A inaplicabilidade da “Teoria do fato consumado” em matéria ambiental (Súmula 613 do STJ)

A “teoria do fato consumado” sempre foi articulada na defesa dos poluidores para justificar a manutenção de uma situação de dano ecológico já concretizada e consolidada ao longo do tempo. Na doutrina, Ana Maria Moreira Marchesan conceitua o fato consumado em matéria ambiental como o “argumento tendente a perpetuar situações ilícitas que se consolidaram diante da morosidade ou inércia da Administração ou do Judiciário, esse último nem sempre logrando cumprir a razoável duração do processo ou ainda diante de inovação legislativa menos protetiva ao meio ambiente. (…) a aceitação do fato consumado em matéria ambiental fragiliza a autoridade do Juiz, desmoraliza o Estado de Direto e pode implicar e enriquecimento ilícito para aquele que dele se beneficia em detrimento do bem ambiental”.^[1]

Admitir a tese do fato consumado no Direito Ambiental representa, como dito por Marchesan, a negação do Estado (Democrático e Ecológico) de Direito – bem como o Sistema de Justiça -, aceitando o seu fracasso e omissão no cumprimento dos deveres de proteção ecológica que lhe são impostos pela CF/1988 (art. 225). Um exemplo clássico de situação que envolve fato consumado em matéria ambiental é a edificação – por exemplo, de uma casa de veraneio – em área de preservação permanente, como é o caso de área de dunas e restinga (art. 4º, VI, da Lei 12.651/2012). A casa já foi construída e, em alguns casos, pode estar lá há décadas, inclusive com o aval omissivo da autoridade administrativa ambiental responsável pela fiscalização da área. Para alguns, haveria até mesmo a caracterização de um  suposto “direto adquirido de poluir”, na medida em que se trata de uma situação consolidada no campo fático.

Ocorre que, no âmbito do Direito Ambiental, tal situação é inadmissível. Para continuar no exemplo referido, a presença da casa de veraneio na área de restinga não é somente situação consolidada pela ótica ecológica, mas sim uma situação que renova constantemente um dano ecológico, impedindo a regeneração da área. É, e outras palavras, um dano ao meio ambiente que se renova continuamente, agravando-se em perspectiva futura. A devida compreensão do caso em termos ecológicos revela o quão descabida é a alegação de um suposto direito adquirido a manter e perpetuar a situação de agressão ao meio ambiente, impedindo a recuperação da área impactada pela edificação. É imprescindível a restauração in natura da área, como forma de integralizar a sua função ecológica no contexto do ecossistema em que está inserida, assegurando o equilíbrio ecológico necessário para salvaguardar as espécies da fauna e da flora que ali habitam.

Em linhas gerais, esse foi o entendimento consolidado pelo STJ na matéria, ao editar a Súmula 613: “Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental”.^[2] De acordo com decisão do STJ sobre o tema,

“é firme o entendimento desta Corte de que a ocupação de área pública, feita de maneira  irregular, não  gera os efeitos garantidos ao possuidor de boa-fé pelo Código Civil, configurando-se mera detenção. 6.  Não prospera também a alegação de aplicação da teoria do fato consumado,  em  razão  de  os moradores  já  ocuparem  a  área, com tolerância do Estado por anos, uma vez que tratando-se de construção irregular  em  Área  de  Proteção Ambiental-APA,  a situação não se consolida no tempo. Isso porque, a aceitação da teoria equivaleria a perpetuar o suposto direito de poluir, de degradar, indo de encontro ao postulado do meio ambiente equilibrado, bem de uso comum do povo essencial à qualidade sadia de vida”.^[3]

A imprescritibilidade do dever de reparação do dano ecológico (dada a sua natureza difusa), conforme também assentado de forma pacífica na jurisprudência do STJ e, mais recentemente, também do STF (RE 654.833)[4], reforça tal entendimento. Em outro julgado do STJ precursor na matéria, de lavra do Ministro Herman Benjamin, resultou assinalado de forma paradigmática que

“(…) Inexiste direito adquirido a poluir ou degradar o meio ambiente. O tempo é incapaz de curar ilegalidades ambientais de natureza permanente, pois parte dos sujeitos tutelados – as gerações futuras – carece de voz e de representantes que falem ou se omitam em seu nome. 3. Décadas de uso ilícito da propriedade rural não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente. 4. As APPs e a Reserva Legal justificam-se onde há vegetação nativa remanescente, mas com maior razão onde, em consequência de desmatamento ilegal, a flora local já não existe, embora devesse existir. 5. Os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse. Precedentes do STJ. 6. Descabe falar em culpa ou nexo causal, como fatores determinantes do dever de recuperar a vegetação nativa e averbar a Reserva Legal por parte do proprietário ou possuidor, antigo ou novo, mesmo se o imóvel já estava desmatado quando de sua aquisição. Sendo a hipótese de obrigação propter rem, desarrazoado perquirir quem causou o dano ambiental in casu, se o atual proprietário ou os anteriores, ou a culpabilidade de quem o fez ou deixou de fazer. (…)”.^[5]

A fundamentação e o entendimento jurisprudencial citados revelam justamente a ilegalidade – e inconstitucionalidade – inerente à pretensão articulada na inicial da ADI 6.446/DF, ajuizada pela Presidência da República, na medida em que a pretendida incidência dos artigos 61-A e 61-B do Novo Código Florestal (Lei 12.651/2012) ao bioma da Mata Atlântica, em detrimento do regime jurídico especial de proteção estabelecido pela Lei da Mata Atlântica (Lei 11.428/2006), representa justamente a aplicação da teoria do fato consumado em matéria ambiental, justamente por pretender a consolidação de degradação em área de preservação permanente (APP), em desacordo com regime jurídico e especial e mais protetivo consagrado  pela Lei 11.428/2006. Os dispositivos citados, muito embora tenham tido a sua constitucionalidade ratificada pelo STF no julgamento das ADIs 4.901/DF, 4.902/DF e 4.903/DF, tratam de questão que envolveu forte polêmica ao longo da tramitação do projeto de lei que resultou na Lei 12.651/2012, justamente por representar uma espécie de anistia aos desmatadores. Há, nos dispositivos em análise, a tentativa de estabilizar o “fato consumado”. Por exemplo, o legislador autoriza, de forma excepcional, que, na área de preservação permanente do imóvel rural, se perpetue a ocupação antrópica preexistente a 22 de julho de 2008[6], com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris, estabelecendo metragens inferiores (art. 61-A) em relação àquelas fixadas no art. 4º do diploma florestal.

Se não formos capazes de impor limites a nós mesmos, os limites nos serão impostos pela própria Natureza, como, aliás, ilustra bem o título de um dos últimos livros de Bruno Latour, podendo ser traduzido como “Encarando Gaia” ou “Face à Gaia” (Facing Gaia). O Planeta Terra, como dito pelo autor, está reagindo às nossas ações predatórias^[7] e, caso não recuarmos com as nossas ações predatórias, encararemos inevitavelmente fúria reativa de Gaia.

A pandemia do COVID-19 está aí para nos mostrar e ensinar isso, da forma mais trágica e dolorosa possível. É tudo isso que está em jogo na rejeição e inaplicabilidade da teoria do fato consumado no âmbito do Direito Ambiental, de sorte que é mais do que nunca urgente – dado o cenário de “estado de coisas inconstitucional ecológico” (ADPF 708/DF) e emergência ambiental nacional e planetária, como, aliás, reconhecido recentemente pela Corte Suprema de Justiça da Argentina, por meio da criação de um Comitê de Emergência Ambiental^[8] – o efetivo exercício de uma governança judicial ecológica que cabe aos Juízes e Cortes de Justiça – como bem exemplificado na Súmula 613 do STJ -, de modo a salvaguardar, em última instancia, o regime constitucional-ecológico estabelecido no art. 225 da CF/1988.

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[1] MARCHESAN, Ana Maria Moreira. O fato consumado em matéria ambiental. Salvador: Editora Juspodivm, 2019, p. 404.

[2] STJ, Súmula 613, Primeira Seção, j. 09.05.2018, DJe 14.05.2018.

[3] STJ, AgRg no RMS 28.220/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 18.04.2017.

[4] O STF, no julgamento do RE 654.833, em 18.04.2020, por maioria, apreciando o Tema 999 da repercussão geral, extinguiu o processo, com julgamento de mérito, fixando a seguinte tese: “É imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental“.

[5] STJ, REsp 948.921/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 23.10.2007.

[6] A data de 22 de julho de 2008 é dada como referência em razão do Decreto 6.514/2008.

^[7] LATOUR, Bruno. Facing Gaia: Eight Lectures on the New Climate Regime. Cambridge: Polity Press, 2017, p. 3.

^[8] Disponível em: http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/destaquesNewsletter.php?sigla=newsletterPortalInternacionalJurisprudencia&idConteudo=450502.