século XIX e o início do século XXI. São Paulo: Arquivo Público do Estado, 2013, p. 135.

[2] PAIVA, Odair da Cruz. Histórias da (I)migração: imigrantes e migrantes em São Paulo entre o final do século XIX e o início do século XXI. São Paulo: Arquivo Público do Estado, 2013, p. 107.

[3] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2019. Brasília: CNJ, 2019, p. 12-19.

[4] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Op., cit., p. 73.

[5] CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Op., cit., p. 79.

[6] AMB, Associação dos Magistrados Brasileiros. O uso da justiça e o litígio no Brasil. 2018, p. 12.

[7] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 42-43.

[8] De forma magnífica nos assenta Dennis Lloyd, no sentido de que a “utilidade da sistematização racionalizada parece indiscutível, no que se refere ao direito, já que uma de suas finalidades vitais é proporcionar à vida social e econômica do homem uma medida tolerável de segurança e previsibilidade”. LLOYD, Dennis. A ideia de lei. Trad. Álvaro Cabral. São Paulo: Martins Fontes, 1985, p. 258.

[9] Na concepção de Sidnei Beneti: “A adoção do instituto da assunção de competência, que exige comprometimento dos integrantes dos tribunais, seguramente pode ser potencializada a partir da especialização dos órgãos distribuidores dessas cortes. A distribuição imediata e prioritária de recursos cujas questões façam antever o surgimento de massas de lides idênticas (integrantes, todas, em verdade, de uma única macrolide que se instale na sociedade em virtude de alterações normativas decorrentes da própria modernização da mesma sociedade), certamente, prestigiaria a utilização do instituto”. BENETI, Sidnei Agostinho. Assunção de competência e fast-track recursal. Revista de Processo, vol. 171, 2009, p. 9-23).

[10] Constituição Federal de 1988: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

[11] ALVIM, ARRUDA. Manual de direito processual civil: teoria geral do processo, processo de conhecimento, recursos, precedentes. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1.497.

[12] Na clara concepção de Guilherme Marinoni: “Não obstante as transformações que se operaram no civil law – inclusive nas concepções de direito e de jurisdição, marcadamente em virtude do impacto do constitucionalismo – e as especificidades do sistema brasileiro – que se submete ao controle difuso da constitucionalidade da lei –, há notória resistência, para não se dizer indiferença, a institutos do common law de grande importância ao aperfeiçoamento do nosso direito, como é o caso do respeito aos precedentes”. (MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito, n. 47, UFPR, Curitiba, 2008, p. 1).

[13] MacCORMICK, Neil. Can stare decisis be abolished? Judicial Review, 1966, p. 204. “The common law, said the positivists, existed (if it existed at all) because it was laid down by judges who possessed law-making authority. Law was the product of judicial will. It was not discovered but created” (WESLEYSMITH, Peter. Theories of adjudication and the status of stare decisis. Precedent in Law, Oxford: Clarendon Press, 1987. p. 74).

[14] Interessante concepção do papel do juiz e evolução da jurisprudência faz a doutrinadora Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas, conforme o seguinte trecho: “A liberdade do juiz, num sistema de direito positivo e codificado, consiste em determinar, em cada caso, o perímetro ou o contorno das determinações legais. O juiz está vinculado à lei, mas ele a manipula de forma criativa. Se o juiz fosse la bouche de la loi, não haveria oscilações na jurisprudência. À luz de quais parâmetros deve ser exercida essa criatividade? Trata-se de indagação muito difícil de ser respondida. É necessário que se estabeleçam critérios para entender sob quais condições o Poder Judiciário pode decidir com mais “liberdade”; quando cabe ao juiz dar passos na direção da evolução do direito; quando é desejável que a jurisprudência se altere. E para compreender também, por outro lado, em que circunstâncias ao Judiciário praticamente não é dada “liberdade” de decidir (ou lhe é dada liberdade limitada, por um período de tempo, também limitado”); ao Judiciário não é dado o poder de inovar; sendo esta tarefa da lei; a jurisprudência deve manter-se mais visivelmente estável, sendo mudanças em geral malvistas e nocivas para a sociedade. (ALVIM, Teresa Arruda. DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso Extraordinário e a nova função dos tribunais superiores: Precedentes no direito brasileiro. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 122-123).

[15] ALVIM, Teresa Arruda. DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso Extraordinário e a nova função dos tribunais superiores: Precedentes no direito brasileiro. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 275.

[16] Teresa Arruda Alvim e Bruno Dantas observam a diferença cultural existente entre a aplicação do direito no Brasil e na Inglaterra, conforme magistral lição exemplificativa: “A ideia de que os juízes ingleses possam não respeitar precedentes é tratada com estranhamento pela doutrina, simplesmente porque esse comportamento não ocorre. Não há uma sanção aplicável aos juízes que não respeitam o stare decisis. Eles o fazem por razões ‘ligadas a sua reputação e por medo de críticas’. Quando precedentes não são seguidos, justifica-se a conduta com base num distinguishing ou se faz um overruling, com apoio em convincentes argumentos. Juiz que se recusa, sistematicamente, a seguir precedentes na Inglaterra ‘é algo que se vê muito raramente, ou não se vê, fora da literatura de ficção’. No Brasil, as coisas passam diferentes. O fato de haver reclamação no direito brasileiro e tantos outros meios de uniformização, que, à primeira vista, pode parecer algo de positivo, é, na verdade, sinal de que os fenômenos que esses remédios visam a evitar não ocorrem espontaneamente. Portanto, esses remédios e seu uso constante são algo que se deve lastimar: é como um aeroporto cujo setor mais bonito, espaçoso e organizado, seja o de bagagem extraviada”. ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso Extraordinário e a nova função dos tribunais superiores: Precedentes no direito brasileiro. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 184.

[17] MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito, UFPR, n. 47, Curitiba, 2008, p. 4.

[18] MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximação crítica entre as jurisdições de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista da Faculdade de Direito, – UFPR, n. 47, Curitiba, 2008, p. 2-3.

[19] ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: Teoria Geral do Processo, Processo de Conhecimento, Recursos, Precedentes. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1495-1496.

[20] ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso Extraordinário e a nova função dos tribunais superiores: Precedentes no direito brasileiro. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 277-279.

[21] Na visão do professor Cássio Scarpinella Bueno: “Sim, porque sou daqueles que entendem que decisão jurisdicional com caráter vinculante no sistema brasileiro depende de prévia autorização constitucional – tal qual a feita pela EC n. 45/2004 – e, portanto, está fora da esfera de disponibilidade do legislador infraconstitucional. (…) Previsibilidade, isonomia e segurança jurídica – valores tão caros a quaisquer ordens jurídicas estáveis, como quer ser a brasileira, pouco importando de onde elas nasceram e se desenvolveram – devem ser metas a serem atingidas, inclusive pela atuação jurisdicional. Não há por que duvidar disto. No entanto, faço questão de frisar, há limites para o legislador infraconstitucional alcançar aquele desiderato. E, também insisto, fossem suficientes Súmulas dos Tribunais (a começar pelas dos Tribunais Superiores) e, até mesmo, a técnica de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos, e as experiências mais recentes, ainda sob a égide do CPC de 1973, teriam surtido efeitos bem melhores do que estatísticas sobre a redução de casos julgados pelos Tribunais Superiores”. BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: volume único. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1142-1144).

[22] ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso Extraordinário e a nova função dos tribunais superiores: Precedentes no direito brasileiro. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 281.

[23] ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 332-334.

[24] MEDINA, José Miguel Garcia. Integridade, estabilidade e coerência da jurisprudência no estado constitucional e democrático de direito: o papel do precedente, da jurisprudência e da súmula, à luz do CPC/2015. Doutrinas essenciais – novo processo civil, vol. 6/2018. Revista dos Tribunais, 2016, p. 129-154.

[25] “Art. 947. É admissível a assunção de competência quando o julgamento de recurso, de remessa necessária ou de processo de competência originária envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, sem repetição em múltiplos processos. § 1º Ocorrendo a hipótese de assunção de competência, o relator proporá, de ofício ou a requerimento da parte, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, que seja o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar.”

[26] MEDINA, José Miguel Garcia. Integridade, estabilidade e coerência da jurisprudência no estado constitucional e democrático de direito: o papel do precedente, da jurisprudência e da súmula, à luz do CPC/2015. Doutrinas essenciais – novo processo civil, vol. 6/2018. Revista dos Tribunais, 2016, vol. 974/2016, p. 129-154.

[27] “Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1^o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos.”

[28] MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Súmulas e precedentes qualificados: técnicas de formação e aplicação. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 239-240.

[29] Nesse sentido, o magistral professor Arruda Alvim nos traduz de forma brilhante a necessária intervenção do amicus curiae na formação de precedentes vinculantes: “Justificável a especial atenção dada pelo CPC/2015 ao instituto do amicus curiae nos casos repetitivos e na formação de pronunciamentos que tenham efeitos vinculantes. No IRDR e nos recursos repetitivos, são firmadas as teses jurídicas que serão aplicadas a casos pendentes e futuros, na forma do art. 927, inciso III, do CPC/2015, o que desde logo impõe a conclusão de que haverá, sempre, repercussão social da matéria a ser julgada, tornando imprescindível o debate da questão com a sociedade, dando à decisão (e bem por isso, à própria tese adotada) legitimidade democrática”. (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil: Teoria Geral do Processo, Processo de Conhecimento, Recursos, Precedentes. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1497).

[30] Enunciado 460 do FPPC (arts. 927, § 1º, 138 do CPC/2015): “O microssistema de aplicação e formação dos precedentes deverá respeitar as técnicas de ampliação do contraditório para amadurecimento da tese, como a realização de audiências públicas prévias e participação de amicus curiae”.

[31] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil: volume único. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1242-1243.

[32] BUENO, Cassio Scarpinella. Op., cit., p. 1243.

[33] MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Súmulas e precedentes qualificados: técnicas de formação e aplicação. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 245.

[34] MONNERAT, Fábio Victor da Fonte. Súmulas e precedentes qualificados: técnicas de formação e aplicação. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 246.

[35] ALVIM, Teresa Arruda; DANTAS, Bruno. Recurso especial, recurso Extraordinário e a nova função dos tribunais superiores: Precedentes no direito brasileiro. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 280.

[36] Art. 93, IX, da CF/88: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação” (grifamos).

[37] Art. 11 do CPC/2015: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.

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A FORÇA VINCULANTE DOS PRECEDENTES NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015

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A FORMA DE CRIAÇÃO DOS PRECEDENTES BRASILEIROS: A FORÇA VINCULATIVA QUE FAZ A NECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO DE REQUISITOS OBJETIVOS PARA SUA FORMAÇÃO

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

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