Conforme amplamente noticiado nos últimos dias, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n° 1.045.273, considerou a impossibilidade de reconhecimento de relações simultâneas no âmbito das relações de família como união estável. A tese fixada em repercussão geral, em placar apertado de 6 x 5, ficou assim redigida:

A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.

A primeira observação a respeito da tese acima transcrita diz respeito à interpretação mais restritiva conferida ao art. 226 da Constituição Federal. Assim se manifestou o Ministro Alexandre de Moraes: “O art.226, § 3°, da Constituição se esteia no princípio da exclusividade ou de monogamia, como requisito para o reconhecimento desse tipo de relação afetiva inserida no mosaico familiar atual, independentemente de se tratar de relacionamentos hétero ou homoafetivos”. Destacou, ainda, o Ministro que a segunda união mantida pela mesma pessoa pode caracterizar a bigamia, crime tipificado no art. 235, do Código Penal.

Anteriormente, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4277, e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 132, que consolidou a possibilidade de reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, o Supremo Tribunal Federal teve uma visão mais plural com uma interpretação mais ampla do Texto Constitucional de forma a – acertamente – não permitir nenhuma discriminação ou restrição a direitos civis em função de orientação sexual.

A questão que mais chama atenção diz respeito à possibilidade de o casal ou qualquer dos companheiros ou cônjuges renunciar à monogamia. Há interesse do Estado na garantia da monogamia? O vocábulo fidelidade vem de fidelis que seria justamente a confiança, a lealdade de uma pessoa em relação à outra. Então o primeiro ponto a ser questionado diz respeito à essa possibilidade de consensualmente ser renunciada à monogamia, sem que haja violação da lealdade. Embora a tese vencedora do julgado do STF refira-se à monogamia e à fidelidade, o Código Civil e a Constituição Federal se referem a deveres de fidelidade, respeito e consideração mútuos, sem qualquer referência à monogamia de forma expressa.

Por certo que o fato de a bigamia ser conduta criminalizada traz a ideia de que o ordenamento jurídico civil não pode reconhecer e dar efeitos civis a conduta de manter mais de uma relação jurídica afetiva sob o abrigo do casamento com a intenção de constituição de família. O Código Civil, em seu art. 1723, com a referência ao artigo 1521, diz que a união estável somente pode ser aquela que, em abstrato, pode ser convertida em casamento. Ou seja, não podem estar presentes nenhum dos impedimentos para o casamento. A única ressalva diz respeito à pessoa casada que esteja separada de fato, por expressa previsão contida no § 1°, do art. 1.723, do Código Civil, seguindo orientação jurisprudencial adotada pelo STF desde meados da década de 60 do século passado.

Assim, da mesma forma que irmãos são proibidos de casar entre si, pessoas já casadas também o são. Conclui-se que no ordenamento jurídico não é possível o reconhecimento e atribuição de efeitos civis a múltiplas uniões estáveis ou casamentos, mesmo se porventura exista consenso mútuo e renúncia à monogamia.

Importante destacar que a decisão da Corte Constitucional não excluiu a possibilidade de reconhecimento da denominada união estável putativa, em simetria ao tratamento previsto no art. 1.561, do Código Civil. Aqui a hipótese é distinta. Um dos companheiros (ou até em hipóteses extremas ambos) não sabe da existência do impedimento ao reconhecimento pleno, inclusive com possibilidade de conversão em casamento, da sua união.

A hipótese não é rara. Infelizmente em razão do machismo estrutural que ainda rege muitas relações afetivas, alguns homens “se acham no direito” – ou, tecnicamente, se consideram titulares da faculdade jurídica – de manterem múltiplas uniões, sem que haja por parte das companheiras a ciência dessa vida dúplice (referimo-nos a homens no sentido literal do termo pois em vários anos de exercício da magistratura nunca vimos a situação inversa). Não se trata aqui de tolerância à amante ou aos casos eventuais do marido. Aqui nessas hipóteses a companheira não sabe que seu companheiro mantém ativamente outra união paralela. Em ambas as hipóteses, ele se comporta com intenção de constituir/manter família e “jura” fidelidade a ambas. Obviamente a questão vai depender das provas efetivamente produzidas em juízo, mas o companheiro de boa-fé merece do Estado a tutela com o reconhecimento de efeitos benéficos da união estável, tal como o cônjuge de boa-fé no casamento putativo.

A boa-fé do companheiro somada à aparência existente quanto à condição de desimpedido do outro permitirá a atribuição de todos os efeitos positivos ao companheiro que se conduziu na crença de que somente havia uma família relativamente a seu consorte. O Direito contemporâneo se baseia cada vez mais em valores éticos decorrentes da aparência das situações concretas, protegendo aqueles que agem com probidade, lealdade e boa fé.

Com a possibilidade de reconhecimento da união estável putativa mesmo após a decisão do STF citada, quais os efeitos desse reconhecimento?

Desde logo importante registrar que, em se tratando de questão de estado – como é o caso do estado de família -, os efeitos declaratórios são erga omnes, ou seja, oponíveis a todos, inclusive ao Estado em suas várias vertentes (entes da Federação, Administração Pública direta e indireta). Nesse sentido, direitos patrimoniais e previdenciários são garantidos à companheira de boa-fé que acreditava estar vivendo em uma união estável lícita, ou seja, não sujeita à presença de qualquer impedimento do art. 1.521, do Código Civil.

Nessa hipótese, quer seja no regime geral de previdência do INSS, quer seja em regime próprio, deve ser garantida a qualidade de beneficiária a essa pessoa, inserida no artigo 16, I, da Lei 8.213/91. O efeito imediato será a repartição da pensão entre os companheiros/cônjuges de boa-fé. O único ônus que o Estado sofrerá será o de custear a pensão pelo prazo legal ou de forma vitalícia, de acordo com a idade da beneficiária e tempo da união e o de considerar esse termo duplamente, para ambas as companheiras de boa-fé. Ou seja, se antes era apenas a expectativa de vida de uma pessoa a ser considerada no custo da previdência social, aqui serão duas pessoas a serem consideradas e a pensão somente será extinta com o óbito da última companheira. Porém não há qualquer dificuldade da operacionalização dessa pensão desmembrada, tal como ocorre quando há desmembramento em companheira/cônjuge e ex-cônjuge ou companheira que recebia alimentos após a separação de fato.

O sistema previdenciário busca garantir tranquilidade econômica e estabilidade financeira aos dependentes do segurado que falece. Não pode ser o sistema utilizado como fonte de enriquecimento sem causa para um dos companheiros quando demonstrada a inequívoca boa-fé de ambos que se acreditavam parceiros de vida e constituidores de família com o segurado falecido que mantinha a vida dupla. Não pode se limitar a uma corrida de quem chega primeiro na sucessão ou na previdência. A boa-fé é elemento essencial para reconhecimento e validação das uniões.

Como linha mestra do sistema previdenciário o que o segurado fazia em vida com seus rendimentos deve ser a divisão a ser mantida na repartição das pensões, salvo no caso de algum impedimento legal ao reconhecimento da união, de ciência da pessoa que mantém a união que sabe ser clandestina e, portanto sem possibilidade de atribuição de efeitos patrimoniais ou previdenciários.

Conclui-se pela possibilidade de reconhecimento de união estável putativa com atribuição de efeitos civis e previdenciários decorrentes na proteção do companheiro de boa-fé, mesmo após a decisão proferida pelo STF no RE 1.045273 que, portanto, em nada altera a orientação que já vinha sendo adotada pelos tribunais federais e tribunais de justiça a respeito do tema dos efeitos da união estável putativa.

O dinamismo das relações sociais em geral com repercussão clara nas questões jurídicas impõe que o intérprete e aplicador da norma esteja sempre atento aos movimentos detectados na realidade, sob pena da deslegitimação do Direito. Nesse sentido, a tese fixada pelo STF não interfere nos efeitos previdenciários detectados nas uniões estáveis putativas.

Guilherme Calmon Nogueira da Gama

Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (RJ-ES). Ex Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça. Mestre e Doutor em Direito Civil pela UERJ. Professor Titular de Direito Civil da UERJ (Graduação e Pós-Graduação) e do IBMEC/RJ. Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação da Universidade Estácio de Sá (RJ) e Pesquisador da UNESA/RJ. Membro da ABDC (Academia Brasileira de Direito Civil), do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) e do IBERC (Instituto Brasileiro de Responsabilidade Civil).

Marcella Araújo da Nova Brandão

Juíza Federal do 11° Juizado Especial Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Fundação Getúlio Vargas (FGV/RJ). Vice-Presidente da AJUFE (Associação dos Juízes Federais) na 2ª Região. Graduada em Direito pela UERJ.

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