Assunto: Celebração pela Prefeitura de São Paulo de contrato de parceria público-privada (PPP) na modalidade de concessão administrativa para gerir o Sistema de Iluminação Pública da Cidade.

Consulta

O consulente esclarece que a Prefeitura de São Paulo, por intermédio da Secretaria Municipal de Serviços, com base no art. 10 da Lei nº 11.079/04 e no art. 20 da Lei Municipal de nº 14.517/07 abriu uma CONSULTA PÚBLICA destinada a colher manifestações sobre a minuta do Edital de Concorrência Internacional pelo “critério de menor valor da remuneração pecuniária a ser paga à Concessionárias pelo Município de São Paulo”, com vista à assinatura de um contrato de concessão administrativa para modernização, otimização, expansão, operação, manutenção e controle remoto e em tempo real da infraestrutura da rede de iluminação pública do Município de São Paulo.

O prazo de vigência do contrato é de 24 anos e o seu valor estimado é de R$ 7,32 bilhões. Esclarece o consulente que a arrecadação mensal da contribuição de iluminação pública que a Prefeitura pretende utilizar para remuneração do parceiro a ser contratado é de R$28 milhões, sendo certo que hoje existe represado no Fundo de Iluminação Pública – FUNDIP – o valor de 286 milhões.[1]

O Consulente juntou a minuta do edital de concorrência internacional, bem como os Anexos I a XII. Solicita nosso parecer jurídico enfocando duas questões que no seu entender são preocupantes:

a) forma de remuneração da concessionária, atrelada à vinculação de receita da COSIP em conta mantida pelo Poder Concedente, à qual, supostamente, a concessionária exerceria gerência de valores mensais para sua contraprestação e;

b) obrigação de nacionalização do produto, de sorte a resguardar os interesses da indústria brasileira.

Parecer

Após a leitura do edital do certame licitatório e das minutas de contratos pode-se tecer, em rápidas pinceladas, as considerações que se seguem enfocando as duas questões colocadas na consulta, precedidas de breve exame dos requisitos necessários para a celebração de contrato pelo regime de parceria público-privada.

Pelo que se depreende da minuta, o contrato de concessão administrativa a ser celebrado objetiva a “prestação dos serviços de modernização, otimização, expansão, operação, manutenção e controle remoto em tempo real da infraestrutura de rede municipal de Iluminação Pública do Município de São Paulo” pelo prazo de 24 anos (cláusulas 5ª e 6ª).

Não há propriamente uma execução específica de obra pública, referindo-se vagamente à expansão da infraestrutura da rede municipal de iluminação pública.

O contrato pretendido não preenche os requisitos para a configuração de uma parceria público-privada em qualquer uma das modalidades previstas no art. 2º da Lei nº 11.079/04:

“Art. 2^o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§1^oConcessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§2^oConcessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

§3^oNão constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n^o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”

De fato, ausente a tarifa a ser paga pelo usuário da iluminação pública não há lugar para celebração do contrato de parceria público-privada na modalidade de concessão patrocinada. É como uma parceria público-privada tendo por objeto a construção ou manutenção de uma rodovia não pedagiada!

A outra modalidade, ou seja, concessão administrativa exige que o poder público seja destinatário direto ou indireto do serviço público concedido, com ou sem execução de obra ou fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação pecuniária do poder público concedente (§ 2º e 3º, do art. 2º da Lei nº 11.079/04). Nem é preciso dizer que essa contraprestação pecuniária se faz com estrita observância das normas orçamentárias, respeitadas, ainda, as normas gerais de direito financeiro.

Por isso, dispõe o art. 2º da Lei nº 8.987/95, estatuto da concessão e permissão de serviço público:

“Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão;

II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;”

Ora, a Prefeitura de São Paulo não cobra tarifa de iluminação pública, serviço que presta diretamente mediante cobrança de tributo, a contribuição para iluminação pública, a conhecida COSIP, que é arrecadada juntamente com a tarifa de energia, na conta de cada consumidor, pela distribuidora de energia elétrica e repassada, posteriormente, aos cofres da Prefeitura, o que afasta a modalidade de concessão patrocinada. Aliás, essa modalidade de parceria público-privada, como a prevista na minuta sob análise, depende de prévia autorização legislativa específica como determina o § 2º, do art. 3º da Lei nº 14.517, de 16 de outubro de 2007, que instituiu o Programa Municipal de Parceria Público-Privada.

Não se caracteriza, também, a concessão administrativa porque ao invés da contraprestação pecuniária, com previsão na lei orçamentária anual, há uma vinculação ostensiva do total da COSIP arrecadada a uma conta bancária destinada a remunerar o parceiro privado, como passaremos a demonstrar.

Por meio de normas nebulosas que em nenhum lugar ou momento define, de forma clara, como se faz a remuneração do concessionário que herda toda a infraestrutura já existente, conforme descrito no Inventário da Rede Municipal de Iluminação Pública (Anexo XI), destina todo o produto da arrecadação da COSIP para a remuneração do concessionário.

Ora, não existe e nem pode existir PPP em que a contrapartida do poder público ao parceiro privado é representada pela destinação total da arrecadação de determinado tributo.

Essa remuneração referida no contrato de concessão é realizada por meio de uma conta vinculada, conforme Anexo III que, por sua vez, remete ao exame do Anexo IV que disciplina a remuneração e o mecanismo de pagamento ao arrepio da Lei nº 4.320/64 ao dispensar a formalidade da ordem de pagamento pelo ordenador da despesa pública. O empenho, a extração da nota de empenho, a liquidação da despesa e a ordem de pagamento da despesa previstos nos arts. 58, 61, 63 e 63 da Lei nº 4.320/64, respectivamente, são atos privativos do agente público competente.

O ordenador de despesa é o responsável pela despesa pública perante a LRF, pelo que sua omissão não pode ser suprida pelo próprio destinatário, como permite a cláusula 4.4 do anexo IV, que apesar da clareza da denominação dada – Remuneração e mecanismo de pagamento – o seu conteúdo é vago e impreciso. Aliás, nem o contrato principal, nem os diversos Anexos contêm definição completa das diversas matérias ou categorias referidas, sempre remetendo a outro Anexo a complementação de determinado conceito que, por sua vez, remete a um terceiro Anexo e assim sucessivamente, com o manifesto propósito de formar um conjunto nebuloso de vários instrumentos.

Ademais, não se sabe como o Verificador Independente referido na cláusula 4.2.2, para efeito de percepção da remuneração do serviço prestado pelo concessionário, “realizará sua avaliação com base em levantamento e medições de campo, informações colhidas junto a CONCESSIONÁRIA”. Com exceção dos serviços de expansão, que são tangíveis, como medir mensalmente os serviços de otimização, de modernização e de controle remoto em tempo real da infraestrura da iluminação pública, objetos do contrato de concessão? Como compatibilizar a mensuração do valor da contraprestação com o critério do menor valor da remuneração pec8uniía a ser paga à Concessionária pelo Município, como prescreve o edital de concorrência internacional? Na prática, haverá remuneração mensal independentemente de efetiva medição dos serviços prestados.

O exame conjunto do contrato principal e dos Anexos III e IV permite vislumbrar a existência de uma garantia dada ao concessionário mediante vinculação do produto de arrecadação da COSIP, um tributo, em um CONTRATO DE CONTA VINCULADA, a ser “regido predominantemente pelas normas do direito privado”.

Tanto é assim que a cláusula 17.4 do contrato de concessão prevê a destinação total do produto da arrecadação de COSIP para a conta vinculada, sob pena de rescisão do contrato (cláusula 17.4.1). Na hipótese de serem insuficientes os valores arrecadados com a COSIP, para o fim de remunerar o concessionário, o Poder Concedente deverá designar “dotação orçamentária complementar ou alternativa, cujos recursos financeiros também poderão transitar pela conta vinculada de pagamento” (cláusula 17.4.3) ferindo de morte o princípio da impessoalidade inserto no art. 100 da CF.

Por mascarar garantia ofertada por meio de um tributo, o contrato supostamente amparado no art. 8º da Lei nº 11.079/04 padece do vício incurável da inconstitucionalidade porque, nesse particular, é inconstitucional o próprio art. 8º citado que assim prescreve:

“Art. 8^o As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:

I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;

II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

….”.

O tributo é um bem público essencial, inegociável, irrenunciável por vontade do governante, destinado exclusivamente à consecução dos fins do Estado, o que veda a sua destinação total ou parcial para determinada pessoa, física ou jurídica. O tributo, uma vez ingressado como receita do poder público, só pode dele sair em forma de despesa pública aprovada pela Lei Orçamentária Anual. Não se presta à garantia de cumprimento de obrigações assumidas pelo poder público. Consoante escrevemos: “Permitir a oneração de bens públicos e, por conseguinte, a execução direta desses bens, seria anular em bloco todas as providências arroladas no art. 100 e parágrafos da CF que regulamentam, de forma específica, a satisfação de créditos contra a Fazenda Pública.” [2] E a destinação direta do produto da arrecadação de tributo ao concessionário, por meio de conta vinculada, como no caso sob exame é pior do que a penhora do tributo. A ordem jurídica global não permite a transferência direta ou indireta da arrecadação tributária a uma pessoa física ou jurídica rompendo o princípio de unidade de tesouraria previsto no art. 56 da Lei nº 4.320/64.

É elucidativa a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello que cita o nosso parecer a respeito:

“Inconstitucionalidades da lei das parcerias público-privadas

118. A Lei 11.079 padece de insalváveis inconstitucionalidades, apesar das alterações que o Senado aportou ao projeto oriundo da Câmara, para minimizar um pouco o caráter escandalosamente lesivo aos interesses públicos que caracterizava a iniciativa do Executivo. Parecer exarado pelo ilustre publicista Kiyoshi Harada, por solicitação da OAB/Seção de São Paulo, as examina cuidadosamente.[3] Em seu valioso estudo sobre as parcerias a Profª Maria Sylvia Zanella Di Pietro também o invoca.

Não nos recordamos de alguma outra lei que conseguisse reunir uma tal quantidade e variedade de inconstitucionalidades, maiormente se considera que tem apenas 30 artigos. A tais inconstitucionalidades foi feita menção, de passagem, ao serem referidos benefícios e garantias outorgados a parceiros privados e seus financiadores. Cumpre examiná-las, agora, com maior detença.

Vinculação de receitas

119.Há grosseira inconstitucionalidade na previsão do art. 8º, I, segundo o qual obrigações pecuniárias da Administração resultantes da parceria poderiam ser garantidas por vinculação de receitas. Conforme foi flagrado pelo Prof. Harada, a proibição de vinculação de receitas residente no art. 167, IV, da Constituição só pode ser excepcionada nos casos que especifica, consoante ali mesmo está previsto e estampado de maneira exuberante clara. A única remissão que nele se faz ao tema de prestação de garantias concerne a operações de créditos por antecipação de receita, ou a pagamento de créditos da União (§ 4º do mesmo artigo). Além disto, na primeira hipótese, sempre conforme observado pelo citado jurista, a prestação de garantias suposta naquele dispositivo nem ao menos tem o mesmo sentido que lhe é próprio no Direito Privado. Sua finalidade não é garantir algum credor, mas “preservar o equilíbrio entre o montante do empréstimo público (dívida pública) e o valor da receita antecipada”, para prevenção de desequilíbrio orçamentário. Na segunda hipótese está claríssimo que o que entra em pauta são débitos de Estados ou Municípios para com a União.

Em suma: receita pública jamais pode ser vinculada a garantia de créditos de particular, sob pena de escandalosa inconstitucionalidade.

…

De resto a utilização de tais fundos em benefício de parceiros privados ou de seus financiadores, se não estivesse constitucionalmente obstada pela razão exposta, estaria embargada por outro obstáculo constitucional. É que, ao privilegiá-los no confronto com todos os restantes credores do Poder Público, ficariam agredidos, à força aberta, o princípio da igualdade, consagrado no art. 5º, caput, bem como os princípios da impessoalidade e da moralidade, impostos pelo art. 37 da Constituição. Com efeito, se o despautério suposto no art. 8º, II, da Lei 11.079 fosse utilizável, ali estaria consagrada uma escandalosa e inconstitucional ofensa ao princípio da igualdade. É que todos os demais credores, inclusive os que se encontram na interminável fila de aguardo dos pagamentos de precatórios atrasados, seriam preteridos em favor de megaempresários, os superprotegidos “parceiros” e seus financiadores.

Kiyoshi Harada, em seu nunca assaz citado parecer, anota que o inciso II do art. 8º ‘atenta contra os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade e da publicidade (art. 37 da CF); dribla o art. 165, § 9º, II, da CF e o art. 36 do ADCT; infringe o art. 167, IV, da CF; contraria o princípio da quantificação dos créditos orçamentários inserto no art. 167, VII; violenta o princípio da fixação prévia das despesas, que está previsto no art. 167, II. Ademais, esvazia, em parte, o conteúdo dos arts. 70 e 71 da CF, que cometem ao Congresso Nacional a importantíssima missão de fiscalizar e controlar os gastos públicos, ferindo de morte o princípio da legitimidade, que deve presidir o controle sob o prisma da legalidade e da economicidade da execução orçamentária e financeira.’” [4]

Enfim, o propósito manifesto de favorecer os “megaempresários, os superprotegidos ‘parceiros’ e seus financiadores” de que fala o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello salta aos olhos ao se atentar para a cláusula 18.1 da Minuta de Contrato segundo a qual “a concessionária poderá explorar fontes futuras de RECEITAS COMPLEMENTARES, ACESSÓRIAS OU DE PROJETOS ASSOCIADOS nas áreas integrantes da CONCESSÃO, incluída, dentre outros, a venda de créditos de carbono”. Pergunta-se, o que isso tem a ver com a iluminação pública? Amanhã poderão ser incluídos o PEDÁGIO URBANO, a INSPEÇÃO VEICULAR etc.

A forma de remuneração do parceiro privado por meio de uma conta vinculada, como consta da minutas sob exame, não passa de mera ampliação do atual Fundo de Iluminação Pública – FUNDIP – instituído pelo Decreto nº 43.143/03, com amparo no art. 8º da Lei nº 13.479/02. De fato, essa conta vinculada, nomem iuris dado ao FUNDIP recebe recursos provenientes de dotações complementares sempre que o total da arrecadação da COSIP for insuficiente para a remuneração mensal do parceiro privado, sem prejuízo de outras fontes alternativas de receitas retroexaminadas. Além das violações constitucionais apontadas, essa forma de remuneração ofende o próprio art. 7º da Lei municipal de nº 14.517/07 que assim prescreve:

“Art. 7º. A remuneração do contratado, observada a natureza jurídica do instituto escolhido para viabilizar a parceria, poderá ser feita mediante a utilização isolada ou combinada das seguintes alternativas:

I – tarifas cobradas dos usuários, informando-se ao Poder Legislativo sua composição, forma de reajuste e demais informações relativas ao assunto;

II – pagamento com recursos orçamentários;

III – cessão de créditos do Município, excetuados os relativos a tributos, e das entidades da Administração Municipal;

IV – cessão de direitos relativos à exploração comercial de bens públicos materiais ou imateriais;

V – transferência de bens móveis e imóveis, observada a legislação pertinente;

VI – títulos da dívida pública, emitidos com observância da legislação aplicável;

VII – outras receitas alternativas, complementares, acessórias, ou de projetos associados, com informação ao Poder Legislativo de sua composição e origem.

§1º. A remuneração do contrato dar-se-á a partir do momento em que o serviço, a obra ou o empreendimento contratado estiver disponível para utilização.

§2º. Os ganhos econômicos decorrentes, entre outros, da modernização, da expansão ou da racionalização de atividade desenvolvida pelo contratado, da repactuação das condições de financiamento e da redução do ônus tributário serão compartilhados com o contratante.

§3º. A remuneração do parceiro privado poderá sofrer atualização periódica com base em fórmulas paramétricas, conforme previsto no edital de licitação, informando-se previamente ao Poder Legislativo sua composição.

§4º. Os contratos previstos nesta lei poderão prever o pagamento, ao parceiro privado, de remuneração variável vinculada ao seu desempenho na execução do contrato, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade previamente definidos.”

Por derradeiro, relativamente à segunda questão consultada concernente ao melhor resguardo dos interesses da indústria nacional, observamos que o edital consagra disposição que determina a observância, pelo Poder Concedente, dos critérios de desempate previstos no § 2º do artigo 3º da Lei Federal n.º 8.666/93 (item 16.9). Contudo, o instrumento convocatório não contempla margem de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras, conforme §§ 5º a 10 do referido dispositivo. O edital, como destacado pelo consulente, não previu a obrigação de nacionalização do produto.

Sob o manto de uma PPP a Prefeitura de São Paulo pretende, na verdade, terceirizar o serviço de iluminação pública a um megaempresário que durante 24 anos perceberá a totalidade das receitas oriundas da COSIP, além de outras receitas alternativas, sem que seja exigido em contrapartida qualquer investimento de alta monta. A prestação de serviço desse megaempresário, a ser escolhido por meio de uma licitação internacional, não prevê execução de qualquer obra de monta, nem expansão definida da rede de iluminação pública, preocupando-se mais com a remuneração mensal do serviço prestado, por critérios que afrontam os preceitos constitucionais e legais, atropelando as próprias normas da Lei nº 14.517/04 que institui o Programa Municipal de Parceria Público-Privada e das Leis Orçamentárias Anuais.

Este é o nosso entendimento sobre as questões colocadas na consulta.

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LEIA TAMBÉM

[1] O art. 8º da Lei nº 13.479/02 que instituiu a contribuição para custeio da iluminação pública – COSIP – determina que o montante do tributo arrecadado seja destinado a um Fundo Específico, vinculado exclusivamente ao custeio do serviço de iluminação pública. Esse Fundo é o FUNDIP que foi instituído pelo Decreto nº 43.143, de 29-4-2003..

[2]Direito financeiro e tributário. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 138.

[3]Boletim de Direito Administrativo 3/308-315, NDJ, março/2005. O texto também é encontrável no site do Jus Navigandi 597 (25.2.2005).

[4]Curso de direito administrativo, 26ª edição. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 779-781.