A conversão da prisão em flagrante em preventiva no período eleitoral

1. FLAGRANTE DELITO: UMA PRISÃO AUTOFÁGICA

Por ser o flagrante delito uma medida pré-cautelar, o mesmo não subsiste por si só, o flagrante se autodestrói, devendo o Juiz após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente, entre outras hipóteses:

“Converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão”. (Artigo 310 do Código de Processo Penal).

1.2.A (IM)POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EX OFICIO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA

Com a entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime), a atual processualística acerca da persecução penal sofreu inúmeras alterações, dentre elas, revogou trechos do CPP que previam a possibilidade de decretação da prisão preventiva ex officio. Vejamos:

Antes do advento da referida Lei, o § 2º do art. 282, do Código de Processo Penal, constava a seguinte redação:  “As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.

Atualmente, com a entrada em vigor do Pacote Anticrime, o § 2º do art. 282, do Código de Processo Penal, passou a vigorar com a seguinte redação:

“As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.

Com as referidas alterações, podemos concluir o seguinte:  com base na redação anterior do art. 282, § 2º do CPP, a posição majoritária era a de que, na fase do inquérito policial, o juiz não estaria autorizado a decretar a prisão ex officio, fazendo-se a formação de pedido ou requerimento. Tanto a doutrina quando a jurisprudência apontavam uma exceção, qual seja, a conversão do flagrante em prisão preventiva. Já na fase judicial, a posição majoritária era no sentido de se permitir que o juiz decretasse a prisão preventiva ex officio. Tal entendimento via-se cristalizado no § 2º do art. 282, do Código de Processo Penal.

Pacelli complementa: ‘’No entanto, como à prisão em flagrante se seguirá a audiência de custódia, sob pena de relaxamento da prisão, o Ministério Público sempre estará presente ao ato e deverá se manifestar sobre a decretação ou não da preventiva. Da mesma forma, também é permitido que o juiz – de ofício! – em desaparecendo os motivos da decretação, revogue a preventiva (ou as medidas cautelares impostas) ou substitua-a por outra cautelar menos gravosa, segundo a lógica do art. 282, § 5º, CPP[1]’’.

Indaga-se, no entanto, se pós a entrada e vigor da Lei nº 13.964/2019, o juiz ainda poderia conceder medidas cautelares ex officio?

A resposta só pode ser negativa, porquanto, o Pacote Anticrime alterou a redação do § 2º do art. 282 do CPP e elidiu com a possibilidade.

E as referidas alterações que atingiram a sistemática das medidas cautelares não ficaram por aí. No mesmo ponto, o art. 311, do Código de Processo Penal também sofreu alterações significativas. Antes da referida lei, o art. 311 nos apontava a seguinte redação: “Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

Ocorre que, atualmente, o aludido artigo nos traz a seguinte redação:

“Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.

Portanto, a conclusão e a de que foi excluída expressamente a possibilidade que antes existia antes de que o juiz decretar a prisão preventiva de ofício (sem requerimento).

Outro ponto de ordem prática circunda na possibilidade, ou não, de o juiz, depois das alterações promovidas pelo Pacote Anticrime – (Lei nº 13.964/2019), converter a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinho[2] ensinam que:

“No curso das investigações criminais não é dado ao juiz decretar qualquer medida cautelar de ofício, eis que a legitimidade para pleiteá-las se reconhece, apenas, à autoridade policial, por meio de representação, ou ao Ministério Público, através de requerimento. Contrario sensu, quando já deflagrada a ação penal, o legislador admitia a decretação das medidas de ofício pelo juiz, independentemente de pedido das partes nesse sentido. A Lei 13.964/19 alterou a redação deste dispositivo (bem como do art. 311), proibindo o juiz decretar qualquer medida cautelar sem provocação, seja na fase da investigação, seja na fase do processo. Rende-se, assim, obediência ao sistema acusatório”.

Só nos resta a análise o tema de acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, face a entrada em vigor da Lei 13.964/2019.

Até o momento, tanto o STF quanto o STJ têm posicionamentos diversos acerca do tema:

• STJ: Sim.a) Embora o art. 311 do CPP aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto. STJ. 5ª Turma. HC 539.645/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 18/08/2020. b) O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do CPP, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade. STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 577.739/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/05/2020.

STF: Não.  Não é possível a decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia, sem que haja, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. A Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do CPP, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio requerimento das partes ou representação da autoridade policial. Logo, não é mais possível, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz do art. 282, § 2º e do art. 311, significando que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. STF. 2ª Turma. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 06/10/2020.

1.3.A CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA NO PERÍODO ELEITORAL

A problemática atual é elucidar esta indagação: nos dias que antecedem as eleições é possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva?

O fato complexo e pouco explorado na doutrina é oriundo do artigo 236 do Código Eleitoral que preconiza:

Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

§ 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição.

§ 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.

Só podemos entender o alcance da norma jurídica visualizando-a por seu lado prático.

Tício, perigoso assaltante, acusado de vários roubos, triplo homicídio e dois estupros, estava foragido com prisão preventiva decretada, mas apareceu para votar nas eleições de 2020. Populares ligaram para a delegacia e a resposta do delegado foi uma só:

“Não há flagrante delito, não há sentença criminal condenatória por crime inafiançável e nem desrespeito a salvo-conduto, portanto, só podemos prendê-lo 48h após a eleição”.

O outro problema é alguém matar um cidadão nos dias que antecedem as eleições, ser preso em flagrante, pois profissionais do direito estritamente legalistas aplicam o art. 236 do Código Eleitoral em seu sentido literal, sem compatibilizá-lo com a Constituição Federal.

A aplicação literal do artigo 236 do Código Eleitoral, terá duas consequências imediatas:

a) As prisões preventivas decretadas não podem ser efetivadas;

b) A prisão em flagrante não poderá ser convertida em preventiva.

1.4. A NÃO RECEPÇÃO DO ARTIGO 236 DO CÓDIGO ELEITORAL

Dizia Carlos Maximiliano:

“Deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis.” ^[3]

Neste contexto, entendo que a esdrúxula imunidade formal prisional prevista no art. 236, §1º, não foi recepcionada pela nova Constituição Federal, porque o ordenamento jurídico máximo, ao permitir alguns tipos de prisões, textualmente, excepcionou algumas situações e em nenhum momento se referiu às prisões em período eleitoral.

O inciso LXI do art. 5º da CF/88 foi taxativo:

“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”

O flagrante delito ou a ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente são institutos autorizados pela Constituição Federal, portanto, uma norma infraconstitucional não pode retirar a sua eficácia.

É ilação plenamente lógica que, se a prisão estiver em consonância com a Constituição Federal, poderá ser executada, mesmo em época de eleição, não sendo juridicamente possível ser alegada a sua ilegalidade.

Seria uma grande excrescência jurídica uma prisão preventiva, leia-se: “uma ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, não poder ser executada porque a legislação infraconstitucional não permite algo que é autorizado pela Constituição Federal.

Insta ainda acentuar que o Código Eleitoral também não foi recepcionado pela Constituição Federal quando permite a prisão em “virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável” e não exige o trânsito em julgado da sentença condenatória, algo que, em realidade, atenta contra o princípio da não culpabilidade antecipada.

Em realidade, a prisão em virtude de sentença criminal condenatória só será juridicamente viável se presentes os requisitos da prisão preventiva; é a conclusão imperativa da leitura do art. 492, I, alínea e, in verbis:

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I – no caso de condenação:

1. e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva;

Quanto à decisão de pronúncia, defendemos, no livro “Manual do Júri -Teoria e Prática”, Editora JH Mizuno, que:

Antes da reforma, o STJ tinha defendia que: ‘Nos processos da competência do Tribunal do Júri, a prisão do réu é efeito legal da pronúncia, não havendo falar em constrangimento, se o decisum se ajusta à letra do art. 408 do Código de Processo Penal. Recurso improvido’, hoje, no sistema processual penal vigente, não vigora mais o princípio da prisão obrigatória em decorrência da sentença de pronúncia. Entretanto, a revogação da prisão preventiva, na fase de pronúncia, não é direito subjetivo do acusado. O Código de Processo Penal preconiza que o juiz eleitoral decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.

Denota-se que a prisão no dia da eleição também pode ser originária, não de uma sentença condenatória e sim da própria decisão de pronúncia, presentes os requisitos da prisão preventiva.

Portanto, a solução será fazer uma interpretação conforme a Constituição Federal, é dizer, o juiz ou o Tribunal deve, na análise do caso concreto, declarar qual das possíveis interpretações revela-se compatível com a Lei Fundamental.

No mesmo sentido é a doutrina de:

José Joel Cândido: “Hoje, com a vigência do art. 5º, LXI, da Constituição Federal, o art. 236 e §1º, do Código Eleitoral, está revogado. Mesmo fora daqueles períodos ninguém pode ser preso, a não ser nas exceções mencionadas na lei. E pelas exceções constitucionais a prisão será legal, podendo ser efetuada mesmo dentro dos períodos aludidos no Código Eleitoral. Em resumo: se a prisão não for nos moldes da Constituição Federal, nunca poderá ser efetuada; dentro dos limites da Constituição Federal pode sempre ser executada, mesmo em época de eleição. E se a ação do agente for manifestamente com escopo eleitoral, eleitoral será o crime; caso contrário, o crime será comum”. [4]

Marcus Vinicius Furtado Coêlho: “Por ser o Código Eleitoral uma norma infra-constitucional, para a devida interpretação deve-se sempre orientar-se pela Constituição Federal, a qual, em seu art. 5º, LXI, estabeleceu que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei””. [5]

1.5.AS PRISÕES POSSÍVEIS NO PERÍODO ELEITORAL

Assim, em uma interpretação, conforme a Constituição Federal, podemos dizer que será possível sete tipos de prisões no período eleitoral:

a) Prisão em flagrante (agora pré-cautelar);

b) Prisão preventiva;

c) Prisão oriunda de sentença criminal condenatória transitada em julgado;

d) Prisão por recaptura de réus;

e) Prisão originária da decisão de pronúncia, presentes os requisitos da prisão preventiva.

f) Por fim, a prisão por desrespeito a salvo-conduto.

h) Prisão temporária por crimes que não seja eleitoral.

Insta acentuar que, no Direito Eleitoral, é inadmissível a prisão temporária, porque a Lei nº 7.960/89 não elenca em seus dispositivos nenhum crime eleitoral.

No Congresso Nacional tramita o Projeto de Lei nº 7.573/062 (Projeto de autoria do Deputado Fernando de Fabinho), propondo a revogação do art. 236 do Código Eleitoral, in verbis:

PROJETO DE LEI Nº 7.573/2006

Revoga o art. 236 do Código Eleitoral.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta lei revoga o art. 236 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, que institui o Código Eleitoral, de maneira a relativizar o princípio do direito de voto diante do princípio da segurança da sociedade, permitindo em todo o território nacional a prisão dos cidadãos, mesmo no período compreendido entre os cinco dias que antecedem e as quarenta e oito horas que se sucedem à eleição.

Art. 2º Revogue-se o art. 236 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965.

Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

O princípio da proporcionalidade é usado com muita propriedade na justificativa do Projeto de Lei:

(…) sopesando o direito de voto e o direito de segurança da sociedade contra os indivíduos que atentam contra os valores que lhe são caros, o legislador preferiu o primeiro, estabelecendo algumas exceções. No entanto, passadas mais de quatro décadas da entrada em vigor da norma e vivendo nós hoje em um mundo muito mais violento, penso que não mais se justifica tal garantia eleitoral. O livre exercício do sufrágio há de ser garantido de outra forma, mas não mais dando um salvo-conduto de uma semana a inúmeros criminosos, para que circulem tranquilamente no período das eleições.

1.6.UMA CONCLUSÃO INEVITÁVEL

Em conclusão, embora o Código Eleitoral só permita, cinco dias antes e até quarenta e oito horas depois do encerramento da eleição, a prisão em flagrante delito, a prisão em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável e a prisão por desrespeito a salvo-conduto, podemos afirmar que qualquer prisão realizada no período supracitado, dentro dos limites da Constituição Federal, pode sempre ser executada.

Portanto, é plenamente possível a conversão do flagrante em prisão preventiva nos dias que antecedem as eleições.

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[1] PACELLI, Eugênio Curso de Processo Penal / Eugênio Pacelli. – 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2020, p. 1319.

[2] Cunha.Rogério Sanches e Pinho.Ronaldo Batista,  Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal Comentados – artigo por artigo. 4 ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 864.

^[3]    SANTOS, Carlos Maximiliano Pereira dos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 19. ed. São Paulo: Forense, 2005. p. 136.

[4] (CÂNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 7ª edição. Bauru: Edipro, 2010, p. 309).

[5] COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado. Direito Eleitoral e Processo Eleitoral. Direito Penal Eleitoral e Direito Político. 2ª edição. São Paulo: Renovar, 2010, p. 473.