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Revista Forense – Volume 429 – Discurso de ódio na rede, Marcelo Chiavassa de Mello Paula Lima e Andressa Loli Bazo

DISCURSO DE ÓDIO

FREEDOM OF EXPRESSION

HATE SPEECH

LIBERDADE DE EXPRESSÃO

Revista Forense

30/06/2019

Volume 429 – ANO 115
JANEIRO – JUNHO DE 2019
Semestral
ISSN 0102-8413

FUNDADA EM 1904
PUBLICAÇÃO NACIONAL DE DOUTRINA,
JURISPRUDÊNCIA E LEGISLAÇÃO

FUNDADORES
Mendes Pimentel
Estevão Pinto
Edmundo Lins

DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo)
Eduardo Arruda Alvim (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP)

SUMÁRIO VOLUME 429

Abreviaturas e siglas usadas
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HISTÓRIA DO DIREITO

DOUTRINAS

A. Direito Administrativo

B. Direito Civil

C. Direito do Trabalho

DA MIGRAÇÃO LABORAL – BUSCA DA PROMOÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL E CRÍTICA A LEI Nº 13.445/2017 – Susane Maciel de Oliveira, Kamilla Rafaely Rocha de Sena e Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson

D. Direito Processual Civil

E. Direito Tributário

F. Caderno Especial – Direito Digital e Inovação Tecnológica – Coordenador Marcelo Chiavassa de Paula Lima

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

ESTUDOS DE CASOS E JULGADOS

LEIA O ARTIGO:

ANDRESSA LOLI BAZO

Professora de Direito Penal nas turmas de graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie (CCT). Doutoranda e Mestre em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia na USP.

MARCELO CHIAVASSA DE MELLO PAULA LIMA

Professor de Direito Civil e Direito Digital nas turmas de graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie (CCT). Doutorando em Direito Civil na USP. Especialista em Direito Civil Italiano na Universidade de Camerino. Mestre em Direito Civil na PUC/SP. Especialista em Direito Contratual na PUC/SP. Membro do Grupo de Pesquisa em Direito, Inovação e Tecnologia (GPDIT) da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Resumo: O artigo se propõe a analisar o discurso de ódio e suas implicações jurídicas, a partir do direito fundamental à liberdade de expressão. Com base nisso, indaga-se quais seriam os limites constitucionais e infraconstitucionais à liberdade de expressão. Por fim, a análise jurisprudencial e legislativa do fenômeno demonstra ainda alguns problemas que precisamos enfrentar para conseguir uma solução jurídica satisfatória.

Palavras-chave: liberdade de expressão; discurso de ódio.

Abstract: The article proposes to analyze the hate speech and its legal implications, based on the fundamental right of freedom of expression. On this basis, one inquires about the constitutional and infraconstitutional limits to freedom of expression. Finally, the jurisprudential and legislative analysis of the phenomenon still show some problems that we must face in order to achieve a satisfactory legal solution.

Keywords: freedom of expression; hate speech.

Sumário: 1. Introdução. 2. O discurso de ódio. 3. Discurso de ódio como limite à liberdade de expressão e manifestação de pensamento. 4. A tutela jurídica sobre o discurso de ódio na rede. 5. Conclusão. 6. Referências bibliográficas.

1. Introdução

Com o advento da internet, o pensamento de grande parte da população mundial ganhou repercussão. Discursos que antes estavam restritos ao círculo social passaram a ser disseminados pela rede e conferiram publicidade para uma geração de pessoas anônimas.

Antes da propagação do acesso à internet, apenas os meios de comunicação – leia-se imprensa (rádio, revistas e jornais) – e os autores de livros conseguiam expor suas ideias ao mundo. Quem não integrasse algum meio de comunicação ou não escrevesse um livro teria seus pensamentos e suas reflexões limitadas a pequenos espaços de troca (casa, escola, clube, trabalho).

Nesse mundo pré-internet, aqueles que possuíam a capacidade de falar e serem ouvidos em grande parte do país e/ou do mundo (imprensa em geral) estavam acostumados com os limites impostos pelo ordenamento jurídico. Mais do que isso, possuíam ao seu lado um direito fundamental, a fim de que não fossem censurados ou juridicamente penalizados por aquilo que propagavam: a liberdade de expressão, encampada, no Brasil, nos arts. 5º, incisos IV, VI, IX, e 220, todos da Constituição Federal.

O surgimento da internet e mais recentemente das mídias sociais alterou esse quadro profundamente. Aqueles que não tinham voz passaram a ter e, dessa forma, qualquer pessoa do mundo passou a poder produzir conteúdo que atinja toda e qualquer parte do planeta; que seja lido e compartilhado por quase sete bilhões de pessoas.

Bastante natural o que aconteceu e vem acontecendo: aquelas bilhões de pessoas que antes falavam o que queriam e da forma como queriam, sem maiores consequências – na medida em que sua voz era limitada pelo alcance de seu círculo social – agora se deparam com milhões e milhões de pessoas que podem se sentir lesadas com a “opinião” dessas novas vozes globais.

O fundamento utilizado para justificar esse comportamento é simples: “liberdade de expressão”, como se se tratasse de um direito fundamental que conferisse carta branca para dizer qualquer coisa, sem qualquer responsabilidade jurídica.

Acontece que a liberdade de expressão tem limites. Isto é, este direito/garantia não implica autorização absoluta para se dizer o que se quer, quando se quer e da forma que se quer. Isto fica evidente pela leitura do art. 5º, XLI, da própria Constituição Federal, in verbis “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

A liberdade de expressão não pode servir de fundamento para a salvaguarda em caso de ilícitos civis/penais, como nas hipóteses de hate speech, fake news, entre outros. Nesse trabalho, será analisada a relação da liberdade de expressão com o discurso de ódio (hate speech).

2. O discurso de ódio

O hate speech (discurso de ódio) se caracteriza como forma de manifestação que promova a discriminação e a repulsa à parte da sociedade – normalmente, grupos minoritários. Pode envolver etnia, raça, cor, religião, opção sexual, gênero, cultura, procedência nacional (“nordestino”, “gaúcho”, “paulista”), entre outros. O traço comum é que esses grupos são tidos como “inferiores” e “não merecedores” de direitos.

Em termos gerais, o discurso de ódio pode ser identificado como uma manifestação cujo conteúdo propaga uma discriminação contra um grupo social ou que incita sua prática. O conteúdo do discurso de ódio é o desprezo pelo outro, sujeito determinado ou determinável, e sua consequência é a violação a direitos fundamentais.

Em pesquisa que busca traçar como a jurisprudência tem se posicionado nos conflitos envolvendo discurso de ódio nas redes sociais, Rosane Leal da Silva, Andressa Nichel, Anna Clara Lehmann Martins e Carlise Kolbe Borchardt definem discurso de ódio a partir de dois elementos: discriminação e externalidade. Por externalidade, entende-se o ato de essa manifestação alcançar um receptor, ou melhor, transpor o plano das ideias e tornar concreto o pensamento. Ou seja, é a externalidade que confere à discriminação a capacidade de produzir efeitos, de modo a reclamar a intervenção estatal.

Assim, o discurso de ódio é considerado pelas autoras como uma “manifestação discriminatória externalizada, que abrange os atos de discriminar e de instigar a discriminação contra determinado grupo de pessoas que possuem uma característica em comum”[1].

Por exteriorização, entende-se o ato dessa manifestação alcançar um receptor, ou melhor, transpor o plano das ideias e tornar concreto o pensamento. Ou seja, é a externalidade que confere à discriminação a capacidade de produzir efeitos, de modo a reclamar a intervenção estatal.

Ao analisar o Recurso de apelação 20050110767016APR, que trata da conduta de um sujeito acusado de racismo por ter publicado no Orkut conteúdo ofensivo a pessoas negras, num contexto em que fazia críticas ao sistema de cotas adotado pela Universidade de Brasília, as autoras apontam o duplo desdobramento da conduta do imputado: insulto e incitação. No que tange ao insulto, elas explicam que o condenado menosprezou a capacidade intelectual da pessoa negra e desrespeitou sua cultura, desvelando o aspecto da discriminação. No que se refere à incitação, as autoras demonstraram como o condenado construiu uma estrutura discursiva persuasiva propícia à disseminação da discriminação, uma vez que coloca a pessoa negra como opositora à pessoa branca na disputa pelas vagas nas universidades.

O discurso de ódio representa, assim, um ataque à dignidade dos membros integrantes de determinado (ou determinável) grupo social. “Não se afigura possível distinguir quem, nominal e numericamente, são as vítimas. Aquilo que se sabe é que há pessoas atingidas e que tal se dá por conta de seu pertencimento a determinado grupo social”[2].

Deve ser ressaltado que o discurso de ódio não é algo novo. Ao contrário, este tipo de discurso sempre se fez presente na história humana. Exemplos clássicos são (i) a escravidão (supremacia da raça branca); (ii) o holocausto judaico (supremacia da raça ariana); (iii) os assassinatos perpetuados pela Klu Klux Klan (contra os negros e sob o fundamento da supremacia da raça branca).

A internet, entretanto, propiciou o surgimento de novas plataformas de disseminação de conteúdo, como as tão conhecidas e faladas “redes sociais”. Essas “redes sociais” mudaram drasticamente a maneira com a qual nos comunicamos com o mundo. Festas e celebrações são agora planejadas por meio dessas plataformas. Anúncios de bens e serviços, inclusive vagas de trabalho, seguem a mesma sorte. As empresas de marketing cada vez mais buscam a ativação de seus produtos/serviços por meio das redes sociais. Manifestações culturais e sociais ganham o mundo também por meio delas.

Os problemas, entretanto, também se intensificaram. Questões como fake news e discursos de ódio se tornaram comuns e frequentes. Os mecanismos de combate ainda estão longe de serem eficientes, dada a difusão massiva e extremamente veloz desse conteúdo. Daí a percepção, cada vez mais frequente, de uma maior intolerância com a opinião alheia (religiosa, étnica, social, política, cultural etc.).

As redes sociais vêm se transformando em redes “antissociais”, na medida em que cada grupo fica ilhado dentro de um núcleo com comportamento idêntico. E, daí, contestam, discriminam e atacam pessoas com pensamentos diferentes dos deles, terreno propício para o discurso de ódio.

Quase sempre que deixarmos de observar a igualdade entre os povos, entre os gêneros e entre os próprios seres humanos estar-se-á diante de um discurso de ódio. No Brasil, o art. 1, inciso III, da Constituição Federal pontua que toda a existência da sociedade e da organização do Estado recai sobre a pessoa humana. Seria o personalismo ético, que vem a ser o fundamento de qualquer ordenamento jurídico.

Essa nova visão protetiva sobre a pessoa, embora positivada no século XX, traz consigo marcas indeléveis da história do ocidente. A pessoa como centro do ordenamento jurídico foi forjada em longas e inúmeras guerras, rebeliões, movimentos civis e pressão legislativa. Ela nasce dos conflitos raciais, étnicos e culturais.[3]

Por ser um animal racional e por conseguir interagir com outros indivíduos e com o meio à sua volta, o homem conseguiu – em grande parte – domar a fúria da natureza, moldar paisagens e conquistar o planeta. É isso que o faz humano; e é desumano tudo o que o recoloque na posição de objeto (escravidão, por exemplo)[4].

Ainda sobre a pessoa humana, Maria Celina Bodin de Moraes[5] explica os princípios constitucionais que defluem da própria condição humana, a saber igualdade, integridade psicofísica, liberdade e solidariedade. Para tanto, salienta que a dignidade pode ser decomposta em quatro postulados: (i) o sujeito moral (ético) capaz de reconhecer a existência de outros indivíduos iguais a ele, com a mesma proteção psicofísica; (ii) por serem iguais, são merecedores de igual proteção jurídica; (iii) por serem iguais, pertencem a um grupo social (muitas vezes o mesmo), não podendo ser marginalizados e (iv) são dotados de livre-arbítrio (capacidade de autodeterminação).

Do primeiro postulado decorre o princípio da igualdade. Se o ser humano consegue perceber que existem outros indivíduos como ele, logo precisa reconhecer que todos são iguais, independentemente de credo, cor, etnia, procedência, cultura, religião etc. O princípio da proteção psicofísica é perceptível por intermédio do segundo postulado: se todos são iguais e merecem a mesma tutela psicofísica, surge o princípio da proteção. Por sua vez, se integram um grupo social, os indivíduos deste grupo devem zelar pela pessoa, o que conduz ao princípio da solidariedade. Por fim, se as pessoas são dotadas de livre-arbítrio, é necessário criar um princípio que garanta a liberdade.

Dessa forma, cria-se o arcabouço jurídico principiológico de tutela da pessoa humana. Um dos reflexos diretos deste movimento é exatamente o valor da dignidade da pessoa humana[6], elencado como valor principal do mundo ocidental a partir da segunda metade do século XX[7].

O ser humano é o único animal – dada sua racionalidade – capaz de moldar o mundo de acordo com as suas necessidades. Não fica à mercê das intempéries, mas as domina. É formado pela conjugação de corpo e psique; “corpo animado segundo o princípio operativo da natureza”[8]. Além disso, apenas o ser humano, independentemente de etnia e cultura, é capaz de “amar, descobrir a verdade e criar a beleza”, o que leva a uma constatação irrefutável: “o reconhecimento universal de que, em razão dessa radical igualdade, ninguém – nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos demais”[9].

3. Discurso de ódio como limite à liberdade de expressão e manifestação de pensamento

A Constituição Federal de 1988 foi promulgada depois de um longo período de restrições de direitos (ditadura militar). Dessa forma, é natural que ela tenha como espírito exatamente a afirmação desses direitos, tidos como fundamentais. Em um cenário em que a censura era a regra e as pessoas eram perseguidas por suas opiniões anti-stablishment, a Constituição consagra a liberdade de expressão e de manifestação de pensamento.

No extenso rol de direitos previstos na Constituição Federal promulgada em 1988, a liberdade de expressão desponta, portanto, como verdadeira conquista da democratização brasileira. Após um longo período de censura perpetuado pelo regime ditatorial, a garantia da manifestação do pensamento permitiu o livre trânsito de ideias e opiniões e, com isso, figurou como um avanço político e social.

A liberdade de expressão é garantida pela Constituição como um direito fundamental individual, mas também como um direito coletivo, resguardado em várias frentes. Em seu art. 5º, inciso IV, é prevista a livre manifestação do pensamento, vedado o anonimato; em seu inciso IX, preconiza-se a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; em seu inciso XIV, é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.

Para além da tutela individual, a liberdade de expressão também exsurge como um direito coletivo com subsídio no art. 220, que trata da comunicação social e prevê que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição” e reforça em seu § 1º que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV”, e, em seu § 2º, que “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”.

Dito de outro modo, o legislador reconheceu a importância da liberdade de expressão como direito fundamental, procurando garanti-lo sob múltiplas perspectivas, o que permite sustentar que se trata de conquista democrática a ser defendida em face das insurgências de qualquer ameaça de violação.

Considerando, então, as múltiplas formas pelas quais a CF resguarda a liberdade de expressão, necessário entender o que justifica tamanha proteção, qual a intenção do legislador ao garanti-la, qual seu significado e, essencialmente, como o Estado deve agir para preservá-la, isto é, quais limites devem ser colocados à atuação estatal para que esse direito seja exercido individual e coletivamente.

Para Daniel Sarmento[10], a noção de liberdade de expressão como um direito negativo, que implica uma abstenção do Estado, é incompleta, porque, no seio de uma sociedade profundamente desigual, a garantia desse direito também demanda ações positivas por parte do Estado. Assim, se, por um lado, o Estado deve ser impedido de cercear a difusão de opiniões ou informações que contrariem seus próprios interesses, por outro, deve impedir que essa liberdade reforce a desigualdade e a manutenção de uma estrutura social opressiva.

Isto porque, em determinados contextos sociais, a liberdade de expressão pode se chocar com direitos igualmente reconhecidos pela Constituição e, nesse impasse, os valores precisam ser ponderados. Assim, a liberdade negativa, em regra, não parece que deva ser priorizada em relação à igualdade, por exemplo.

Se a liberdade de expressão constitui um direito subjetivo individual que serve de instrumento para a livre formação de opinião e para o intercâmbio de ideias, é evidente que o Estado tem o dever de se abster da violação desse direito e a obrigação de promovê-lo e garanti-lo diante da ação de particulares.

Afinal, a liberdade de expressão é um direito contramajoritário, isto é, sua tutela existe exatamente para permitir a dissonância, para coibir a censura à divergência e garantir a livre manifestação do pensamento e o pluralismo de ideias. Nas palavras de Sarmento: “A liberdade de expressa?o na?o existe so? para proteger as opinio?es que esta?o de acordo com os valores nutridos pela maioria, mas tambe?m aquelas que chocam e agridem”.[11]

Assim sendo, quais os limites que podem ser impostos a essa importante conquista democrática? Uma democracia deve conviver com discursos evidentemente antidemocráticos? É legítima a intervenção estatal? Como conciliar a necessidade de pluralização do debate público e a intervenção estatal? Como evitar a censura disfarçada ou a manipulação de informações?

Sarmento[12] apresenta um panorama comparativo sobre o ativismo estatal no que diz respeito à liberdade de expressão, pontuando como os Estados Unidos, a Alemanha e a França enfrentam essa questão, para, na sequência, examinar a relação entre o ativismo e dois valores que sustentam a liberdade de expressão: garantia da democracia e proteção da liberdade individual. O autor procura demonstrar que há necessidade de atuação do Estado em face da desigualdade social que impera na realidade brasileira.

Partindo do conceito de democracia como um propósito de um autogoverno popular, em que a vontade do Estado é formada por meio da participação igualitária dos cidadãos na esfera pública, e não simplesmente um governo das maiorias, o autor defende que a intervenção estatal seria necessária para assegurar as condições de um debate público plural, oportunizar a apresentação de pontos de vista diversificados e conflitantes, proporcionar acesso a versões e opiniões diversificadas para a coletividade e preservar o caráter pluralista das correntes de expressão sociocultural.

Assim, em análise do direito ao espaço comunicativo, Sarmento pondera os interesses dos receptores e dos emissores das mensagens e sustenta a importância do debate público para o equacionamento das divergências. Para ele, o Estado deve atuar na proteção do direito ao dissenso, não sendo lícito impedir que os cidadãos entrem em contato com ideias ou pontos de vista, porque o ser humano é dotado de razão e discernimento, sendo capaz de avaliar autonomamente o valor das manifestações com que se depara.

Nesse sentido, o Estado deve não apenas se abster, mas garantir o direito real de expressão, ou seja, o Estado precisa agir positivamente no sentido de proteger o indivíduo da ameaça de terceiros e de assegurar os pressupostos materiais que tornem factível o seu exercício.

A liberdade de expressão está fundada na autonomia do indivíduo e, como tal, é dimensão da dignidade humana. Essa autonomia não se expressa apenas na figura do emissor, mas também na do receptor. Se a cada um corresponde o direito de exprimir suas próprias ideias e concepções, a esta mesma pessoa corresponde o direito ao acesso às informações e opiniões, para que possa formar o seu próprio ponto de vista. Nessa linha, um Estado que controla a manifestação de pensamento dos seus cidadãos seria um Estado essencialmente paternalista.

Entretanto, os casos em que o exercício da liberdade de expressão colide com outros direitos fundamentais merece ser analisado. A pergunta que precisa ser respondida é: discursos que propagam a violência devem ser tolerados numa sociedade democrática?

Apesar de ser um direito fundamental, a liberdade de expressão e de manifestação de pensamento não pode ser considerada absoluta. Ela deve ser interpretada de acordo com o conjunto normativo e principiológico da própria Constituição Federal. Dessa análise de regras e princípios, surgem os limites à liberdade de expressão.

Os principais limites à liberdade de expressão e à manifestação de pensamento estão consagrados no próprio texto constitucional. Assim, é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato conforme preceitua no art. 5º, inciso IV, da Constituição Federal. Todos são livres para se manifestarem, desde que se identifiquem.

A manifestação do pensamento, ademais, não pode afrontar a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, se o conteúdo a ser protegido pela liberdade de expressão violar o princípio da dignidade da pessoa humana, ele será considerado ilícito. Outros limites constitucionais que definem as fronteiras da liberdade de expressão são a afronta à igualdade de gênero (art. 5º, inciso I) e a afronta à liberdade de consciência e de crença (art. 5º, inciso VI, da CF).

Infraconstitucionalmente, a legislação penal prevê a tipificação de crimes praticados a partir de ofensas perpetradas contra indivíduos ou grupos sociais. Essas ofensas não estão protegidas pela liberdade de expressão, exatamente porque são lesivas a bens jurídicos individuais e também ao interesse público, sendo sancionadas penalmente.

Assim é que o Código Penal traz os crimes de injúria, difamação e calúnia (crimes contra a honra). Dizer falsamente que alguém cometeu um crime constitui crime de calúnia, ex vi art. 138 do Código Penal. Incide também no crime de calúnia quem divulga o conteúdo, sabendo ser mentira. Imputar a alguém fato ofensivo à sua reputação, por sua vez, constitui crime de difamação, nos termos do art. 139 do Código Penal. Por sua vez, ofender a dignidade ou o decoro de alguém implica em crime de injúria, ex vi art. 140 do Código Penal.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, a divulgação de segredo também implica crime (art. 153 do CP), não podendo o autor do ato ilícito alegar liberdade de expressão e manifestação de pensamento. O compartilhamento de imagens/vídeos com conteúdo de nudez/pornografia sem autorização da pessoa retratada na cena, por sua vez, pode configurar também em tipo penal, ex vi art. 218-C do Código Penal.

Por fim, a Lei de Racismo (Lei nº 7.716/89) elenca uma série extensa de crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor, que implicam, naturalmente, limites à liberdade de expressão e manifestação de pensamento.

Nesse sentido, é preciso sopesar o melhor interesse social quando a liberdade de expressão implica um interesse conflitante com outros interesses relevantes, como a ordem pública, o direito à honra, o direito à privacidade e, sobretudo, a dignidade humana.

Os riscos da ingerência estatal são grandes, porém, não parecem justificar a completa abstenção na tutela da manifestação do pensamento, sob pena de violar gravemente direitos de terceiros. Para enfrentar essas questões, é necessária uma análise de outros bens jurídicos fundamentais, como a igualdade.

Um dos casos mais emblemáticos que envolveu o discurso de ódio foi julgado em 2003 pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus 82.424-2/RS[13]. O paciente deste HC, Siegfried Ellwanger, foi acusado pelo crime de racismo (art. 20 da Lei nº 7.716/89) por ter escrito livros com conteúdo antissemita. Ellwanger foi absolvido em primeira instância e condenado em segunda, pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

A defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, que foi denegado por decisão majoritária da 5ª turma. Novo HC foi impetrado no STF e indeferido. A defesa sustentou a prescritibilidade do crime praticado, sustentando que os judeus não poderiam ser qualificados como raça, de modo a não incidir no crime pelo qual havia sido condenado. O STF entendeu que, embora o termo raça não subsista mais sob a perspectiva biológica, subsiste como construção histórica, política e sociocultural que remete a grupos de uma mesma identidade étnica.

O STF declarou ainda, nesta oportunidade, que a liberdade de expressão não é um direito absoluto. Chamou especial atenção a discussão levantada pelo Ministro Celso de Mello, in verbis:

Refiro-me ao princípio indisponível da dignidade da pessoa humana, que, mais do que elemento fundamental da República (CF, art. 1º, III), representa o reconhecimento de que reside, na pessoa humana, o valor fundante do Estado e da ordem que lhe dá suporte constitucional.

(…)

A intolerância e as consequentes práticas discriminatórias, motivadas por impulsos racistas, especialmente dirigidos contra grupos minoritários, representam um gravíssimo desafio que se oferece à sociedade civil, a todas as instâncias de poder no âmbito do aparelho de Estado e ao Supremo Tribunal Federal.

(…)

Isso significa, portanto, que a prerrogativa concernente à liberdade de manifestação do pensamento, por mais abrangente que deva ser o seu campo de incidência, não constitui meio que possa legitimar a exteriorização de propósitos criminosos, especialmente quando as expressões de ódio racial – veiculadas com evidente superação dos limites da crítica política ou da opinião histórica – transgridem, de modo inaceitável, valores tutelados pela própria ordem constitucional.

Nessa passagem, o Ministro Celso de Mello condenou a intolerância e as práticas discriminatórias dirigidas contra grupos minoritários veiculadas por discursos de ódio (in casu racial), marcando, definitivamente, o caso paradigma sobre o tema no país.

Em 2014, um outro caso envolvendo discurso de ódio foi analisado pelo Supremo Tribunal Federal (Inq. 3.590/DF). Nessa oportunidade, rejeitou-se a denúncia que imputava ao deputado federal Marco Antônio Feliciano conduta homofóbica por ter publicado um post no Twitter com a seguinte mensagem: “A podridão dos sentimentos dos homoafetivos levam (sic) ao ódio, ao crime, a (sic) rejeição”. Nesse caso, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a discriminação sexual não se encontra tipificada na Lei nº 7.716/89 (art. 20. “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”). O Ministro Luís Roberto Barroso salientou, inclusive, que já era passada a hora de o Brasil tipificar criminalmente o hate speech.

Os anos de 2017 e 2018 foram anos marcados pelo discurso de ódio. No ano de 2017, o mote foi a exposição do Queer Museu em Porto Alegre, com o patrocínio do Banco Santander. A exposição foi encerrada um mês antes do previsto, após uma série de campanhas acusatórias perpetuadas por grupos religiosos e pelo Movimento Brasil Livre (MBL).

Além das manifestações contrárias à exposição, foi iniciada uma campanha difamatória contra o patrocinador da exposição, o Banco Santander. A campanha chegou a propagar o encerramento das contas bancárias perante a instituição financeira.

Em 2018, as eleições presidenciais brasileiras foram marcadas por guerras verborrágicas, discursos discriminatórios e notícias falsas durante todo o ano, o que culminou, inclusive, na remoção, pelo Facebook, de centenas de páginas e perfis ligados ao Movimento Brasil Livre (MBL).

Como se pode observar, a proibição do discurso de ódio coloca importantes limites à liberdade de expressão. Se, por um lado, o controle estatal atua na restrição da autonomia do sujeito por duas vias, a do emissor e a do receptor, por outro, o discurso de ódio também segrega determinados grupos e, com isso, suprime o respeito que se deve à sua manifestação, silenciando-os e privando o público do acesso a essas ideias. Nas palavras de Sarmento, em artigo sobre o hate speech:

Portanto, a restric?a?o a?s expresso?es de intolera?ncia e preconceito voltadas para grupos estigmatizados tem um efeito du?plice sobre a autonomia individual e a capacidade de autorrealizac?a?o de falantes e ouvintes, pois ao mesmo tempo em que as restringe, ela de alguma maneira tambe?m as garante e promove.[14]

Assim, restringir a liberdade de manifestação de pensamento não implica torná-la refém do controle do politicamente correto e tampouco submetê-la a julgamentos de natureza moral, mas conformá-la a outras exigências e interesses sociais que preservam a ordem democrática e fornecem subsídios para a construção de uma sociedade menos desigual.

4. A tutela jurídica sobre o discurso de ódio na rede

O Brasil não possui uma lei específica para sancionar o discurso de ódio. Como exposto acima, as condutas discriminatórias têm sido imputadas, via de regra, como crimes de preconceito ou como crimes contra a honra.

O referido art. 20 da Lei de Racismo dispõe que constitui crime “praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional”. Dessa forma, o tipo penal se perfaz com uma ação (praticar, induzir ou incitar) discriminatória ou preconceituosa, que tenha como matéria a raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Contudo, uma breve análise do tipo penal já permite observar que o dispositivo legal menciona apenas o preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. E, considerando que um dos princípios norteadores da aplicação da lei penal é justamente o princípio da taxatividade, que preconiza que a lei não tem palavras inúteis, não há margem para incriminação de condutas que desvelem discriminação de outros gêneros.

Nesse cenário, o tipo penal em análise é insuficiente para incriminar discursos de ódio proferidos contra outros grupos sociais, como, por exemplo, os grupos homossexuais.

Na esfera cível, a questão tem sido resolvida com a fixação de uma indenização por danos morais e/ou materiais pela violação do neminem laedere (não lesar ninguém).

O fundamento mais adequado para o dever de indenizar na esfera cível parece ser o enquadramento do discurso de ódio como um abuso de direito[15]. Especificamente, abuso do direito à liberdade de expressão e manifestação do pensamento. O art. 187 do Código Civil pontua que “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Assim, o discurso de ódio parece se enquadrar exatamente nos limites impostos pela boa-fé.

A Alemanha sancionou recentemente uma lei de combate ao discurso de ódio, apelidada de “NetzDG”. A lei é aplicável às plataformas de internet com mais de 2 milhões de usuários e tem como finalidade fazer com que essas plataformas adotem medidas mais efetivas de denúncia e exclusão de comentários ilícitos. Por meio dessa lei, as pessoas podem noticiar a veiculação de discurso de ódio às plataformas de mídias sociais. Uma vez recebida a “denúncia”, os provedores de aplicações na internet (Facebook, Instagram, Twitter etc.) deverão retirar o conteúdo da rede, sob pena de responsabilização pessoal.

A transferência do dever de controle do conteúdo aos provedores de aplicações na internet é questão bastante delicada. Com efeito, não possuem eles função jurisdicional, de sorte que não podem ser responsáveis por dizer quais conteúdos são ou não ilícitos.

A transferência dessa responsabilidade aos provedores de aplicações na internet faz que a adoção de sistemas de filtragem de conteúdo seja mais conservadora. Isso porque a lógica impõe que é melhor excluir conteúdo duvidoso do que correr o risco de deixar de filtrar algum conteúdo posteriormente considerado ofensivo e que venha acarretar em responsabilidade civil/penal ao provedor de aplicações na internet.

A postura conservadora, entretanto, acarreta outro risco bastante sério: a censura, que é considerada uma violação grave do direito fundamental da liberdade de expressão.

O provedor de aplicações na internet, dessa forma, se vê “entre a cruz e a espada”. Ele sempre irá desagradar alguém – ora o autor do conteúdo tido como ofensivo, ora a pessoa que denunciou aquele conteúdo –, e, com isso, corre o risco de ser demandado judicialmente a cada decisão que venha a tomar.

Isso ocorre exatamente por conta dessa equivocada e perigosa transferência da atividade jurisdicional, exclusiva do Estado, para empresas privadas que não são legitimadas pela sociedade para dizerem o direito (jurisdictio).

No Brasil, o PLS 323/2017, que visa complementar a lei do racismo, traz solução semelhante à da Alemanha, fixando a responsabilidade dos provedores de aplicações de internet no controle do conteúdo postado em suas plataformas. O autor do PL, Senador Paulo Bauer (PSDB-SC), pontuou que “os provedores de redes sociais devem participar ativamente no combate desse problema na medida em que são responsáveis pela prestação de um serviço que potencializa enormemente a divulgação de conteúdos ofensivos”[16].

A proposta, entretanto, não parece acertada, em razão dos pontos mencionados acima.

5. Conclusão

Discurso de ódio é tema que ganhou especial relevância com o advento das redes sociais, que propiciou a rápida disseminação de opiniões. Se, por um lado, a internet permitiu amplo acesso a informações e rico debate de ideias, por outro, propagou inúmeros conteúdos falsos e resultou na publicidade de discursos de ódio que antes ficavam restritos a pequenos espaços privados. Com isso, suas implicações ganharam imensa repercussão, que merece análise jurídica.

Partindo do conceito de discurso de ódio como manifestação discriminatória cujo conteúdo externaliza um insulto e incita um número indeterminado de pessoas a comportamentos socialmente indesejados, procurou-se avaliar os recursos jurídicos manejados na proteção das vítimas desses discursos e os limites possíveis e desejáveis à liberdade de expressão e manifestação do pensamento.

No que tange à Constituição, parece que o direito à liberdade de expressão deve ceder perante as graves violações de direitos humanos perpetradas pela produção e veiculação de discursos de ódio. No âmbito penal, existem condutas típicas que podem ser imputadas ao autor do conteúdo discriminatório, como os crimes contra a honra e os crimes resultantes de preconceito previstos na Lei nº 7.716/89. Contudo, algumas formas de preconceito não encontram respaldo nessa lei.

Ademais, as novas formas de divulgação e disseminação de conteúdo discriminatório têm lançado grandes desafios à tutela jurídica das vítimas de preconceito e exigido regulamentação específica.

6. Referências Bibliográficas

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TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Tomo I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

^[1] SILVA, Rosane Leal da; NICHEL, Andressa; MARTINS, Anna Clara Lehmann; BORCHARDT, Carlise Kolbe. Discurso de ódio em redes sociais: jurisprudência brasileira. Revista Direito GV, n. 14, p. 445-468. São Paulo, jul.-dez. 2011, p. 450.

^[2] SILVA, Rosane Leal da; NICHEL, Andressa; MARTINS, Anna Clara Lehmann; BORCHARDT, Carlise Kolbe. Discurso de ódio em redes sociais: jurisprudência brasileira. Revista Direito GV, n. 14, p. 445-468. São Paulo, jul.-dez. 2011, p. 449.

^[3] “O termo é inegavelmente fundamental para quem quer que pretenda enfrentar temas relacionados com as ciências humanas. Pessoa é um termo-chave na antropologia cultural e na psicologia, na jurisprudência e na sociologia, na filosofia e na teologia, e guarda em si, em seu sentido cultural, construída através do tempo, a lógica profunda da história do ocidente.” (NERY, Rosa Maria de Andrade. NERY JUNIOR, Nelson. Instituições de Direito Civil, Vol. 1, Tomo II, Parte Geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 2)

^[4] MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 85.

^[5] “O substrato material da dignidade deste modo entendida pode ser desdobrado em quatro postulados: i) o sujeito moral (ético) reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele; (ii) merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica de que é titular; iii) é dotado de vontade livre, de autodeterminação; iv) é parte do grupo social, em relação ao qual tem a garantia de não vir a ser marginalizado. São corolários desta elaboração os princípios da igualdade, da integridade física e moral – psicofísica –, da liberdade e da solidariedade. De fato, quando se reconhece a existência de outros iguais, daí dimana o princípio da igualdade; se os iguais merecem idêntico respeito à sua integridade psicofísica, será preciso construir o princípio que protege tal integridade; sendo a pessoa essencialmente dotada de vontade livre, será preciso garantir, juridicamente, esta liberdade; enfim, fazendo a pessoa, necessariamente, parte do grupo social, disso decorrerá o princípio da solidariedade social. Essa decomposição serve, ainda, para demonstrar que, embora possa haver conflitos entre duas ou mais situações jurídicas subjetivas – cada uma delas amparada por um desses princípios, logo, conflito entre princípios de igual importância hierárquica –, o fiel da balança, a medida de ponderação, o objetivo a ser alcançado, já está determinado, a priori, em favor do conceito da dignidade da pessoa humana.” (MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 85)

^[6] “Na atualidade, a crença no chamado ‘papel constitucional’ do Código Civil e no ‘individualismo como verdadeira religião’, característicos das codificações liberais, dão lugar à tutela da pessoa humana de acordo com as suas necessidades existenciais, a partir de uma releitura do direito civil à luz da Constituição, ‘de maneira a privilegiar (…) os valores não patrimoniais e, em particular, a dignidade da pessoa humana, o desenvolvimento da sua personalidade, os direitos sociais e a justiça distributiva, para cujo atendimento deve se voltar a iniciativa econômica privada e as situações jurídicas patrimoniais’ (Gustavo Tepedino, “Premisas”, p. 22). Assim, por intermédio de intensa legislação extracodificada, volta-se o ordenamento não mais para o ‘indivíduo’, abstratamente considerado, mas para a tutela da pessoa humana nas concretas e diferenciadas relações jurídicas em que se insere, como forma de assegurar os princípios constitucionais da solidariedade social (art. 3º, III) e da igualdade substancial (art. 3º, IV).” TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Tomo I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 3.

^[7] RODOTÀ, Stefano. Dal soggetto alla persona. Editoriale Scientifica, 2007, p. 47.

^[8] MORAES, Walter. A concepção tomista da pessoa. Revista de Direito Privado, 2/187. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 7.

^[9] COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 13.

^[10] SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010.

^[11] SARMENTO, Daniel. A liberdade de expressão e o problema do “hate speech”. Rio de Janeiro, 2006. Disponível em: <http://www.dsarmento.adv.br>. Acesso em: 8 dez 2018.

^[12] SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010, p. 281.

^[13] HC nº 82.424/RS, Plena?rio, Rel. Min. Mauri?cio Corre?a, julgamento conclui?do em 19 de setembro de 2003.

^[14] SARMENTO, Daniel. A liberdade de expressão e o problema do “hate speech”. Rio de Janeiro, 2006. Disponível em: <http://www.dsarmento.adv.br>. Acesso em: 8 dez 2018.

^[15] “Já o ódio é sentimento que propicia repulsa ou não aceitação do outro. É certo que o sentimento pessoal odioso pode não ser apagado nos lindes subjetivos, mas os efeitos concretos, externos e virtuais devem ser evitados, até porque potenciais geradores de violência (quer simbólica, quer real) nas relações interpessoais. Quando, porém, o ódio é disseminado via discursos institucionais dirigidos contra grupos vulneráveis, onde há tênue diferenciação entre o ‘dizer’ e o ‘fazer’, ao direito cumpre reação coercitiva compatível à danosidade.” MARTINS, Fernando Rodrigues. Discurso de Ódio e Tutela Jurídica dos Sentimentos no Direito Privado. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-dez-10/direito-civil-atual-discurso-odio-tutela-juridica-sentimentos-direito-privado>. Acesso em: 10 dez. 2018.

^[16] Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2018/01/26/projeto-coibe-propagacao-do-discurso-de-odio-nas-redes-sociais>. Acesso em: 7 dez. 2018.

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