DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto – Livre-Docente e Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Eduardo Arruda Alvim – Doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP

SUMÁRIO REVISTA FORENSE – VOLUME 431

Abreviaturas e siglas usadas
Conheça outras obras da Editora Forense

DOUTRINAS

A) DIREITO ADMINISTRATIVO

EXTINÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO DO ATO REVOGADOR – ANA CRISTINA FECURI
A CADUCIDADE NAS CONCESSÕES RODOVIÁRIAS FEDERAIS: NATUREZA JURÍDICA, EFEITOS E PERSPECTIVA REGULATÓRIA – DIOGO UEHBE LIMA
DA INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES EM DECORRÊNCIA DE RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO ADMINISTRATIVO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – EDUARDO LEVIN
A REVOGAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO À LUZ DA TEORIA DA PONDERAÇÃO – MARIA FLAVIA RONCEL DE OLIVEIRA
VINCULAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA NA APLICAÇÃO DE SANÇÕES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: IMPRESCINDIBILIDADE DE TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA IRREGULAR E A RESPECTIVA PENALIDADE – VLADIMIR DA ROCHA FRANÇA E VINÍCIUS AUGUSTO CIPRIANO M. DE SOUZA

B) DIREITO CIVIL

REVISÃO E RESOLUÇÃO CONTRATUAL E A PANDEMIA DA COVID-19 – JOSÉ AMÉRICO ZAMPAR E JULIANA CAROLINA FRUTUOSO BIZARRIA
É POSSÍVEL A INDENIZAÇÃO DE NATUREZA EXTRAPATRIMONIAL POR ABANDONO AFETIVO – MARCELO CHIAVASSA

C) DIREITO CONSTITUCIONAL

OS DEVERES FUNDAMENTAIS E A SUA PREVISÃO CONSTITUCIONAL – ISRAEL MARIA DOS SANTOS SEGUNDO
LACUNAS DA LEI: A INTERPRETAÇÃO DA LEI À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E DE DIREITO – MARIA CLARA DE JESUS MANIÇOBA BALDUINO E WISLLENE Mª NAYANE PEREIRA DA SILVA
A IDENTIDADE DE GÊNERO COM UM ELEMENTO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO – PATRÍCIA PRIETO MOREIRA

D) DIREITO EMPRESARIAL

O PARADOXO DA “PRIVATIZAÇÃO TEMPORÁRIA” E OS DIREITOS DOS PREFERENCIALISTAS SEM DIREITO A VOTO NAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA ABERTAS NA FALTA DE PAGAMENTO DE DIVIDENDOS FIXOS OU MÍNIMOS – BRUNO FREIXO NAGEM

E) DIREITO PENAL

A RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL DAS DIRETRIZES MINIMALISTAS DO DIREITO PENAL: O CAMINHO DAS CIÊNCIAS PENAIS DO PONTO DE PARTIDA ONTOLÓGICO À CONSTRUÇÃO DE VALORES CONCRETOS – ALLAN ROVANI E EDSON VIEIRA DA SILVA
SEGURANÇA PÚBLICA COMO MISSÃO DO ESTADO – WILDE MAXSSUZIANE DA SILVA SOUZA E WALTER NUNES DA SILVA JÚNIOR

F) DIREITO PROCESSUAL CIVIL

RATIO DECIDENDI: O ELEMENTO VINCULANTE DO PRECEDENTE – CRISTINA MENEZES DA SILVA
NOÇÕES DO PROCESSO CIVIL ROMANO E A UTILIZAÇÃO DA AEQUITAS COMO FONTE DO DIREITO. UM FOCO NO PROCESSO FORMULÁRIO – MARCIO BELLOCCHI
COISAS JULGADAS ANTAGÔNICAS E COISAS JULGADAS CONTRADITÓRIAS: DUAS HIPÓTESES DISTINTAS DE CONFLITOS – MICHELLE RIS MOHRER

G) DIREITO TRIBUTÁRIO

A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL: AS TESES FIXADAS PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

H) DIREITO PREVIDENCIÁRIO

REFORMA PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA: EIXOS CENTRAIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL 103/2019 – MARCO AURÉLIO SERAU JÚNIOR

I) CADERNO DE DIREITO E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA

O BLOCKCHAIN COMO INSTRUMENTO DE VALIDAÇÃO DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA DE ASSOCIAÇÕES – JOÃO MARCOS DE ALMEIDA SENNA
ESTUDO COMPARATIVO ENTRE A TRAJETÓRIA ECONÔMICA DA COREIA DO SUL E DO BRASIL, À LUZ DAS POLÍTICAS DE INOVAÇÃO – MIGUEL HENRIQUES DUARTE VIEIRA E THIAGO HENRIQUE TRENTINI PENNA
REGIMES DE RESPONSABILIDADE CIVIL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (“CDC”) E NA LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS (“LGPD”) – LUCAS PINTO SIMÃO E PRISCILLA MARTINS DE FREITAS ALMEIDA COSTA

LEIA O ARTIGO:

Resumo: O objetivo deste artigo é trazer o leitor para uma reflexão acerca da paradoxal situação em que se encontram os acionistas controladores e preferencialista sem direito a voto de uma sociedade de economia mista aberta, quando não se tem o pagamento de dividendos por três exercícios financeiros consecutivos. A teor do art. 111, § 1º, da LSA as ações preferenciais adquirem direito a voto na hipótese da ausência de pagamento dos dividendos fixos ou mínimos pelo prazo previsto no estatuto, não superior a três exercícios. Assim, se aplicável tal dispositivo às sociedades de economia mista, poderá fazer que o controle saia das mãos do Estado e se dilua entre os preferencialistas sem direito a voto, o que pode trazer um desvirtuamento da própria criação da sociedade estatal, trazendo uma situação de aparente conflito entre normas.

Palavras-chave: Direito societário; sociedade de economia mista; acionista controlador; acionista preferencialista; direito de voto; conflito de normas; Estado Democrático de Direito.

Abstract: The aim of this paper is to bring the reader to a reflection about the paradoxical situation of non-voting preferred and the controlling shareholders of a mixed capital companies when there is no dividend payment for three consecutive financial exercises. Thus, if such a provision is applicable to mixed capital companies, it may cause the control to leave the hands of the public controlling and to dilute among non-voting shareholders, which may lead to a distortion of the very creation of state-owned society, bringing a situation of apparent conflict in between legal acts.

Keywords: Corporate law; Mixed economy society; Controlling shareholder; Preferred Shareholder; Voting rights; Standards conflict.

Sumário: Introdução; 1.Criação de sociedades de economia mista e seus fundamentos teóricos; 2. Regramento legal das sociedades de economia mista; 3.Atuação estatal como player de mercado; 4. Das consequências quanto ao controle de uma sociedade de economia mista quando do não pagamento de dividendos fixos ou mínimos – conflito aparente de normas; Conclusões; Referências Bibliográficas.

Introdução

O presente artigo busca analisar eventual conflito entre os direitos dos acionistas controladores e preferencialista sem direito a voto de uma sociedade de economista aberta, quando não se tem o pagamento de dividendos fixos ou mínimos por três exercícios financeiros consecutivos.

Isso porque, pela inteligência do art. 111, § 1º, da Lei nº 6.404/1976 (LSA), as ações preferenciais adquirem direito a voto na hipótese da ausência de pagamento dos dividendos fixos ou mínimos pelo prazo previsto no estatuto, não superior a três exercícios.

Tal fato, se levada em consideração a literalidade da lei das sociedades anônimas poderá fazer que o controle saia das mãos do acionista – Poder Público – instituidor da Sociedade de Economia mista e se dilua entre os preferencialistas sem direito a voto, o que pode trazer um desvirtuamento da própria criação da sociedade estatal, trazendo uma situação de conflito aparente de normas e até um disparate de se ter uma “privatização temporária” da referida sociedade até o pagamento dos respectivos dividendos.

Busca-se, inicialmente, problematizar a falta de normatização especifica acerca do tema, o que é deixado à cargo da interpretação das normas que regem às sociedades anônimas e da legislação de direito administrativo e constitucional que norteiam as sociedades estatais.

Por fim, devido aos entraves criados pela falta de legislação específica, o operador do direito pode se valer das mais variadas interpretações sobre a matéria, o que traz insegurança jurídica tanto ao acionista controlador quanto aos preferencialistas sem direitos a voto.

Dessa forma, por meio do presente estudo, tentar-se-á confirmar ou refutar a posição de que os acionistas preferencialistas sem direito a voto de uma sociedade de economia mista aberta poderiam vir a ter direito a voto no caso de essa companhia não distribuir dividendos fixos ou mínimos por três exercícios consecutivos, o que supostamente poderia alterar o poder de controle societário.

Criação de sociedades de economia mista e seus fundamentos teóricos

Excepcionalmente, o Estado atuará na atividade econômica apenas quando necessário aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo[1], a teor do art. 173 da CF.

Partindo de estudos de Musacchio[2], o Estado intervém na atividade econômica visando sanar falhas de mercado, as quais são caracterizadas em três hipóteses. A primeira é denominada “falha do mercado de capitais”, surgindo em decorrência do baixo desenvolvimento da economia, situações essas em que o investidor tem aversão a risco, restringindo, por conseguinte, os investimentos privados em infraestrutura; é nessa oportunidade que o Estado atua como financiador ou capitalista de risco.

Outra falha apontada pelo autor seria “problemas de coordenação” no que tange a cadeia produtiva. Nesse caso, a intervenção estatal serve para promover a integração na cadeia produtiva impulsionando o desenvolvimento local, a fim de viabilizar a atividade a ser desempenhada.

a terceira, e última, falha diz respeito aos problemas inerentes aos “custos da descoberta”. Nessa hipótese, o Estado intervém oferecendo subsídios ou incentivos financeiros à iniciativa privada, ou até se organizando por meio de empresas estatais para realizar tal mister, a exemplo do que ocorreu com a Petrobras e a exploração do pré-sal.

É nesse contexto de excepcionalidade que se situam as sociedades de economia mista no Brasil, que se dividem em duas categorias distintas: exploradoras de atividades econômicas e prestadoras de serviços públicos.

As prestadoras de serviços públicos têm uma correlação maior com a atividade-fim do Estado, vale dizer, fornecer ao público serviços que são essenciais, a exemplo de saneamento básico, energia elétrica, água, coleta de resíduos sólidos etc. São atividades de elevado custo, por vezes subsidiadas, que atraem pouca atenção do empresariado, razão pela qual raramente contam com concorrência. Cenário diferente cerca as sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas as quais, muito embora assumam, por vezes, atividades objeto de monopólio estatal, lançam-se no mercado e fazem frente à concorrência no mercado global.

Em ambos os casos, o inciso XIX do art. 37 da CF[3] exige que lei específica seja editada para autorizar a instituição das sociedades de economia mista, o que se justifica por sua condição de instrumento da administração indireta do Estado. Disposição semelhante consta do art. 36 da lei nº 9.457/1997. Da leitura do texto constitucional, extrai-se que a lei específica não cria a sociedade de economia mista, limita-se a autorizar sua criação, vale dizer, salvo disposições legais específicas, para a criação de uma sociedade de economia mista não se dispensa o emprego dos demais elementos necessários à criação de uma sociedade por ações.

Se esta autorização é o fundamento legal para a instituição das sociedades de economia mista, o fundamento teórico reside na necessidade de ser instituída a própria sociedade empresária (estatal) para viabilizar o fornecimento de serviços públicos ou a exploração de atividade econômica que, por motivos de política pública, devam ao menos em parte permanecer em mãos estatais.

No contexto das sociedades de economia mista, é possível identificar, basicamente, três possibilidades para sua atuação: prestar serviço público, exercer atividade econômica que custeie esta prestação ou explorar atividade econômica paralela como forma de intervenção no domínio econômico.

Regramento legal das sociedades de economia mista

Inviável seria perquirir acerca do tema sem um breve retrospecto acerca da sociedade de economia mista, tendo como base o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, alterado, dentre outras normas, pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969, e art. 235 da lSA.

É importante reiterar que a sociedade de economia mista integra a Administração Pública indireta, sendo, pois, uma pessoa jurídica de direito privado que, por determinação legal, possui uma forma de organização e composição de seu capital distinta das demais, mormente porque a gestão da empresa se encontra nas mãos do Estado.

Carvalhosa[4] leciona que a sociedade de economia mista é apenas uma sociedade anônima no quesito formal, sendo tida como uma sociedade sui generis, a qual deve sempre se ater ao interesse público primário, gozando, pois, de uma posição privilegiada em face das demais sociedades.

Com efeito, Carvalhosa[5] (2014) assevera:

Trata-se de sociedade inserida no direito público, na medida em que integra a estrutura do Estado como pessoa de direito público da administração indireta (arts. 37 da CF de 1988 e 4º e 5º do Dec.-Lei n. 200, de 1967). Sua natureza institucional é pública na medida em que sua administração é formada por agentes públicos (art. 239) nomeados por ato administrativo, à exceção dos conselheiros minoritários. Daí decorre que a sociedade de economia mista não se configura como uma sociedade anônima, mas sim como uma sociedade sui generis. Conclui-se que a sociedade de economia mista é pessoa jurídica de direito público, tendo em vista a sua finalidade pública, a sua integração nos aparelhos do Estado (arts. 4º do Dec-Lei n. 200, de 1967, e 37 da CF de 1988), sendo a sua gestão também pública (agentes públicos), seu controle acionário público e sua fiscalização pública (Tribunal de Contas e SEST).

Em 30 de junho de 2016, foi publicada a Lei n^o 13.303, denominada de Estatuto Jurídico das Empresas Estatais, cujo objetivo é padronizar a organização e forma de atuação das estatais, as quais são utilizadas pelo Estado, excepcionalmente, para a consecução de seu fim, seja por meio da prestação de serviços públicos, seja por meio da exploração de atividade econômica.

Oportuno frisar que a lei das estatais surgiu em um momento político-econômico extremamente delicado, uma vez que a gestão pública, como um todo (não só de empresas estatais), vem sendo questionada quanto a seus padrões éticos, sua eficiência e seu custo.

A intervenção estatal no domínio econômico não é objeto central dessa legislação, embora sirva como um sutil balizador para tanto, haja vista que a própria constituição e outras leis extravagantes já disciplinam tal questão.

O Decreto n^o 8.945, de 27 de dezembro de 2016, regulamentou a Lei n^o 13.303/2016 no âmbito federal, ou seja, da União, aplicando-se, ainda, às empresas estatais sediadas no exterior e às transnacionais, no que houver compatibilidade.

O estatuto das estatais, em seu art. 2º, traz a previsão de que a exploração de atividade econômica pelo Estado será exercido por empresa pública, sociedade de economia mista e suas subsidiárias[6].

Segundo Justen Filho[7], o art. 2º da Lei 13.303/2016 possui dupla acepção normativa, reflexo da disciplina constitucional sobre o tema, sendo uma, de cunho positivo e outra, de cunho negativo.

A dimensão positiva é caracterizada pela determinação de que a exploração de atividades econômicas pelo Estado será realizada por empresas estatais, as quais serão tidas como pessoa jurídica de direito privado, organizadas sob a forma mercantil.

Por outro lado, a dimensão negativa impõe uma vedação implícita, impedindo que o Estado se valha de pessoas jurídicas de direito público (Administração Direta) ou até de pessoas jurídicas privadas de natureza não mercantil para a exploração de atividade econômica (ex.: autarquias ou fundações públicas).

Em se tratando de atuação estatal na atividade econômica, a Lei n^o 13.303/2016 reforçou e explicitou a necessidade de indicação precisa do relevante interesse coletivo ou a imperativo de segurança nacional. Oportuno ressaltar que nem a lei n^o 13.303/2016 nem seu decreto regulamentador trouxeram os conceitos de relevante interesse coletivo ou de imperativo de segurança nacional, mas apenas determinou que a autorização legislativa para a criação das estatais, bem como seu respectivo estatuto, faça tal indicação de forma clara.

Entendemos que a novel legislação apenas explicitou uma consequência lógica dos preceitos constitucionais insertos no art. 37, inciso XIX, e no caput do art. 173. E que tal regra visa limitar a discricionariedade do administrador público para intervir no domínio econômico, evitando-se, com isso, atuações arbitrárias e inconstitucionais do Estado violando o Estado Democrático de Direito.

Deve a lei autorizadora indicar os reais motivos ensejadores da intervenção estatal por meio das empresas estatais a serem constituídas e não apenas reproduzir formalmente os requisitos constitucionais, no sentido da explicitação do interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, sob pena de tal intervenção ser considerada ilícita.

Atuação estatal como player de mercado

A fim de promover a descentralização de suas funções administrativas típicas, o Estado se vale das empresas estatais, as quais compõem a Administração Pública Indireta, juntamente com as autarquias, fundações e consórcios públicos.

A Constituição da República prevê diversas formas de o Estado explorar atividades econômicas, dentre elas a celebração de parcerias societárias com a iniciativa privada, cuja espécie primordial são as próprias sociedades de economia mista[8].

Di Pietro[9] leciona que a atuação do Estado não se limita aos serviços públicos; ele às vezes sai da órbita de ação que lhe é própria e vai atuar no âmbito da atividade reservada essencialmente a iniciativa privada; trata-se da atividade de intervenção, que compreende, além da regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada (intervenção indireta), também a atuação direta no domínio econômico, o que se dá por meio das empresas estatais (intervenção direta).

Tem-se que tais figuras têm previsão constitucional, e sua existência é vinculada a interesses coletivos ou imperativos de segurança nacional, sendo que sua criação depende de autorização legislativa específica.

Embora necessitem de autorização legal específica, as estatais são constituídas na forma do direito privado por atos indiscutivelmente mercantis. Possuem personalidade jurídica própria, bem como patrimônio próprio, distintos do ente público ao qual estão vinculadas ou cujo controle exerça. Não há de ser confundida a questão atinente à forma pela qual são criadas (direito privado) com as demais questões que norteiam suas relações tanto com particulares como com entes públicos, uma vez que são obrigadas a realizar processo licitatório, concurso público para seleção de empregados públicos, entre outros. Assim, tem-se que seu regime jurídico é tanto de direito público quanto de direito privado, o que por diversas vezes gera distorções e traz discussões quanto à constitucionalidade de seu tratamento diferenciado.

A empresa estatal, a despeito da ausência de rigor técnico sobre a terminologia utilizada[10], é gênero da qual são espécies as empresas públicas e sociedades de economia mista.

Em linhas gerais, conforme leciona Justen de Oliveira[11], empresa pública é pessoa jurídica de direito privado, assim qualificada por lei e sujeita a regime jurídico diferenciado, cujo capital é de titularidade de uma ou mais pessoas de direito público[12].

E, ainda, tem-se que outras pessoas jurídicas de direito interno, bem como da administração indireta, podem compor o quadro societário de uma empresa pública, havendo apenas limitação quanto à maioria do capital votante que deverá ser necessariamente da administração pública direta.

Por outro lado, sociedade de economia mista é a sociedade anônima sujeita a regime diferenciado, assim qualificada por lei, que se encontra sob controle de um sujeito estatal[13].

A teor do art. 4º da Lei das estatais, sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

Diferença básica e fundamental entre as duas espécies de estatais é a de que as empresas públicas, entre outras características, se destacam por ser empreendimentos que envolvem apenas capital público, já as sociedades de economia mista dispõem de capital público e privado.

A definição destes fundamentos foi relegada a lei ordinária, condição na qual o decreto-lei nº200/1967 foi recepcionado. Assim mesmo, não se escapou do casuísmo, haja vista que o aludido decreto não traçou as características do que seria segurança nacional ou relevante interesse coletivo de que trata a Constituição. Expressões, aliás, que dificilmente aceitam uma definição fechada. O decreto dispôs, sim, sobre atividades de monopólio estatal exploradas por sociedades de economia mista, ponto em que exigiu a manutenção da maioria acionária – votante ou não – em mãos da União, o que se extrai do art. 5º, § 1º. Infere-se, portanto, que o monopólio recebeu tratamento próprio de questão de segurança nacional.

Com efeito, o decreto-lei nº 200/1967, em seu art. 5º, inciso III, define Sociedade de Economia Mista como a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. E, ainda, em seu § 1º, acresce que, quando a atividade for submetida a regime de monopólio estatal, a maioria acionária caberá apenas à União, em caráter permanente.

Assim, se para as demais sociedades de economia mista basta que o controle acionário com direito a voto pertença à União, abrindo-se aos particulares a chance de adquirirem parte considerável de suas ações ordinárias, para as atividades de monopólio mesmo as ações que não atribuam direito a voto devem pertencer, em sua maioria, à União, o que assegura uma presença ainda mais forte do Estado.

O Estado como acionista majoritário

No Brasil, em meados do século XIX, iniciou-se uma fase embrionária e rudimentar de intervenção estatal na atividade econômica, servindo o Estado, muitas vezes, como garantia contra fracassos da iniciativa privada, na medida em que subsidiava indústrias e serviços públicos específicos, como ferrovias, indústria de navegação, portos e também instituições financeiras. Nessa época, inclusive, havia um tratamento diferenciado de empresas privadas por parte do Estado, que destacava alguns segmentos que teriam garantias estatais contra falências, Musacchio[14].

Já na era Vargas, a partir de 1934, ocorreu um protecionismo exacerbado da indústria nacional, com a estatização de diversas empresas privadas, notadamente, no setor de infraestrutura. Isso porque, várias medidas adotadas inviabilizaram investimentos e tornaram pouco interessante o retorno a investidores, fazendo que empresas privadas alienassem suas participações societárias ao Estado[15]. Isso ocorreu por dois motivos principais: necessidade de intervenção estatal para promoção da industrialização, mas também para fortalecer a indústria nacional para torná-la atrativa para investidores estrangeiros, uma vez que o mercado de capitais estava em crise (pós-crash da Bolsa de Nova Iorque em 1929) e os investidores estavam menos propensos a assumir riscos com a fundação de novas empresas. Dessa forma, o Estado assumiria a postura ostensiva de garantidor do sucesso do negócio ou, ao menos, exerceria a função de investidor de grandes empreendimentos os quais o particular não teria capital para se aventurar ou até interesse em assumir tais riscos.

Não se pode olvidar, também, que o desenvolvimento tardio do capitalismo no Brasil foi oriundo da debilidade do empresariado nacional que não tinha condições de reunir recursos para investir em projetos de maior vulto e longa maturação, fazendo que o Estado interviesse enquanto agente econômico para coordenar atividades da cadeia produtiva[16].

No período da segunda guerra mundial, Vargas se deu conta de que o Brasil não poderia ficar à mercê do mercado internacional para obter produtos industrializados, pois até então se exportava habitualmente apenas a matéria-prima. Com isso, o Brasil teve uma expansão da indústria siderúrgica e de mineração, com a criação da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) e da Companhia Vale do Rio Doce (CVRD), sociedades de economia mista com pouca participação de capital privado[17]. Posteriormente, na década seguinte foi criada por meio da Lei nº 2.004/1953 a Petróleo Brasileiro S.a. – Petrobras[18], e após exaustivo debate político sobre o modelo a ser adotado na exploração de petróleo no país, uma vez que a demanda por petróleo cresceu rapidamente, o que levou a conclusão de que o setor precisava de expansão com urgência.

É inegável que no governo Vargas o Estado brasileiro se voltou ao empreendedorismo, o que favoreceu o crescimento econômico em diversos segmentos. Grandes empreendimentos estatais favoreciam, inclusive, o desenvolvimento de regiões inóspitas no país, a exemplo de Carajás, no Pará, onde a Companhia Vale do Rio Doce direcionou sua atividade de exploração de jazidas minerais.

A diversificação e expansão das empresas estatais já existentes encontram fundamento na política expansionista encampada pelos militares, no sentido de que o setor público produtivo deveria ocupar espaços vazios deixados pela iniciativa privada. Nesse contexto, surgiram empresas como EmbRaer para fabricação de aeronaves comerciais e militares, e a nuclebras, responsável pelo ambicioso programa nuclear brasileiro, que incluía a produção doméstica de enriquecimento de urânio[19].

Partindo de estudos conjuntos realizados com os Estados Unidos, o governo brasileiro decidiu criar o BNDE (banco nacional de desenvolvimento Econômico – depois teve seu nome alterado para BNDES, incluindo o S de Social) para apoiar financeiramente o desenvolvimento da indústria nacional com a disponibilização de capital para investimentos, sendo que, nesse caso, o Estado atua como investidor minoritário.

Pinto Junior destaca, ainda, que, durante os governos militares, a política econômica procurou fortalecer o empreendimento privado e definir melhor o papel exercido pelas empresas estatais para evitar conflitos de interesses ou justaposição de atuações [20]. Em regra, o capitalismo de estado não exclui a economia de mercado, mas deve-se levar em conta que há uma linha tênue entre a atuação estatal e os agentes privados, considerando-se sempre a definição dos papéis de cada um no ciclo produtivo, os quais devem ser complementares e não sobrepostos a ponto de concorrerem entre si, viabilizando-se a harmonia da convivência público-privada.

diante do desenvolvimento do capitalismo de estado, foi promulgado o Decreto-Lei nº 200, de 1967, alterado pelo Decreto-Lei 900, de 1969, que dispôs sobre a organização da Administração Pública federal e a reforma administrativa, trazendo em seu arcabouço a previsão de que às empresas estatais seria dispensado o mesmo tratamento da iniciativa privada[21]. Com tal previsão, buscou-se assegurar isonomia no tratamento das sociedades que exploravam atividade econômica, tanto pública quanto privada, com escopo de viabilizar que a Administração Indireta também acompanhasse o dinamismo das relações entre particulares. No art. 6º do Decreto-Lei nº 200/1967, inseriu-se no ordenamento jurídico o alinhamento de cinco princípios fundamentais: planejamento, coordenação, descentralização, delegação, competência e controle. Teoricamente, ao menos, buscava-se perseguir maior eficiência na atividade administrativa.

Essa visão desenvolvimentista trouxe consigo a ideia de que o Estado é um organismo cuja governança precisava ser ampliada para que pudesse agir mais efetiva e eficientemente em benefício da sociedade. Isso porque havia uma crise da administração pública burocrática oriunda do regime militar que, em vez de consolidar uma burocracia profissional no país, por meio de estruturação de carreiras e de um processo sistemático de concursos públicos para a alta administração, optou pelo caminho mais curto, qual seja, o do livre recrutamento de administradores das empresas estatais[22], o que, sem sombra de dúvidas, prejudicava sua gestão.

Entretanto, paradoxalmente, com a Constituição de 1988 ocorreu um fenômeno diametralmente oposto, que culminou num enrijecimento burocrático extremo, o qual simbolizava o afã de extirpar mazelas do modelo anteriormente adotado. Todavia, tantos extremos misturados fizeram que a administração pública brasileira, já naquela época, fosse de alto custo e com eficiência e aptidão técnicas questionáveis. Assim, em busca do equilíbrio, tem-se aumentado a governança de empresas estatais, a fim de que diminuam ou até cessem as interferências políticas negativas ao seu desenvolvimento.

O desafio de compatibilização dos entraves estatais com o dinamismo característico das relações privadas faz que o Estado tenha que aprimorar sua atuação e sua governança quando intervém no domínio econômico por meio de empresas estatais. Tanto é verdade que, ao assumir a posição de acionista majoritário e controlador numa sociedade de economia mista, são aplicáveis ao Estado todas as previsões da Lei das S.A. no que diz respeito aos direitos dos acionistas minoritários, representando uma garantia maior aos investidores privados que sabem que poderão recorrer a algum tipo de controle dos atos dos administradores mesmo no caso de administradores públicos.

Carvalho Filho[23] ressalta que a natureza de direito privado das sociedades de economia facilita sua gestão e viabiliza uma participação no mercado mais próxima das empresas privadas.

É preciso ter em conta, porém, o objetivo que inspirou o Estado a criar esse tipo de pessoas de natureza empresarial. Como os órgãos estatais se encontram presos a uma infinita quantidade de controles, o que provoca sensível lentidão nas atividades que desempenha, essas pessoas administrativas, tendo personalidade de direito privado, embora sob a direção institucional do Estado, possibilitam maior versatilidade em sua atuação, quando voltadas para atividades econômicas. O Estado, através delas, se afasta um pouco de seu pedestal como Poder/bem-estar social para assemelhar-se, de certa maneira, a um empresário, que precisa de celeridade e eficiência para atingir seus objetivos.

Outro ponto que se deve realçar é o de que o fato de terem personalidade jurídica de direito privado não as coloca no nível de exata igualdade com as pessoas nascidas da iniciativa privada. E nem poderia ser assim, vez que naquelas é o Estado o grande comandante. A respeito do tema, teceremos outros comentários quando do exame de seu regime jurídico.

O exercício de controle estatal

Em regra, o fato de um acionista deter a maioria das ações não representa automaticamente o exercício do poder de controle. Todavia, no caso das sociedades de economia mista tal situação é coincidente, ou seja, a pessoa jurídica de direito público que detém a maioria do capital social também exerce seu controle.

Ponto delicado é a confluência da autonomia gerencial em uma sociedade anônima e a centralização governamental, o que pode trazer sérios impactos na governança de uma empresa estatal. Isso porque, invariavelmente, o Estado tem interesses que vão de encontro aos interesses dos acionistas minoritários, gerando conflitos difíceis de ser solucionados. Eizirik[24] salienta que:

ao definir a figura do acionista controlador, permitindo a identificação do poder de controle acionário, a Lei das S.A. superou a “ficção democrática” da sociedade anônima que, que acarretava a diluição das responsabilidades pelas deliberações sociais, uma vez que prevalecia até então a noção de que as decisões eram tomadas pela comunhão dos acionistas, como se não existissem acionistas controladores e minoritários.

O exercício do controle acionário por parte do Estado deve ser pautado pela transparência quanto ao propósito da função empresarial da sociedade estatal que foi criada, funcionando como uma bússola para efetividade da missão pública ínsita ao seu objeto social. Assim, o Estado, valendo-se da posição de controlador, direcionará a empresa estatal, por meio do conselho de administração e demais órgãos societários, a consecução do interesse público primariamente firmado, sem relegar a um segundo plano os interesses dos demais acionistas minoritários. A existência do conselho de administração, cuja maioria é eleita pelo Estado- controlador de acordo com suas diretrizes políticas, serve como um balizador para que condutas do controlador não sejam autoritárias e despóticas, descentralizando a gestão e diluindo o peso de decisões fundamentais ao andamento das atividades sociais, as quais podem, eventualmente, gerar conflitos de interesses com o bloco de acionistas minoritários.

É importante frisar que o Estado, mesmo exercendo sua potestade de controlador, deve seguir os deveres fiduciários aplicáveis aos administradores em geral previstos na Lei nº 6.404/1976 em seu art. 116, os quais servem como garantia patrimonial tanto para a companhia quanto para os acionistas minoritários[25].

O estado, com sua condição de controlador, pode se valer de profissionais desvinculados da administração pública para que sejam porta-vozes de grupos de interesses relevantes, a fim dar maior eficiência à gestão e competitividade à empresa estatal. O conselho de administração como órgão responsável pela formação de vontade social, para onde convergem interesses tanto de natureza patrimonial quanto coletiva, tem o escopo de aprimorar a qualidade das políticas empresariais, viabilizando uma maior capacidade de reação às mudanças que constantemente ocorrem em seu entorno e demandam respostas ágeis. Por outro lado, o Estado, utilizando-se de forma ostensiva de sua posição de controlador, dispõe da prerrogativa de conduzir as condutas para o fim a que deseja, funcionando, na prática, como instância superior e revisora das deliberações do conselho de administração, dando a palavra final quanto ao interesse público[26].

Tem-se que o estatuto jurídico das estatais (Lei nº 13.303/2016) valoriza a estrutura interna de governança das empresas estatais, erigindo-as a verdadeiros instrumentos de controle social.

O controle direto por parte do Estado não influencia diretamente nas atividades rotineiras da estatal, assumindo feição mais incisiva quanto aos fins a que se destina a estatal. Para o Estado orientar as atividades sociais, deve se valer das instâncias deliberativas da sociedade, sem tolher a capacidade de iniciativa dos órgãos de administração, os quais são delimitados pela Lei das S.A. e podem ter maior detalhamento de funções no estatuto social.

O processo de formação e efetivação da vontade estatal destinada a orientar e direcionar a atuação da empresa estatal é dotada de certo formalismo institucional, diferindo da iniciativa privada, sendo estabelecida por meio de instâncias decisórias e com competência para deliberar sobre tal assunto. A relevância da composição do conselho de administração é inegável, uma vez que funciona como um mecanismo de interlocução do Estado-controlador com os gestores da estatal. Sendo que tal colegiado cumpre seu papel de fixar orientação geral quanto aos negócios da companhia. Todavia, por conta do interesse público que norteia o objeto social de uma estatal, não faz sentido o distanciamento do Estado em relação às atividades sociais, a fim de que implemente o controle gerencial, o qual é característico de companhias de capital diluído inerente aos particulares.

Conforme assevera Pinto Júnior[27], o Estado não pode abdicar da função de controlador, mediante atribuição de independência irrestrita aos administradores e a criação de incentivos econômicos para motivá-los a perseguir a maximização de lucros, a exemplo do que sucede na iniciativa privada. Deve se levar em consideração que o exercício do controle associado a participação majoritária tem a função de dar efetividade a vontade publicista.

Dadas as constantes críticas acerca da baixa performance de empresas estatais em diversas partes do mundo, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em seu “Guia de Governança Corporativa em Empresas Estatais”[28], recomenda o melhoramento da função de controlador do Estado, com o constante aprimoramento da gestão das estatais por meio de uma política consistente controle, primando pela transparência na busca de profissionalismo e efetividade[29]. Entretanto, tais recomendações, embora valiosas, frutos de inegável neoliberalismo, afiguram-se um pouco perigosas, devendo ser interpretadas cum grano salis, ao passo que a sociedade estatal não deve se descolar de seu escopo público, ou seja, não econômico, sob pena de concorrer de forma perniciosa com o particular na exploração de atividade econômica propriamente dita.

O acesso de estatais ao mercado de capitais como forma de financiamento privado demanda, realmente, um maior controle e profissionalismo de sua gestão, até para que o investidor particular possa se interessar em aportar seu capital, diminuindo o conflito de interesses inerente à relação dicotômica entre o público e privado, inegavelmente presentes numa estatal. Todavia, deve se ter um equilíbrio de forças e interesses para que o público não sobrepuje ao privado e vice-versa, porquanto não haveria razão de ser da criação e manutenção do empreendimento estatal.

Caso o Estado realmente tenha interesse em intervir de forma mais ostensiva, deve utilizar a empresa pública para tanto, e não se valer de acionistas privados por meio de sociedades de economia mista.

Nesse contexto, a lei nº 13.303/2016 veio para dar respaldo legal a tal equilíbrio entre os interesses, buscando delinear a atuação das estatais tanto no escopo público quanto no privado, atribuindo maior profissionalismo à gestão, buscando diminuir a intervenção político-estatal historicamente tão prejudicial aos interesses dos investidores, da sociedade e da própria empresa estatal. Tanto o é que a novel legislação dedicou uma seção inteira ao tema “Acionista Controlador” (Seção II), preconizando que deverá ter um código de conduta aplicável à alta administração, para que o controlador mantenha a independência do Conselho de Administração, bem como prevê a responsabilidade do controlador por abuso de poder em sociedades de economia mista e empresas públicas, nos termos da Lei das S.A.[30]

Nester[31] ressalta que, em última análise, o art. 14 da Lei nº 13.303/2016 reflete a expectativa que deposita no acionista controlador para que, no exercício do poder de controle que detém sobre a companhia, adote uma postura ativa para que esses objetivos relacionados com a boa governança corporativa sejam alcançados.

Reitere-se, por relevante que, nem sempre, o acionista majoritário detém o controle de uma sociedade empresária, havendo distinção entre acionista controlador e majoritário. Isso porque, o controle é exercido pelo acionista com maior quantidade de ações ordinárias sob sua titularidade, uma vez que essa classe de ações que, em regra, possui direito a voto. Entretanto, nas sociedades de economia mista, o controlador e majoritário é o ente público que a constituiu.

Das consequências quanto ao controle de uma sociedade de economia mista quando do não pagamento de dividendos fixos ou mínimos – conflito aparente de normas

Conforme já salientado anteriormente, a LSA, em seu art. 111, § 1º, preconiza que as ações preferenciais sem direito a voto passarão a ter tais prerrogativas caso não ocorra o pagamento de dividendos fixos ou mínimos por três exercícios consecutivos, pelo menos.

Art. 111. O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no artigo 109.

§1º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso.

Mediante leitura perfunctória e distante da conjugação com as demais normas atinentes às sociedades de economia mista, pode-se ter a ideia de que o § 1º do art. 111 da LSA seria aplicável indistintamente a todas as sociedades empresárias, notadamente, às de capital misto.

Todavia, a aquisição do direto direito a voto para as ações preferencialistas de uma sociedade de economia mista não deve ser levada a efeito apenas com fundamento nesse dispositivo legal.

Embora a LSA, em seu art. 235, preconize que as sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, tem-se uma ressalva nessa legislação que faz constar que não haverá prejuízo das disposições especiais de lei federal. Ou seja, para se analisar a questão das sociedades de economia mista deve-se analisar as demais legislações que a regem, quais sejam, Decreto-lei n^o 200/1967, Lei n^o 13.303/2016, bem como da lei de responsabilidade fiscal (LC n^o 101/2000), não se olvidando, inclusive, de normatizações da Comissão de Valores Mobiliários.

Não há como se negar que a gestão de uma estatal é muito mais complexa do que de demais companhias de capital exclusivamente privado, justificando diferenciação de tratamento entre elas, e denotando que a interpretação a ser dada ao art. 173, § 1º, II, da Constituição, deve sofrer adaptações às peculiaridades das sociedades de economia mista.

Inclusive, é relevante trazer à baila que tamanha é a preocupação do gestor público com as questões relativas ao controle financeiro de uma estatal que a própria lei de responsabilidade fiscal versa sobre questões atinentes a empresas estatais que dependem ou não do tesouro nacional, ou seja, que recebe ou não recursos do orçamento público.

Novamente, é de fácil compreensão o fato de que a gestão de uma sociedade de economia mista é por demais burocratizada, morosa e hierarquizada de forma a retirar o dinamismo em suas relações, o que sem sombra de dúvidas não as coloca no mesmo patamar das empresas privadas, demonstrando que seu regime jurídico híbrido deve ser levando em consideração em todos os sentidos, denotando que sua sujeição ao regime das empresas privadas não é absoluto, devendo ser adequado às suas características, inclusive, no que diz respeito ao art. 111, § 1º, da LSA.

Ora, se afigura por demais simplista a conclusão de que o art. 111, § 1º, da LSA teria aplicabilidade ampla às sociedades de economia mista, até porque há muitas questões a se compatibilizar para se alterar o controle dessas sociedades, devendo-se levar em conta, ainda, a função social de uma estatal.

Até porque, na parte final do art. 5º, III, do Decreto-Lei n° 200/1967, tem-se a definição de que uma Sociedade de Economia Mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou à entidade da Administração Indireta. O que foi, inclusive, reafirmado pelo Estatuto Jurídico das Estatais em seu art. 4º[32] (definições contidas no Decreto-Lei nº 200/1967).

Assim, as sociedades de economia mista não podem prescindir do controle por parte do ente público que as instituiu, sob pena de desvirtuamento do objeto que ensejou sua própria criação para a busca de lucro propriamente dito, concorrendo, inclusive, irregularmente com o particular, haja vista que sua atuação estaria voltada direta e exclusivamente para a obtenção de lucro aos acionistas.

Com tal fato, há o risco de violação do art. 238 da LSA[33], uma vez que, invariavelmente, o particular buscará atender a seus interesses egoísticos, desviando a orientação do núcleo societário de controle que rendeu azo à existência da própria sociedade de economia mista.

Oportuno ressaltar que a função social numa empresa estatal visa atender ao interesse público primário, caracterizado por ser o interesse da coletividade, e não ao interesse público secundário dos próprios aparelhos estatais, como frisa Carvalhosa[34]:

E, assim, por mais que o Estado imponha à sociedade de economia mista uma política empresarial precipuamente voltada para o interesse público primário ou coletivo, esta não pode fugir aos imperativos do contrato privado. A política empresarial, pois, será pública, não obstante deva ser implementada por contrato privado, comutativo, inderrogável, inalterável e passível de execução singular nos termos do direito comum. Também nas relações extracontratuais impõe-se sempre o direito privado, não podendo jamais invocar a sociedade de economia mista o interesse público primário ou coletivo para fugir de suas responsabilidades e obrigações legais, como dito anteriormente.

A qualificação específica de integrante da Administração Pública Indireta não deve ter o condão de atribuir maior ou menor aplicação da função social em suas atividades, sob pena de se prejudicar os demais acionistas, uma vez que o contraponto à maximização de lucros estaria sobrelevado, causando manifesto desequilíbrio, alterando-se, inclusive, o objetivo da sociedade (sendo estatal ou não, seu objetivo é gerar lucro).

Portanto, a função social de uma estatal, embora adstrita aos objetivos ensejadores de sua criação, deve ter por balizadores os parâmetros de seu estatuto e da própria lei, a fim de que não haja excessos na tênue linha que separa o público e o privado, o que pode ocasionar desvios de finalidade, com a consequente responsabilização dos controladores, inclusive, por lesar os acionistas minoritários.

Outro ponto relevante é de que na eventualidade de se aplicar o art. 111, § 1º, da LSA, diluindo-se o controle de tais tipos societários, haveria uma extrema dificuldade em se gerir a empresa ou até de se formar um bloco de controle provisório, haja vista que as ações preferenciais, em regra, ficam pulverizadas no mercado. Até porque nessa hipótese haveria uma espécie de “privatização temporária” com o deslocamento do eixo de controle para o particular até que a sociedade de economia mista voltasse a adimplir dividendos aos acionistas preferencialistas sem direito a voto, o que se mostra incompatível como sistemática legislativa que rege à espécie.

A aparente antinomia entre a LSA, o Decreto-lei nº 200/1967 e a lei nº 13.303/2016 é inequívoca, mesmo aplicando-se o regime jurídico das empresas privadas às sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica como preconiza a Constituição, a LSA prevê que o inadimplemento de dividendos fixos ou mínimos por três exercícios seguidos implicará aquisição de poder de voto aos preferencialistas sem direito a voto, sendo que o Decreto-lei nº 200/1967 e a Lei nº 13.303/2016 preconizam que ações com direito a voto pertençam em sua maioria ao ente público, o que pode trazer interpretações divergentes para o operador do direito.

Aliás, diz-se aparente conflito de normas por não haver antinomia propriamente dita, mas sim a prevalência do principio da especialidade[35], sendo que a lei especial ou específica se sobrepõe a lei geral. Assim, o Decreto-lei nº 200/67 e a Lei nº 13.303/2016 (Estatuto Jurídico das estatais) prevalecem às determinações do art. 111, § 1º, da LSA, notadamente, no que tange ao direito dos preferencialistas adquirirem direito a voto no caso de não pagamento de dividendos fixos ou mínimos, devendo se manter o controle acionário nas mãos da administração pública.

Acerca do princípio da especialidade, Carvalhosa[36] leciona que é forçoso admitir que o preceito de instauração do direito de voto por ausência de pagamento de dividendos não se aplica às preferenciais emitidas por companhias sujeitas à legislação especial sobre a matéria.

Com efeito, como as sociedades de economia mista são regidas por legislação especial (Decreto-Lei nº 200/1967 e Lei nº 13.303/2016), e não especificamente pela LSA, tem-se que a previsão inserta no art. 111, § 1º, da Lei nº 6.404/1976 não lhes são aplicáveis.

Portanto, nos parece consentâneo com a legislação pátria que o art. 111, § 1º, da LSA não é aplicável às sociedades de economia mista, por vigorar o princípio da especialidade, sob pena de ser criar uma paradoxal situação de “privatização temporária” da companhia até que sejam adimplidos os dividendos fixos ou mínimos.

CONCLUSÃO

A inaplicabilidade do art. 111, § 1º, da Lei das S.A. às sociedades de economia mista é oriunda da consequência lógica da própria natureza jurídica do tipo societário criado, ou seja, não pode transferir ao particular o direito que voto que possa vir a fazer que o controle da estatal se esvaia, o que pode subverter a ordem jurídica ensejadora da própria criação dessa sociedade.

Como é cediço, excepcionalmente, o Estado atuará na atividade econômica apenas quando necessário aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

Com efeito, a criação de uma sociedade de economia mista tem um desiderato político e socioeconômico aos quais é nitidamente vinculada, devendo a lei autorizadora indicar os reais motivos ensejadores dessa atuação, sob pena de tal intervenção estatal ser considerada ilícita.

Assim, a sociedade de economia mista criada, em regra, terá o controle exercido pelo ente público que a criou, ou seja, o Poder Público será o acionista majoritário e controlador, a teor do disposto no Decreto-Lei nº 200/1967 e da Lei nº 13.303/2016, uma vez que o controle é exercido pelo acionista com maior quantidade de ações ordinárias sob sua titularidade, uma vez que essa classe de ações que, em regra, possui direito a voto.

Todavia, o art. 111, § 1º, da LSA preconiza que as ações preferenciais adquirem direito a voto na hipótese da ausência de pagamento dos dividendos fixos ou mínimos pelo prazo previsto no estatuto, não superior a três exercícios, o que, se aplicado às sociedades de economia mista, poder vir a fazer que o controle possa sair das mãos do poder público instituidor da sociedade de economia mista, diluindo-se entre os preferencialistas sem direito a voto. Nessa hipótese, poderia haver um desvirtuamento da própria criação da sociedade estatal, trazendo uma situação de conflito aparente de normas e até uma paradoxal situação de “privatização temporária” da referida sociedade.

Diz-se privatização temporária por conta da limitação temporal que é o pagamento dos dividendos fixos ou mínimos, ou seja, quando de seu adimplemento, cessaria o direito de voto dos preferencialistas sem direito a voto, bem como a diluição do poder de controle.

Até porque a temporalidade da perda de controle societária, em tese, se dá até o adimplemento dos dividendos cuja preterição se deu aos acionistas preferencialistas sem direito a voto.

Consoante asseverado por Carvalhosa[37], cessará automaticamente o direito de voto das preferenciais respectivas, sem qualquer outra formalidade, se houver o pagamento de dividendos fixos e mínimos devidos estatutariamente no respectivo exercício. Nesse caso, a companhia deverá pagar também os atrasados.

Às sociedades de economia mista entendemos, salvo melhor juízo, que nosso ordenamento jurídico não comporta a aplicação desse dispositivo legal, qual seja, o art. 111, § 1º, da LSA. Isso se justifica pela supremacia do interesse público sob o interesse do particular, bem como sobre a prevalência do princípio da especialidade, fazendo que o Decreto-lei nº 200/1967 e a Lei nº 13.303/2016 (Estatuto Jurídico das estatais) se sobreponham às determinações desse particular da LSA, ou seja, a legislação específica se sobrepondo à legislação geral. Na prática, as normas de direito administrativo e constitucional se sobressaem às normas de direito societário, demonstrando que o conflito de normas é apenas aparente.

Portanto, parece-nos mais consentâneo com os ditames do Estado Democrático de Direito a adoção do entendimento de que a previsão contida no art. 111, §.1º, da LSA não é aplicável às sociedades de economia mista abertas, não sendo viável a privatização temporária de estatais, evitando, inclusive, eventuais conflitos entre princípios e normas constitucionais, administrativas, societários e civis.

Bibliografia e Referências Bibliográficas

Aragão, Alexandre santos de. Empresa público-privada. São Paulo: Revista dos tribunais. vol. 890. p. 33-68, dez. 2009.

Beviláqua, Clóvis. Teoria geral do direito civil. 7. ed. atual. por Achilles Beviláqua e Isaías Beviláqua. Rio de Janeiro: Editora Paulo de Azevedo, 1955.

Borba, josé edwaldo tavares. Direito Societário. 10. ed. rev., aum. e atual. Rio de janeiro: Renovar, 2007.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

______. Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro 1967. Dispõe sobre a organização da Administração Federal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 25 fev. 1967.

______. Lei nº 6.404/1976, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre Sociedades por Ações. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 17.12.1976.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 11 jan. 2002.

______. Lei nº 13.303, de 10 de janeiro de 2002. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 30 jun. 2016.

BRESSER-PEREIRA, L. C. Da administração pública burocrática à gerencial.Revista do Serviço Público, v. 120, n. 1, 1996.

Cardoso, André guskow. Governança corporativa, transparência e compliance nas empresas estatais: o regime instituído pela Lei 13.303/2016. In: Justen Filho, Marçal (organizador). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: RT, 2016, p. 95-119.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

CARVALHOsa, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. São Paulo: Saraiva, 2014. 6ª ed. v. 4, tomo 1. a

_______. Comentários à lei de sociedades anônimas. 6. ed. São Paulo: Saraiva. v. 2, 2014.

_______. Comentários à lei de sociedades anônimas. 5. ed. São Paulo: Saraiva. v 4. tomo 2. b, 2014.

Comparato, fabio Konder. Estado, empresa e função social. Revista dos Tribunais, são Paulo, v. 85, n^o 732, p. 41, out 1996.

Dallari, Adilson Abreu. Empresa estatal prestadora de serviços públicos Natureza jurídica – repercussões tributárias. Revista de Direito Público rdp, ano 23, n. 94, p. 94-108, abr./jun. 1990.

De Lucca, Newton. O regime jurídico da empresa estatal no Brasil. Tese (livre-docência em Direito). Universidade de São Paulo, São Paulo, 1986.

________. In: Corrêa-lima, Osmar Brina; Corrêa-lima, Sérgio Mourão (coordenação). Comentários à nova lei de falência e recuperação de empresas: Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

DI Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011. vol. III.

Grau, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

_______. Elementos de direito econômico, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981.

GUSTIN, Miracy B. S., DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica: teoria e prática. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

IBGC. Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. Código das melhores práticas de governança corporativa. 5. ed. São Paulo: IBGC, 2015.

Justen Filho, Marçal. Curso de direito administrativo. 12 ed. São Paulo: RT, 2016.

_______ (org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: RT, 2016.

Lamy filho, alfredo; Bulhões Pedreira, José Luiz (coord.). Direito das companhias. Rio de janeiro: Forense, 2009.

Martins, Fran. Comentários à Lei das Sociedades Anônimas. Revista e atualizada por Roberto Papini. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

Mello, celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2013.

Moscoglioto, Marcelo. A sociedade de economia mista tem imunidade falimentar? In: Conrado, Paulo César (coordenação). Direito Publico Atual. São Paulo: Quartier Latin, 2003.

Musacchio, Aldo; Sérgio G. Lazarinni. Reinventando o capitalismo de Estado: o Leviatã nos negócios: Brasil e outros países. Traduc?ão Afonso Celso da Cunha Serra. São Paulo: Portfolio-Penguin, 2015.

Nester, Alexandre Wagner. O exercício do poder de controle nas empresas estatais. In: Justen Filho, Marçal (org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: RT, 2016, p. 121-138.

Oliveira, Fernão justen de. Os administradores das empresas estatais. In: Justen Filho, Marçal (org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: RT, 2016, p. 141-167.

_______. O conselho de Administração nas empresas estatais. In: Justen Filho, Marçal (organizador). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: RT, 2016, p. 171-182.

Pinto Junior, Mário Engler. Empresa Estatal: funções econômicas e dilemas societários. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

Salomão filho, Calixto. O novo direito societário. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

[1] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

[2] musacchio, Aldo; Sérgio G. Lazarinni. Reinventando o capitalismo de Estado: o Leviatã nos negócios: Brasil e outros países. Traduc?ão Afonso Celso da Cunha Serra. São Paulo : Portfolio-Penguin, 2015.

[3] Art. 37. (…)

XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (…).

[4] CARVALHOsa, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 350. v. 4, tomo 1. A,

[5] Carvalhosa, Modesto. Op. cit., p. 350.

[6] Tal previsão foi reproduzida em sua essência no art. 3º do Decreto 8.945/2016, nos seguintes termos: Art. 3º A exploração de atividade econômica pela União será exercida por meio de empresas estatais.

O Decreto ainda define subsidiárias em seu art. 2º, inciso IV, como: subsidiária – empresa estatal cuja maioria das ações com direito a voto pertença direta ou indiretamente a empresa pública ou a sociedade de economia mista.

No parágrafo único do art. 2º, inclui-se no inciso IV as subsidiárias integrais e as sociedades de propósito especifico.

[7] Justen Filho, Marçal (org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: RT, 2016, p. 40.

[8] Aragão, Alexandre santos de. Empresa público-privada, vol. 890, p. 39, São Paulo: Revista dos tribunais, dez. 2009.

[9] DI Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 428.

[10] É cediço que empresa é atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens, sendo que ao utilizar a expressão “empresa estatal” não nos parece que se pautou por estrito rigor técnico ao se valer da expressão para denominar sociedades estatais, o que é utilizado pela legislação, pela doutrina e jurisprudência.

[11] Oliveira, Fernão justen de. Os administradores das empresas estatais. In: Justen Filho, Marçal (org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: RT, 2016, p. 150.

[12] Com o escopo de evitar discussões doutrinárias quanto à definição de tais tipos societários, a lei nº 13.303/2016, em seu art. 3º, conceituou empresa pública: Art. 3º Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.

[13] Oliveira, Fernão justen de. Op. cit., p. 152.

[14] musacchio, Aldo. Op. cit., p. 104.

[15] Ibidem, p. 105.

[16] Pinto Junior, Mário Engler. Empresa Estatal: funções econômicas e dilemas societários. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 38.

[17] musacchio, Aldo. Op. cit., 107.

[18] Por meio da Lei nº 2.004/1953, foi criada a Petrobras com a concessão do monopólio da exploração, extração, refino e transporte de petróleo bruto e produtos refinados no país.

[19] PINTO Júnior, mário Engler. Op. cit., p. 34.

[20] Ibidem, p. 36.

[21] Decreto-Lei nº 200/1967 – Art. 27. (…)

Parágrafo único. Assegurar-se-á às empresas públicas e às sociedades de economia mista condições de funcionamento idênticas às do setor privado cabendo a essas entidades, sob a supervisão ministerial, ajustar-se ao plano geral do Governo.

[22] BRESSER-PEREIRA, L. C. Da administração pública burocrática à gerencial. Revista do Serviço Público, v. 120, n. 1, 1996, p. 2.

[23] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015, p. 638.

[24] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 387. vol. III.

[25] Salomão filho, Calixto. O Novo Direito societário. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 177.

[26] Pinto junior, Mário Engler. Op. cit., p. 177.

[27] Ibidem, p. 180-181.

[28] OECD – Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises, 2015 Edition – Item II – The state’s role as an owner – The state should act as an informed and active owner, ensuring that the governance of SOEs is carried out in a transparent and accountable manner, with a high degree of professionalism and effectiveness (p. 20). Disponível em <http://www.oecd-ilibrary.org/governance/oecd-guidelines-on-corporate-governance-of-state-owned-enterprises-2015_9789264244160-en;jsessionid=44l0aqijgm12h.x-oecd-live-03 >. Acesso em: 10 out. 2017.

[29] Ibidem, p. 181.

[30] Art. 14. O acionista controlador da empresa pública e da sociedade de economia mista deverá:

I – fazer constar do Código de Conduta e Integridade, aplicável à alta administração, a vedação à divulgação, sem autorização do órgão competente da empresa pública ou da sociedade de economia mista, de informação que possa causar impacto na cotação dos títulos da empresa pública ou da sociedade de economia mista e em suas relações com o mercado ou com consumidores e fornecedores;

II – preservar a independência do Conselho de Administração no exercício de suas funções;

III – observar a política de indicação na escolha dos administradores e membros do Conselho Fiscal.

Art. 15. O acionista controlador da empresa pública e da sociedade de economia mista responderá pelos atos praticados com abuso de poder, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

[31] Nester, Alexandre Wagner. O exercício do poder de controle nas empresas estatais. In: Justen Filho, Marçal (org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: RT, 2016, p. 134.

[32] Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

[33] Art. 238. A pessoa jurídica que controla a companhia de economia mista tem os deveres e responsabilidades do acionista controlador (arts. 116 e 117), mas poderá orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.

[34] Carvalhosa, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 427. v 4. tomo 2. B.

[35] Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro em seu art. 2°, § 2º (Decreto-Lei n° 4.657/1942).

[36] Ibidem, p. 507.

[37] Carvalhosa, Modesto. Op. cit., p. 506.

<CLIQUE E ACESSE O VOL.430>

LEIA TAMBÉM O PRIMEIRO VOLUME DA REVISTA FORENSE

NORMAS DE SUBMISSÃO DE ARTIGOS

I) Normas técnicas para apresentação do trabalho:

Os originais devem ser digitados em Word (Windows). A fonte deverá ser Times New Roman, corpo 12, espaço 1,5 cm entre linhas, em formato A4, com margens de 2,0 cm;
Os trabalhos podem ser submetidos em português, inglês, francês, italiano e espanhol;
Devem apresentar o título, o resumo e as palavras-chave, obrigatoriamente em português (ou inglês, francês, italiano e espanhol) e inglês, com o objetivo de permitir a divulgação dos trabalhos em indexadores e base de dados estrangeiros;
A folha de rosto do arquivo deve conter o título do trabalho (em português – ou inglês, francês, italiano e espanhol) e os dados do(s) autor(es): nome completo, formação acadêmica, vínculo institucional, telefone e endereço eletrônico;
O(s) nome(s) do(s) autor(es) e sua qualificação devem estar no arquivo do texto, abaixo do título;
As notas de rodapé devem ser colocadas no corpo do texto.

II) Normas Editoriais

Todas as colaborações devem ser enviadas, exclusivamente por meio eletrônico, para o endereço: revista.forense@grupogen.com.br

Os artigos devem ser inéditos (os artigos submetidos não podem ter sido publicados em nenhum outro lugar). Não devem ser submetidos, simultaneamente, a mais do que uma publicação.

Devem ser originais (qualquer trabalho ou palavras provenientes de outros autores ou fontes devem ter sido devidamente acreditados e referenciados).

Serão aceitos artigos em português, inglês, francês, italiano e espanhol.

Os textos serão avaliados previamente pela Comissão Editorial da Revista Forense, que verificará a compatibilidade do conteúdo com a proposta da publicação, bem como a adequação quanto às normas técnicas para a formatação do trabalho. Os artigos que não estiverem de acordo com o regulamento serão devolvidos, com possibilidade de reapresentação nas próximas edições.

Os artigos aprovados na primeira etapa serão apreciados pelos membros da Equipe Editorial da Revista Forense, com sistema de avaliação Double Blind Peer Review, preservando a identidade de autores e avaliadores e garantindo a impessoalidade e o rigor científico necessários para a avaliação de um artigo.

Os membros da Equipe Editorial opinarão pela aceitação, com ou sem ressalvas, ou rejeição do artigo e observarão os seguintes critérios:

adequação à linha editorial;
contribuição do trabalho para o conhecimento científico;
qualidade da abordagem;
qualidade do texto;
qualidade da pesquisa;
consistência dos resultados e conclusões apresentadas no artigo;
caráter inovador do artigo científico apresentado.

Observações gerais:

A Revista Forense se reserva o direito de efetuar, nos originais, alterações de ordem normativa, ortográfica e gramatical, com vistas a manter o padrão culto da língua, respeitando, porém, o estilo dos autores.

Os autores assumem a responsabilidade das informações e dos dados apresentados nos manuscritos.
As opiniões emitidas pelos autores dos artigos são de sua exclusiva responsabilidade.
Uma vez aprovados os artigos, a Revista Forense fica autorizada a proceder à publicação. Para tanto, os autores cedem, a título gratuito e em caráter definitivo, os direitos autorais patrimoniais decorrentes da publicação.
Em caso de negativa de publicação, a Revista Forense enviará uma carta aos autores, explicando os motivos da rejeição.
A Comissão Editorial da Revista Forense não se compromete a devolver as colaborações recebidas.

III) Política de Privacidade

Os nomes e endereços informados nesta revista serão usados exclusivamente para os serviços prestados por esta publicação, não sendo disponibilizados para outras finalidades ou a terceiros.

LEIA TAMBÉM: