A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal [STF], em especial o caso Raposa Serra do Sol[1], estreitou o alcance do artigo 231 da Constituição Federal, estabelecendo que somente seriam reconhecidas como de ocupação tradicional as terras que estivessem ocupadas por indígenas aos 5 de outubro de 1988. A matéria já começou a ser reexaminada pelo STF, na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário (RE) 1017365[2], que trata da definição do estatuto jurídico-constitucional das relações de posse das áreas de tradicional ocupação indígena com base nas regras estabelecidas no artigo 231 da Constituição Federal [CF]. O caso diz respeito à ocupação tradicional dos índios Xokleng, localizada em parte da Reserva Biológica do Sassafrás[3], no Estado de Santa Catarina[4].

1 – O caso Raposa Serra do Sol e suas consequências

Aos 11 de dezembro de 1998, o Ministro da Justiça baixou a Portaria nº 820, declarando os limites da terra indígena Raposa Serra do Sol, determinando a demarcação, nos termos do artigo 2º, § 10, inciso I, do Decreto nº 1.775, de 8 de janeiro de 1996. A mencionada Portaria foi substituída pela de nº 534, de 13 de abril de 2005, posteriormente homologada por Decreto de 15 de abril de 2005. A principal medida judicial contestando a demarcação foi a Ação Popular ajuizada pelo Senador Augusto Affonso Botelho Neto, pleiteando a declaração de nulidade da Portaria nº 534/2005. Foi na Petição 3.388/RR, protocolizada nos autos da Ação Popular mencionada, que o STF dirimiu a questão fixando o leading case para o tema. Na decisão[5] o Relator sustentou que “O marco temporal de ocupação. A Constituição Federal trabalhou com data certa — a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) — como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2….. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorreu por efeito de renitente esbulho por parte de não-índios…” O resultado concreto da aplicação de tais conceitos é que somente os territórios que estivessem tradicionalmente ocupados por povos indígenas aos 5 de outubro de 1988 poderiam ser reconhecidos como TI.

Em outro caso, AGReg no Recurso Extraordinário com Agravo 803.462-MS[6], a 2ª Turma do STF decidiu que “Dessa forma, sendo incontroverso que as últimas ocupações indígenas na Fazenda Santa Bárbara ocorreram em 1953 e não se constatando, nas décadas seguintes, situação de disputa possessória, fática ou judicializada, ou de outra espécie de inconformismo que pudesse caracterizar a presença de não índios como efetivo “esbulho renitente”, a conclusão que se impõe é a de que o indispensável requisito do marco temporal da ocupação indígena, fixado por esta Corte no julgamento da Pet 3.388 não foi cumprido no presente caso”.

1.1 – A tese confrontante: O Indigenato como instituto jurídico

Os “direitos originários” insculpidos no caput do artigo 231 da CF, foram inicialmente identificados com o Indigenato, instituto jurídico que, em contraposição ao “marco temporal” e ao “renitente esbulho”, serve de alicerce a respaldar as legítimas reivindicações dos povos indígenas “sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. João MENDES Jr (1912) demonstra que a legislação colonial, em alguma medida, reconhecia a primariedade da posse indígena, do direito surgido da simples presença, com desejo de permanência, em determinadas terras antes da presença dos colonizadores:

[O] indígena primariamente estabelecido, tem a sedun positio, que constitui o fundamento da posse, segundo o conhecido texto do jurisconsulto PAULO (…) ; mas o indígena, além desse jus possessionis, tem o jus possidendi, que já lhe é reconhecido e preliminarmente legitimado, desde o Alvará de 1º de Abril de 1680, como direito congênito. Ao indigenato, é que melhor se aplica o texto do jurisconsulto Paulo: – quia naturaliter tenetur ab eo qui isistit. (1912, p. 58-59)[7]´-

[…] E para que os ditos Gentios, que assim descerem, e os mais, que há de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hei por bem que senhores de suas fazendas, como o são no Sertão, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre elas se lhe fazer moléstia. E o Governador com parecer dos ditos Religiosos assinará aos que descerem do Sertão, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e não poderão ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem serão obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejam dados em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concessão destas se reserva sempre o prejuízo de terceiro, e muito mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuízo, e direito os Índios, primários e naturais senhores delas.

Sabemos que a legislação colonial foi contraditória, parcial e, em essência, voltada para suprimir direitos dos povos autóctones. Fato é que a norma foi positivada e, como declarado por João Mendes Jr, não se tem notícia de sua revogação. Segundo João MENDES Jr, o primeiro ocupante somente poderia ser o indígena que tinha como título o Indigenato, a posse aborígene, expressão de um direito congênito que nasce com a primeira ocupação. Segundo MENDES Jr, o regulamento de 1854, no particular, limitou-se a reproduzir o Alvará de 1º de abril de 1680. Acrescenta, ainda, que a lei nº 601/1850 traz outras reservas que não “supõem posse originária ou congênita” que seriam as terras devolutas destinadas à (1) colonização, (2) abertura de estradas, (3) fundação de povoações e quaisquer outras servidões púbicas. E mais: para MENDES Jr, “A colonização de indígenas, como já ficou explicado, supõe, como qualquer outra colonização, uma emigração para imigração; e o próprio regulamento n. 1318 de 30 de janeiro de 1854, no art. 72, declara reservadas as terras devolutas, não só as terras destinadas à colonização dos indígenas, como as terras dos aldeamentos onde existem hordas selvagens. Em suma, quer da letra, quer do espírito da Lei de 1850, se verifica que essa Lei nem mesmo considera devolutas as terras possuídas por hordas selvagens estáveis: essas terras são tão particulares como as possuídas por ocupação, legitimável, isto é, são originariamente reservadas da devolução, nos expressos termos do Alvará de 1º de Abril de 1680, que as reserva até na concessão de sesmaria. “(1912, p. 60) O Indigenato, como instituto jurídico foi reconhecido pelo STF, e.g., ACO 312[8].

3 – Constitucionalização das Terras Indígenas

Os indígenas são cidadãos brasileiros desde a Constituição de 1824 que, em seu artigo 6º, I, atribuía nacionalidade a “todos os que nascidos no Brasil”. A Constituição brasileira de 1824 não dedicou qualquer de seus itens ao tratamento dos problemas indígenas, muito embora tenha debatido a matéria, em seu texto final foi totalmente omissa, o que para Manuela Carneiro da Cunha (1987, p. 65) foi “decepcionante”.

A Constituição de 1891 ignorou indígenas, muito embora o Decreto nº 7 de 20 de novembro de 1889, em seu artigo 2º , § 12 tenha atribuído aos governadores dos Estados a competência para promover a “catequese e civilização dos indígenas e o estabelecimento de colônias.”[9]

A Constituição de 1934 trata dos indígenas, sendo que o artigo 5º, XIX, m estabelece a competência privativa da União para legislar sobre a “incorporação dos silvícolas à comunhão nacional” e o artigo 129 determina o respeito a “posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las.” Constituição de 1946, reproduzindo as disposições constitucionais de 34 e 37, estabeleceu a competência privativa da União para legislar sobre a “incorporação dos silvícolas à comunhão nacional” (artigo 5º, XV, r), assim como por seu artigo 216 assegurou o respeito “aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem.”

A Carta de 1967 incluiu as terras ocupadas pelos silvícolas entre os bens da União (artigo 4º, IV), reafirmando a competência da União para legislar sobre a incorporação dos silvícolas à comunhão nacional (artigo 8º, XV, o) e assegurou “aos silvícolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes.”(artigo 186). A Emenda Constitucional nº 1/1969, ao dar nova redação à Constituição de 1967, em especial, dispôs no artigo 198 que “as terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos termos que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades nelas existentes.”

A CF de 1988 foi uma importante alteração no regime jurídico aplicável aos indígenas no Brasil. Em primeiro lugar merece ser ressaltado que a concepção de integração à comunhão nacional foi rejeitada pelo Texto Constitucional que abandonou à ideia integracionista em relação aos indígenas. O Texto de 1988, embora inovador, manteve normas que já se encontravam presentes em Textos Constitucionais anteriores. O usufruto exclusivo (artigo 231, § 2º), ainda que não explicitamente, já estava presente na Constituição de 1934. A nulidade dos atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas, já se encontrava presente na Carta de 1969 (artigo 231, § 6º).

4 – O reconhecimento internacional dos títulos indígenas

O STF, com a decisão do caso Raposa Serra do Sol e, consequentemente, com o conjunto de decisões tributárias das concepções ali definidas, isolou-se das Cortes Constitucionais de países que possuem populações indígenas no que tange ao reconhecimento de “direitos originários” dos povos indígenas sobre as terras que ocupam tradicionalmente.

4.1 – Estados Unidos

Já no século XIX, a Suprema Corte dos Estados Unidos, nos casos (1) Johnson v. M’lntosh (1823), (2) Cherokee Nation v. Georgia (1831) e (3)Worcestar v. Georgia (1832), sob a presidência de John Marshall reconheceu, com base no Direito Internacional, os “direitos originários” dos povos nativos, assim como indicou os meios pelos quais tais direitos seriam exercidos. (ANAYA, 1994). Os casos são conhecidos como a “trilogia Marshall”. Em Johnson foi definido que os indígenas tinham direito de ocupação sobre suas terras e que a venda a não índios estava condicionada à aprovação do governo federal, haja vista que a aquisição de terras indígenas era direito exclusivo dos Estados Unidos, fosse por compra ou por ocupação[10]. No caso Cherokee Nation v. Georgia, a Suprema Corte estabeleceu que, muito embora, os Cherokee representassem uma sociedade distinta dos Estados Unidos, eles estavam sob o domínio dos Estados Unidos na condição de “nações domésticas dependentes”. Em Worcester v. Georgia, a Corte definiu que as tribos indígenas não estavam submetidas à jurisdição dos estados da federação e que as tribos poderiam regular as suas próprias atividades, submetidas apenas aos Tratados com os Estados Unidos e às leis emanadas do Congresso dos Estados Unidos.

4.2 – Austrália

A Suprema Corte da Austrália, nos casos Mabo[11]: (1) Mabo and others v. Queensland (No. 2) [1992] HCA 23; (1992) 175 CLR 1 F.C. 92/014 (3 June 1992) e (2) Mabo v. Queensland (No. 1) (1988) 166 CLR 186 F.C. 88/062, rejeitou a doutrina da terra nullius (terra de ninguém), na qual se baseava a posse britânica da Austrália. A decisão do caso Mabo admitiu a validade jurídica dos títulos aborígenes. A Suprema Corte da Austrália reconheceu os direitos tradicionais do povo Merian sobre as ilhas que ocupavam no estreito oriental de Torres. A Corte também reconheceu que os títulos nativos eram válidos para todos os povos nativos da Austrália que os ostentassem antes do estabelecimento da colônia britânica de Nova Gales do Sul em 1788. Pela decisão, foi reconhecido que os povos aborígenes da Austrália possuíam títulos anteriores à tomada de posse, em nome da Coroa por Cook em 1770, e que tais títulos eram válidos para qualquer porção de terra, na qual eles não tivessem sido legal e formalmente extintos.

4.3 – Canadá

A Suprema Corte do Canadá decidiu vários casos envolvendo as Primeiras Nações (First Nations)[12]. Um dos mais relevantes é Tsilhqot’in Nation v. British Columbia, 2014 SCC 44, [2014] 2 S.C.R. 256. Resumidamente: Um grupo semi-nômade de seis tribos se opôs à concessão pelo governo da Columbia Beritânica de uma licença de exploração comercial (oleoduto) em terras que consideravam parte de seu território tradicional, onde era praticada a caça e a pesca, ainda que tal área estivesse fora de sua reserva legalmente definida. O caso tratou em parte da questão de saber se as reivindicações de propriedade aborígine exigiam ocupação regular da terra.

A Corte[13] afirmou que a Constituição Canadense estabelece a forma pela qual os governos federal e provinciais devem tratar as terras aborígenes. Nenhuma das esferas de goveno pode diminuir significativamente os direitos aborígenes, resultantes de um título original ou de um tratado, a menos que tal circunstância seja justificada por um interesse públco mais amplo e seja consistente com o dever fiduciário da Coroa em relação ao grupo aborígne.

Conclusão

Resumidamente e a título de conclusão é possível se afirmar que a jurisprudência firmada por Raposa Serra do Sol dá interpretação restritiva aos direitos outorgados aos indígenas pela Constituição Federal de 1988, pois estabelece limites à sua aplicação que não podem ser extraídos do Texto Constitucional e mais: a decisão faz tábula rasa da história constitucional e legislativa do País, bem como a jurisprudência pregressa do próprio Supremo Tribunal Federal. Analisada do ponto de vista mais amplo dos direitos indígenas no contexto internacional, a decisão de Raposa Serra do Sol é inconsistente com a tendência internacional de reconhecimento dos títulos aborígenes originários.

No contexto da Repercussão Geral a ser julgada pelo STF, considera-se relevante que interpretação mais favorável à efetividade dos direitos constitucionais dos indígenas seja adotada pela Corte.

Crédito da imagem:Wilson Dias/ABr

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Referências

ANAYA, S. James. International Law and Indigenous Peoples: Historical stands and. contemporary developments.Cultural Survival Quarterly Magazine. International Law and Indigenous Peoples: Historical stands and contemporary developments, March 1994 (Disponível em: < https://www.culturalsurvival.org/publications/cultural-survival-quarterly/international-law-and-indigenous-peoples-historical-stands > Acesso em: 09/05/2020)

ANTUNES, Paulo de Bessa. A Propriedade Rural no Brasil. Rio de Janeiro: OAB/RJ. 1985

ANTUNES, Paulo de Bessa. Ação Civil Pública, Meio Ambiente e Terras Indígenas. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 1998.

ANTUNES, Paulo de Bessa. A Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho na América do Sul. Rio de janeiro: Lúmen Juris. 2019

CUNHA, Manuela Carneiro da. Índios no Brasil – História, Direitos e Cidadania. São Paulo: Claro enigma. 2012

MENDES JR, João. Os Indígenas do Brasil, seus Direitos Individuais e Políticos. São Paulo: Typ. Hennes Irmãos. 1912

[1] Disponível em: < https://especiais.socioambiental.org/inst/esp/raposa/ > Acesso em: 02/05/2020

[2][2] Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/listarProcesso.asp?PesquisaEm=tema&PesquisaEm=controversia&PesquisaEm=ambos&situacaoRG=TODAS&situacaoAtual=S&txtTituloTema=&numeroTemaInicial=1031++++++&numeroTemaFinal=1031++++++&acao=pesquisarProcesso&dataInicialJulgPV=&dataFinalJulgPV=&classeProcesso=&numeroProcesso=&ministro=&txtRamoDireito=&ordenacao=asc&botao= > Acesso em: 225/05/2020

[3] Disponível em: < http://www.ima.sc.gov.br/index.php/ecosistemas/unidades-de-conservacao/reserva-biologica-estadual-do-sassafras > Acesso em: 01/05/2020

[4] Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=404272&caixaBusca=N> Acesso em: 01/04/2020

[5] Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=630133 > Acesso em: 01/05/2020

[6] Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7734834 > Acesso em 01/05/2020

[7] Investigações mais modernas indicam que o Alvará de 1º de abril de 1680, em realidade, era uma Provisão da mesma data. (MARCHINI, 2011, p. 38 nota 126)

[8] “A posse indígena sobre a terra, fundada no indigenato, diz com o ius possessionis e o ius possidendi. Abrange a relação material do sujeito com a coisa e o direito de seus titulares a possuírem-na como seu habitat. 26. Nessa linha decidiu esta Corte, sob a Constituição de 1946, voto do Ministro VICTOR NUNES LEAL, no RE n. 44.585 [DJ de 11.10. 1961] : “0 objetivo da Constituição Federal é que ali permaneçam os traços culturais dos antigos habitantes, não só para sobrevivência dessa tribo, como para estudo dos etnólogos e para outros efeitos de natureza cultural e intelectual. Não está em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista dos silvícolas, trata-se de habitat de um povo”.

Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=629999 > acesso em: 02/05/2020

[9] Disponível em: < https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/137570/Constituicoes_Brasileiras_v2_1891.pdf?sequence=5 > Acesso em: 30/04/2020

[10] Disponível em: < https://law.jrank.org/pages/25514/Johnson-v-McIntosh-Impact.html > Acesso em: 09/05/2020

[11] Disponível em: < https://aiatsis.gov.au/publications/products/case-summary-mabo-v-queensland > Acesso em: 09/05/2020

[12] Disponível em: < https://www.lib.sfu.ca/help/research-assistance/subject/criminology/legal-information/indigenous-scc-cases#land-title > Acesso em 09/05/2020

[13] Disponível em: < https://www.canlii.org/en/ca/scc/doc/2014/2014scc44/2014scc44.html > Acesso em: 09/05/2020

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