DIRETORES
José Manoel de Arruda Alvim Netto (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo)
Eduardo Arruda Alvim (Pontifícia Universidade Católica de São Paulo/FADISP)

SUMÁRIO VOLUME 429

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DOUTRINAS

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B. Direito Civil

C. Direito do Trabalho

DA MIGRAÇÃO LABORAL – BUSCA DA PROMOÇÃO DO MÍNIMO EXISTENCIAL E CRÍTICA A LEI Nº 13.445/2017 – Susane Maciel de Oliveira, Kamilla Rafaely Rocha de Sena e Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson

D. Direito Processual Civil

E. Direito Tributário

F. Caderno Especial – Direito Digital e Inovação Tecnológica – Coordenador Marcelo Chiavassa de Paula Lima

ESTUDOS E COMENTÁRIOS

ESTUDOS DE CASOS E JULGADOS

LEIA O ARTIGO:

ROGÉRIO RIBEIRO DOMINGUES

Advogado. Professor de Direito Civil na Universidade Cândido Mendes.

Resumo: Este estudo visa a examinar os modos de aquisição e perda da posse, com foco na distinção entre os denominados modos originários e derivados de aquisição, fazendo um cotejo entre a enumeração dos modos elencados no Código Civil de 1916 e a redação do atual Código Civil, e, principalmente, com análise da perda da posse quando o possuidor esbulhado não está presente no momento do esbulho, apresentando uma inovadora interpretação do art. 1.224 do Código Civil em vigor.

Palavras Chave: posse – aquisição – apreensão da coisa – ocupação – tradição – constituto possessório – sucessão hereditária – perda – ausência.

Résumé: Cette étude vise à examiner les modes d’acquisition et de la perte de la possession, en se concentrant sur la distinction entre les modes d’acquisition dits originaires et dérivés, comparant le dénombrement des modes énumérés dans le code civil du 1916 et la rédaction du code civil actuel , et, principalement, avec l’analyse de la perte de la possession lorsque le possesseur dépouillé n’est pas présent au moment du dépouillement, présentant une nouvelle interprétation de l’article 1.224 du code civil en vigueur.

Mots – Clés: possession – acquisition-appréhension de la chose – occupation – tradition – constitut possessoire – succession héréditaire – perte – absense.

Sumário: 1. Aquisição da posse – Noções. 2. Modos de aquisição. 2.1 – Modos originários de aquisição. 2.2 – Modos derivados de aquisição. 2.3 – Sucessão causa mortis. 3. O exercício do direito. 4. Da perda da posse – Noções. 4.1 – Da perda. da posse para o ausente. Referências bibliográficas.

1. Aquisição da posse – Noções

Sendo a posse o exercício pleno ou não de algum dos poderes inerentes ao domínio, ela é adquirida ou se inicia no momento em que começa ou se torna possível esse exercício de poder. Por força dessa evidência, a enumeração dos modos de aquisição e perda no Código Civil de 1916 era objeto de críticas, como salienta Orlando Gomes.[1] Apesar das críticas, muitos entendem que há necessidade de se determinar o momento em que a posse tem início ou é adquirida, vez que tudo na posse gira em torno do tempo, como distinguir se a ação possessória empregada é de força nova ou de força velha ou a consumação do lapso temporal para a aquisição do domínio pela usucapião, tornando justificável a enumeração legal. Orlando Gomes ressalta que os defensores da enumeração argumentam também que “a incoerência doutrinária incriminada ao legislador por haver especificado modos de aquisição da posse, teria a escusa de não ser o Código obra teórica, que devesse guardar fidelidade absoluta à doutrina que aceitou”.[2]

O Código Civil de 1916 dispunha nos três incisos do art. 493 que a posse seria adquirida pela apreensão da coisa ou exercício do direito, pelo fato de se dispor da coisa ou do direito e por qualquer dos modos de aquisição em geral. Arnold Wald, analisando o referido art. 493 do Código Civil de 1916, conclui que, além de não ser taxativa a enumeração nele contida, apresenta um grau de generalidade em seu trato, sendo redundante.[3]

Carlos Alberto Gonçalves entende que “justifica-se, todavia, a fixação da data da aquisição da posse por várias razões. Primeiro, porque os vícios da posse decorrem da forma pela qual ela é adquirida, surgindo em seu momento inicial. A posse é violenta ou clandestina em virtude de um vício contraído no momento de sua aquisição, e não em consequência de um fato posterior. Segundo, porque permite apurar se transcorreu o lapso de ano e dia capaz de distinguir a posse nova da posse velha. E terceiro, porque marca o início do prazo de usucapião”.[4] Mas, considerando que foi “acolhida a teoria de Ihering, pela qual a posse é estado de fato correspondente ao exercício da propriedade, ou de seus desmembramentos, basta a lei prescrever que haverá posse sempre que essa situação se definir nas relações jurídicas”.[5] Todavia, defende Clóvis ao dizer que “a incoerência, porém, não pode ser atribuída a Clóvis Beviláqua, pois seu Projeto não continha regras sobre a aquisição da posse”.[6] O próprio Clóvis, comentando o art. 493 do Código Civil de 1916, diz que “é um artigo perfeitamente ocioso, o 493, em face da doutrina aceita pelo Código Civil. Se a posse é o estado de fato, correspondente ao exercício da propriedade ou de seus desmembramentos, sempre que esta situação se definir, nas relações jurídicas, haverá posse. Mas, se se queria um artigo sobre aquisição de posse, bastaria o n. III”.[7]

O atual Diploma Legal dispõe no art. 1.204 que a posse é adquirida desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Marco Aurélio Bezerra de Melo aplaude a mudança na legislação apontando que não era razoável definir a posse de acordo com uma teoria e prever os modos de aquisição em consonância com outra, dizendo que para sua aquisição basta que o pretenso possuidor se comporte como prevê o art. 1.204.[8]

Embora concordemos que a enumeração dos meios de aquisição e de perda da posse não coadune com a posição doutrinária esposada pelo legislador, tanto no Código Civil de 1916 quanto no de 2002, não podemos olvidar que é imperioso determinar com precisão o exato momento em que ela se inicia ou é adquirida e quando termina ou se perde. A modificação advinda no novo Código poderia ser entendida como um marco positivo não fosse o clamoroso equívoco ao dispor que ela se inicia ou se adquire desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. Ao dizer que ela é adquirida quando se torna possível o exercício em nome próprio dos poderes da propriedade, o legislador fez colidir o art. 1.204 com o 1.197, excluindo o possuidor direto, que não a exerce em nome próprio, malgrado o faça por direito próprio. A emenda saiu pior que o soneto. Somente poder-se-ia falar em evolução se fosse suprimida do art. 1.204 a expressão em nome próprio.

Se o legislador supôs que com isso estaria excluindo o detentor, o erro chega a ser bisonho, pois este não exerce posse em nome alheio. O detentor simplesmente não exerce posse, seja em seu nome, seja em nome alheio. Quem o faz em nome alheio é o possuidor direto, que acabou excluído, na dicção do art. 1.204, da qualidade de possuidor. Nesse ponto equivoca-se Maria Helena Diniz ao dizer que “o “fâmulo da posse” é aquele que, em virtude de sua situação de dependência econômica ou de um vínculo de subordinação em relação a uma outra pessoa (possuidor direto ou indireto), exerce sobre o bem, não uma posse própria, mas a posse desta última e em nome desta, em obediência a uma ordem ou instrução”[9], pois, como dissemos, o detentor não exerce a posse nem em seu nome nem em nome alheio.

O Código Civil alemão, com mais precisão, dispõe, no art. 854, que “a posse de uma coisa se adquire pela obtenção do poder de fato sobre esta coisa”, sem cogitar que esse poder se exerça em nome próprio, como disposto no art. 1.204 do nosso atual Código Civil. O mencionado art. 854 do Código Civil tedesco, em sua segunda parte, aduz que “o acordo do precedente possuidor e do adquirente é suficiente para a aquisição logo que este último se encontra em situação de exercer seu poder sobre a coisa”. Paulo Nader, malgrado não cite a segunda parte do art. 854 do Código Civil alemão, mas apenas a primeira, ressalta que não é preciso o efetivo exercício do poder para se adquirir a posse, bastando a possibilidade desse exercício[10]. De fato, para haver posse não é necessário o exercício do poder sobre uma coisa, sendo suficiente a possibilidade desse exercício. Nesse ponto, o atual Código Civil brasileiro, acertadamente, prescreve que a posse é adquirida quando se torna possível o exercício dos poderes inerentes à propriedade sobre a coisa. Não exige o exercício desse poder. Basta que seja possível o exercício.

José Carlos Moreira Alves, ao enfrentar a questão de a posse ser um fato ou um direito, lembra que o argumento em favor dela ser um direito por não ser possível adquirir ou perder um fato não procede, pois seriam expressões impróprias. A posse, no entender do insigne jurista, não se adquire nem se perde: ela se inicia e se extingue[11]. Mas, apesar dessa interessante observação, é do mesmo modo necessário precisar o momento em que ela se inicia ou é adquirida e o momento em que ela se extingue ou se perde.

Portanto, entendemos que a redação do art. 493 do Código Civil de 1916, malgrado redundante, não acarretava em qualquer problema de ordem prática, ao passo que o disposto no art. 1.204 do atual Código Civil, ao dizer que a posse é adquirida quando exercida em nome próprio comete um equívoco gritante, constituindo um retrocesso legislativo, aproximando-se mais da teoria de Savigny do que o art. 493 do Código Civil revogado. Sem dúvida, exercer a posse em nome próprio é exercê-la com animus domini ou rem sibi habendi.

2. Modos de aquisição

Abstraindo-nos da despicienda, porém inócua, enumeração do art. 493 do Código Civil de 1916 e do grave equívoco do art. 1.204 do novel diploma legal, a posse é adquirida ou se inicia por modos que se agrupam em duas categorias: originários e derivados. Na primeira não há transferência do precedente possuidor ao que a adquire. Na segunda categoria há essa transferência. A relevância dessa descrição é destacada por Silvio Rodrigues ao dizer que “é de alta importância a distinção entre meios derivados e originários de aquisição da posse. Pois, se a maneira de aquisição é orignária, a posse se apresenta despida dos vícios que a maculavam em mãos do antecessor, visto tratar-se de uma nova posse, de uma situação de fato que acabou de nascer, possivelmente com defeitos novos, mas sem os vícios anteriores”. Prosseguindo, Silvio Rodrigues esclarece que “por outro lado, se a aquisição da posse se deu por meio derivado, o adquirente recebe a posse com todos os vícios que a inquinavam nas mãos do alienante”[12].

2.1 – Modos originários de aquisição

Os modos originários são a apreensão da coisa, se a coisa for móvel, a ocupação, se a coisa for imóvel, e o exercício do direito, se se tratar do denominado jus in re aliena e se decorrer de usucapião, independentemente de estarem ou não elencados na lei.

2.1.1 – A apreensão da coisa

Pode ocorrer de modo lícito ou lícito. É lícita quando se apreende uma res nullius ou uma res derelictae, situações em que aquele que apreende a coisa adquire a posse e o domínio da coisa apreendida. Será ilícita a apreensão se a coisa for furtada, roubada ou tiver sido perdida pelo legítimo possuidor. Nessas situações, obviamente, só se adquire a posse, não a propriedade.

A invenção ou descoberta, como o novo Código prefere denominar o ato de encontrar um objeto perdido, pode gerar uma posse lícita se o inventor tiver a intenção de restituir o objeto encontrado ao legítimo possuidor ou à autoridade competente. Enquanto estiver com a coisa em seu poder será possuidor pleno, pois não houve desdobramento da posse, vez que não existiu relação jurídica com o possuidor que a perdeu, de modo a justificá-la. Será uma posse provisória, porém plena. Não se pode cogitar de detenção, posto que o inventor não está seguindo ordens e instruções do possuidor nem está com o objeto por tolerância deste. Se o inventor tiver a intenção de ficar com a coisa para si, adquirirá posse plena e ilícita, porém ad interdicta e ad usucapionem, ou seja, posse em nome próprio.

2.1.2 – A ocupação

Do mesmo modo que a apreensão da coisa móvel, a ocupação de imóveis pode se dar de forma lícita ou ilícita. É lícita quando o imóvel ocupado não pertencer a ninguém ou tiver sido abandonado. Será ilícita se decorrer de esbulho, haja ou não violência, clandestinidade ou precariedade. Mesmo sem esses vícios o imóvel pode ter sido esbulhado pelo simples fato de o adquirente saber que não tem direito de se apossar do bem, procedendo, pois, com má-fé. É importante frisar que até na posse precária há posse, ainda que a precariedade persista, produzindo efeitos, a despeito de afirmações em contrário, pois, malgrado o abuso de confiança ser permanente, aquele que a adquire com precariedade pode se valer das ações possessórias contra terceiros, bem como o esbulhado não pode restituir-se por sua própria força, sendo compelido a se utilizar dos interditos possessórios para recuperá-la.

2.2 – Modos derivados de aquisição

São modos derivados de aquisição da posse a tradição, em que há o consentimento do transmitente, a sucessão hereditária, na qual, embora não haja o consentimento daquele que transmite a posse, há inequívoca transferência, não podendo ser considerada aquisição originária, e o exercício do direito, exceto se for decorrente de usucapião, quando será um modo originário de aquisição da posse. A tradição pode ser efetiva ou material, simbólica ou ficta e consensual. A sucessão causa mortis dá-se pela herança e pelo legado.

2.2.1 – Tradição efetiva ou material

Dá-se pela efetiva entrega da coisa, como ocorre na compra e venda e nos demais casos de alienação da propriedade, já que nas hipóteses de locação e comodato, por exemplo, em que não há transferência do domínio, não há transmissão de posse com a tradição, mas sim o seu desdobramento, vez que o locador e o comodante, nos exemplos dados, não perdem a posse, continuando a exercê-la de forma indireta, ficando o locatário e o comodatário com a posse direta na qual são imitidos. O mesmo se dá nos direitos reais sobre coisas alheias, como no usufruto, em que o usufrutuário adquire apenas a posse direta, sem dela se demitir o nu proprietário. De toda sorte, o titular do direito pessoal sobre coisa alheia adquire a posse direta com a tradição, assim como o titular do jus in re aliena, exceto se a aquisição se der por usucapião, como será esclarecido no item 3 deste estudo.

2.2.2 – Tradição simbólica ou ficta

Na tradição simbólica ou ficta a entrega efetiva da coisa não ocorre, sendo substituída por atitudes que demonstram o propósito de transmitir a posse da coisa ou colocá-la à disposição do adquirente, tal como a entrega das chaves ou mesmo a inserção num contrato de cláusula em que conste que a posse foi transmitida naquele ato. É, em verdade, a traditio longa manu do direito romano.

2.2.3 – Tradição consensual

Não deixa de ser uma espécie de tradição ficta – pois a coisa não é efetivamente entregue –, que assume, nas palavras de Orlando Gomes[13], duas formas: a traditio brevi manu e o constitutum possessorium. Nessas modalidades há uma inversão no animus. Quem possui em nome alheio passa a possuir em nome próprio, quem possui em nome próprio passa a possuir em nome alheio.

2.2.3.1 – Traditio brevi manu

Ocorre com aquele que, tendo posse direta, possuindo por direito próprio, mas em nome alheio, como o locatário e o usufrutuário, adquire a propriedade e, em consequência, deixa de possuir em nome alheio, passando a possuir em nome próprio, pondo fim ao desdobramento da posse, sem necessidade de praticar qualquer ato, por isto que já estava na posse direta e passa a ter posse plena.

2.2.3.2 – Constituto possessório

No constitutum possessorium ocorre exatamente o oposto do que se dá na traditio brevi manu. Aquele que possui em nome próprio passa a possuir em nome alheio, v.g., como acontece com o proprietário que aliena sua propriedade e continua na posse como inquilino. Nesse caso o proprietário tinha posse plena e a desdobra, ficando o adquirente, agora locador, com a posse indireta, enquanto o alienante, sem se deslocar, fica com a posse direta.

Ovídio Batista da Silva, respeitável jurista gaúcho, equivoca-se em sua excelente obra – “Ação de Imissão de Posse” –, ao criticar Clóvis Beviláqua, nos termos que se seguem: “ora, se o alienante conserva a coisa em seu poder, em virtude de contrato de locação, não se pode reduzir a relação fática com a coisa a simples detenção. Nem se dará, como disse Clóvis Beviláqua (Direito das coisas, v.1, t. 1, § 16, p. 50), que o possuidor “em seu próprio nome” passe, pelo constituto possessório, a “possuir em nome de outrem”, citando um texto do Digesto (41, 2, frag. 18, pr.), que seria romanismo inaplicável ao sistema brasileiro contemporâneo”[14]. É que o alienante passa a possuir efetivamente em nome de outro, como locatário, embora por direito próprio, não cogitando Clóvis de detenção no trecho objeto da crítica.

2.3 – Sucessão causa mortis

Na sucessão decorrente do falecimento do possuidor há inequívoca transferência da posse, seja na herança, seja no legado, sendo, em consequência, um modo derivado de aquisição da posse.

A sucessão universal, em que o sucessor se coloca no lugar do de cujus, substituindo-o e assumindo seu posto no mundo jurídico, só ocorre na herança. Todas as demais sucessões são singulares, inclusive no legado, em que o bem se destaca da herança a título singular, não entrando o legatário na posse de imediato, adquirindo o domínio e o direito de exigir do herdeiro que lhe entregue a coisa legada.

O atual Código Civil dispõe no art. 1.206, repetindo o art. 495 do Código Civil de 1916, que a posse se transmite aos herdeiros e legatários do possuidor com os mesmos caracteres. Contudo, o art. 1.207, assim como o fazia o art. 496 do Código anterior, disciplina que o sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor, concedendo ao sucessor singular a faculdade de unir a sua posse à do antecessor. Desse modo poder-se-ia concluir que o legatário, como sucessor singular que é, não estaria prosseguindo com a posse do de cujus, podendo optar pela conveniência ou não de unir sua posse à do de cujus.

Clóvis Beviláqua, entretanto, pondera que “o legatário é sucessor a título particular, como, porém, sucede por herança, que é modo universal de transmitir o patrimônio, o Código Civil estabelece a continuidade da posse entre o testador e o legatário. Certamente, com a morte do testador, a sua posse transfere-se aos herdeiros, e, não havendo herdeiro, ao executor do testamento, e este ou o herdeiro a transfere ao legatário; mas transfere com o mesmo caráter, sem alteração nem solução de continuidade”[15]. Paulo Nader diverge desse entendimento, afirmando que “o legatário somente usará da faculdade de somar as posses, naturalmente, caso a acessão não prejudique os seus interesses, ou seja, quando a posse antiga não for inquinada de vícios. Unidas as posses, o adquirente poderá beneficiar-se do tempo da posse do antecessor, para o fim de prescrição aquisitiva. Se a posse anterior era de mais de ano e dia o adquirente passará a ser titular de posse velha”[16]. Em seu favor, Paulo Nader invoca Silvio Rodrigues, que, em nota de rodapé, observa: “não vejo inconveniente em se admitir, mesmo para o sucessor universal ou para o legatário, a possibilidade de considerar sua posse com uma situação de fato nova, inteiramente desligada da anterior. A posse, mera relação de fato, gera efeitos em virtude da circunstância de existir, sem que o fato de sua origem deva, de qualquer modo, interferir nesses efeitos”[17].

Os argumentos nos dois sentidos são respeitáveis, mas acreditamos que assiste razão a Clovis, já que, efetivamente, não há solução de continuidade nas posses. De toda forma, não há dúvida de que se trata de modo derivado de aquisição de posse.

3. O exercício do direito

Por ser um modo de aquisição de posse que tanto pode ser originário como derivado, optamos por fazer seu exame em separado. Preliminarmente, deve-se observar que, malgrado a posse seja de coisas, e não de direitos, nos direitos reais sobre coisas alheias há posse, que recai sobre a coisa objeto dos denominados jus in re aliena, como nas servidões, na superfície e no usufruto. Será um modo derivado se decorrer da tradição e originário se proveniente da usucapião, com o desdobramento da posse em ambas as hipóteses.

Nessas modalidades de direito real há inequívoco poder ou possibilidade de poder sobre coisas que não pertencem ao seu titular, havendo em consequência, posse, que os jurisconsultos romanos denominavam quasi possessio, por se tratar de direitos. A impropriedade de se denominar posse a essas situações em que o titular de um direito sobre coisa alheia, como no usufruto, tinha poder sobre essa coisa, levou o direito romano a corrigir essa situação anormal pelo expediente da quasi possessio iuris, que coloca o usufrutuário e outros titulares do jus in re aliena na mesma situação em que se encontra o possuidor, não os considerando meros detentores, como expõe George Cornil com clareza[18]. Deve-se atentar ao fato de que nesses jus in re aliena, o seu titular, com a tradição, adquire apenas a posse direta, pois o proprietário continua com a posse indireta do que é seu. O mesmo ocorre com o titular de direito pessoal, que, com a tradição, adquire tão somente a posse direta, permanecendo aquele que a desdobrou com a indireta. Em todas essas hipóteses o modo de aquisição é inequivocadamente derivado.

A única possibilidade de o exercício do direito ser modo de aquisição de posse originário é a usucapião. É o que ocorre, por exemplo, com o usufruto adquirido por usucapião, em que o exercício do direito leva à aquisição do jus in re aliena e da posse legítima dele decorrente. A princípio, se alguém ocupar um imóvel, com posse própria, ainda que se trate de imóvel com posse desdobrada e ocupado por usufrutuário, possuidor direto, o esbulhador adquirirá a propriedade se ocorrer a usucapião, não o usufruto. Tanto o nu proprietário quanto o usufrutuário terão perdido a posse indireta e direta, respectivamente, juntamente com o direito do qual eram titulares.

Se, porém, v.g., uma pessoa acreditar ter adquirido o usufruto sobre um bem e exercê-lo pelo prazo estabelecido em lei, adquirirá, por usucapião, o usufruto desse bem. Caio Mário da Silva Pereira coloca a usucapião como um dos modos de constituição de usufruto “quando adquirido pelo decurso do prazo prescricional em favor, ex. gr., de pessoa que o tenha adquirido de quem não seja proprietário”[19].

Com relação à aquisição de usufruto por usucapião, o atual Código Civil apresenta erro grotesco, no art. 1.391, ao dispor: “o usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis”.

Não há a menor dúvida de que a aquisição do direito real de usufruto por usucapião, por sentença declaratória, que servirá de título para o registro imobiliário pertinente, necessita ser registrada para ter eficácia erga omnes, do mesmo modo que qualquer outro título aquisitivo.

Entendemos que esse gritante equívoco legislativo se deve à incorreta reprodução, no Código vigente, do art. 715 do Código Civil de 1916, que dispunha: “o usufruto de imóveis, quando não resulte do direito de família, dependerá de transcrição no respectivo registro”.

Além da vontade, seja por convenção ou por testamento, e da usucapião, o usufruto também se constitui por determinação legal, como ocorre com os bens dos menores, que, por força do disposto no art. 1.689, nº I, do Código Civil, são usufruídos pelos pais enquanto no exercício do poder familiar. Evidentemente esse usufruto exercido pelos pais, que decorre do direito de família, independe de registro imobiliário, como prescrevia o art. 715 do Código revogado. O novo diploma legal erra tanto ao dispensar, no art. 1.391, o registro do usufruto adquirido por usucapião, quanto por não o dispensar expressamente quando provenientede direito de família. Não obstante essas falhas do Código Civil, como a lei deve ser interpretada de forma sistemática, em seu conjunto, não resta a menor dúvida de que, a despeito do texto legal, o usufruto adquirido por usucapião, tal qual a propriedade quando assim adquirida, carece de registro para ter eficácia contra todos, como direitos reais que são: o usufruto e a propriedade.

4. Da perda da posse – Noções

A enumeração dos modos de perda da posse no art. 520 do Código Civil de 1916 era objeto das mesmas críticas à enumeração dos modos de aquisição, já tratadas no item 1 deste estudo. Com efeito, a posse se perde quando não mais é possível o exercício pleno ou não de algum dos poderes inerentes ao domínio. Dispunha o mencionado art. 520, em cinco incisos, que a posse se perde pelo abandono, pela tradição, pela perda ou destruição da coisa ou por ser esta posta fora do comércio, pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido ou reintegrado em tempo competente, e pelo constituto possessório. No seu parágrafo único, o referido art. 520, de forma infeliz, regulava a perda da posse de direitos, quando, em verdade, o que se perde é a posse direta dos titulares de direitos reais sobre coisas alheias, já que o direito não é possuído, mas a coisa.

No abandono, na tradição e na perda ou destruição da coisa ou quando ela é colocada fora do comércio, há inequívoca perda da posse. Já no constituto possessório, o que ocorre, como vimos no item 2.2.3.2 deste estudo, é que o possuidor pleno desdobra a posse, deixando de ter posse plena, e passa a ter posse direta.

Quanto à posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, há efetiva perda da posse, vez que não é possível uma coisa ser possuída ao mesmo tempo por duas pessoas, exceto na hipótese do seu desdobramento. Uma vez cessada a violência ou a clandestinidade, o possuidor perde a posse para o esbulhador ou o ladrão. Até mesmo na posse precária, malgrado as opiniões em contrário, há perda da posse, que passa a ser exercida por aquele que abusa da confiança do possuidor, produzindo efeitos, como já esclarecido no item 2.1.2, deste estudo.

O atual Código Civil prescreve, no art. 1.223, que se perde a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem ao qual se refere o art. 1.196. Fica, pois, implícito que a posse é perdida também pela vontade do possuidor, sendo desnecessária a enumeração do art. 520 do Código Civil anterior. Desse modo, resta superada a inútil distinção da perda da posse pela perda do animus, pela perda do corpus e pela perda do animus e do corpus, que não coaduna com o art. 1.196 do atual Código Civil, tampouco com o art. 496 do Código Civil de 1916. Seria suficiente, no Código revogado, para tratar da perda da posse, o inciso IV do art. 520, que vem a ser a redação do art. 1.223 do Código vigente.

4.1 – Da perda da posse para o ausente

Dispõe o art. 1.224 do Código Civil, que aquele que não presenciou o esbulho só vem a perder a posse quando, tendo notícia dele, se abstém de retomar a coisa, ou, tentando retomá-la, é violentamente repelido. Reproduz, como se vê, a infeliz redação do art. 522 do Código Civil de 1916, apenas substituindo a palavra ausente pela expressão: por aquele que não presenciou o esbulho.

Esse dispositivo legal colide com todo o sistema possessório adotado no direito pátrio. Sua interpretação, na forma como foi redigido, ensejaria o entendimento de que o possuidor poderia a qualquer tempo, dez, vinte ou quarenta anos após o esbulho, empregar a força para recuperar a posse, o que, sem dúvida, é um gritante equívoco. O parágrafo primeiro do art. 1.210 autoriza o possuidor a usar da força para impedir o esbulho ou recuperar a coisa esbulhada, desde que o faça logo, exatamente como dispunha o art. 502 do Código Civil de 1916. Esse “logo”, que, no Projeto de Clóvis Beviláqua, era incontinenti, deve ser no calor dos acontecimentos, na feliz expressão de Carlos Roberto Gonçalves[20]. Ninguém, absolutamente ninguém, ao comentar o parágrafo primeiro do art. 1.210 do atual Código, ou o art. 502 do Código de 1916, defende que o possuidor possa empregar a força para recuperar a posse em momento distante do esbulho. Contudo, com raras exceções, os autores ficam silentes quando comentam o art. 1224. No Código Civil revogado os doutrinadores, em sua quase totalidade, se cingiam, ao comentar o art. 522, a esclarecer que a palavra ausente não era empregada no seu sentindo técnico, ou seja, não se referia à pessoa desaparecida, mas sim àquele que não presenciou o esbulho. Com a redação do atual Código Civil, que não utiliza a palavra ausente, pouco restou a ser comentado, preferindo os doutrinadores permanecer em silêncio, limitando-se a reproduzir o texto legal. Outros, como Pontes de Miranda, chegam ao extremo de interpretá-lo literalmente, afirmando que o possuidor, ao ter ciência do esbulho – que pode ter ocorrido há cinquenta anos –, não retoma a coisa, já que nunca teria perdido a posse[21]. Para Pontes, há clandestinidade na posse do esbulhador enquanto o esbulhado não tiver ciência do esbulho, o que é um despropósito se a posse do esbulhador for exercida às claras. Acompanham esse entendimento diversos autores, como Serpa Lopes[22]. E Marco Aurélio Viana[23].

Não só ficaria ao talante do possuidor que não presenciou o esbulho dizer quando dele teve notícia, trazendo a insegurança jurídica, como também o esbulhador não teria posse, malgrado a exercesse à vista de todos. Podemos supor que o possuidor tenha viajado para o exterior, onde vem a permanecer por muitos anos sem tomar conhecimento de que seu imóvel foi esbulhado tão logo iniciou sua viagem. O esbulhador, nessa hipótese, não obstante exerça a posse perante todos, publicamente, não seria possuidor, pois aquele que sofreu o esbulho, por desídia, não teve notícia dele. Afirmamos que ele não soube do esbulho por desídia, pois o esbulhador não exerce posse clandestina, no exemplo dado, mas sim às claras. Nesse caso se um terceiro invadisse o imóvel em questão, aquele que o havia esbulhado estaria privado de defender sua posse, pois não seria possuidor, não dispondo dos interditos possessórios. A solução apregoada por Tito Fulgêncio[24], no que é acompanhador por Carvalho Santos[25], um dos poucos autores que enfrenta essa questão, no sentido de que o esbulhador é possuidor em face de terceiro, gozando de proteção possessória pela regra adversus extraneos vitiosa possessio solet, também não é razoável. No direito romano o esbulhador sempre gozava de proteção contra o terceiro, mas não contra o proprietário, que só tinha necessidade de se socorrer judicialmente se não conseguisse recuperar a coisa pelo emprego da força. Essa situação não ocorre no direito atual, que só permite o uso da força nos termos do parágrafo primeiro do art. 1.210, ou seja, desde que o faça logo. Ademais, Tito Fulgêncio, equivocadamente, nega a posse ao esbulhador enquanto o possuidor esbulhado não souber do esbulho[26], repetindo a ultrapassada disposição do direito romano, que prescrevia que o possuidor ausente não perdia a posse de um imóvel quando não tinha conhecimento do esbulho, partindo da premissa de que teria havido clandestinidade, como expõe Molitor[27]. Não se pode perder de vista que no direito romano ao legítimo possuidor era sempre permitido empregar a força para recuperar seu bem, a qualquer tempo, até mesmo porque a usucapião só existia para a posse com justo início. Além disso, o terceiro que esbulhava um imóvel, sem conhecimento do legítimo possuidor, ainda que não lhe fosse reconhecida a possessio civilis, mas apenas a naturalis possessio, poderia defender essa posse contra terceiros, como o reconhecem todos os romanistas. Charles Mainz chega a dizer: “com efeito, que pode dispor a lei diante daquele que se acha na posse de uma coisa, sem que seja estabelecido que ele a adquiriu de uma maneira legal? Certamente ela não protegerá essa posse como protegeria um direito legalmente adquirido; mas enquanto não for provado que essa situação lesa o direito de outrem, ela respeitará a vontade da pessoa, que se manifesta pela apreensão da coisa”[28].

Devemos considerar, ainda, que o direito romano, ao estabelecer que o possuidor ausente não perdia a posse quando não tinha conhecimento do esbulho, o fazia em função das propriedades utilizadas apenas em uma estação do ano. (saltus hiberni), como esclarece Girard[29]. Mas, ainda consoante o notável professor da Universidade de Paris, a posse se considera perdida para “os fundos de terra, que o proprietário deixou vacantes por negligência, dos quais ele esteve por muito tempo ausente”[30].

A propósito, é de se indagar como ficaria a situação desse esbulhador com relação à usucapião. Não temos conhecimento de opiniões doutrinárias ou julgados negando a declaração de domínio ao possuidor, com posse própria, ou seja, que a tenha exercido como sua, pelo período previsto em lei, sob o pretexto de que o proprietário não tenha sabido do esbulho. Seria um disparate se tal se desse. Queremos enfatizar que estamos tratando de posse exercida à vista de todos por esbulhador que praticou o esbulho sem o conhecimento do antigo possuidor, que, sem dúvida, malgrado o texto legal, perdeu a posse desde o momento do esbulho.

Silvio Rodrigues, tratando do art. 522 do Código Civil de 1916, com clareza, entende que a solução da lei é má, apregoando sua suspensão e considera negligente o possuidor que não soube do esbulho, em detrimento do esbulhador que exerce a posse mansa e pacificamente[31]. Só discordamos de Silvio Rodrigues no que tange ao lapso temporal para a proteção da posse do esbulhador, que não precisa exercê-la por mais de ano e dia para obtê-la. Se assim fosse, o “logo” do parágrafo primeiro do art. 1.210, ou do art. 502 do Código Civil de 1916, seria estendido a um ano e um dia, o que não é correto, nem é defendido por quem quer que seja.

Marco Aurélio Bezerra de Melo sustenta que “o atual Código consolidou no artigo em referência o entendimento da melhor doutrina, estabelecendo que a vítima de um apossamento clandestino somente perderá a posse quando, ao tomar conhecimento da agressão, quedar-se inerte, ou, ao tentar recuperá-la, for violentamente repelida”[32]. Com isso, tratando-se de posse clandestina, como ressalta Marco Aurélio, não haveria necessidade de o possuidor esbulhado propor o pertinente interdito possessório, podendo retomar a coisa por sua própria força, esclarecendo que “o sentido do dispositivo legal é o de assegurar ao esbulhado a recuperação da posse assim que tomar conhecimento da lesão, e se houver sido a perda da própria disponibilidade do bem, cabível será a ação de reintegração de posse”[33]. Mas isso, queremos frisar, é se houver clandestinidade, em que o ocupante não é possuidor, nos precisos termos do art. 1.208 do Código Civil. De tal forma, esse raciocínio não se aplica à hipótese de o possuidor não ter presenciado o esbulho em que o esbulhador passa a exercer a posse perante todos, não o fazendo às ocultas, clandestinamente, o que não é percebido pela quase totalidade dos doutrinadores, que fazem uma interpretação completamente equivocada do dispositivo legal em análise.

Com relação à posição adotada por Tito Fulgêncio em que o esbulhador não seria possuidor em relação ao esbulhado, mas seria perante terceiros, Marco Aurélio adverte que “o problema dessa admissão é que repugna ao bom senso que uma pessoa (esbulhador) não seja possuidora em relação a alguém (esbulhado) e ao mesmo tempo possa ostentar essa qualidade diante de um eventual terceiro que queira para si o bem esbulhado”[34], com o que concordamos plenamente.

Contudo, a solução apregoada por Marco Aurélio também não é razoável. Pretende o ilustre autor criar um desdobramento excepcional da posse, nos moldes do art. 1.197 do Código Civil, em que o esbulhador figure como possuidor direto perante terceiros, enquanto o esbulhado seria possuidor indireto, podendo defender sua posse contra o esbulhador, sem esclarecer o que seria defendê-la, isto é, se poderia usar da força para retomá-la ou se teria que empregar a ação possessória pertinente[35].

Com a devida vênia, entendemos que essa ideia não é razoável nem resolve a equivocada redação do art. 1.224 do Código Civil. A solução, ao nosso ver, é simples. Basta que se crie a presunção absoluta de que o possuidor que não presenciou o esbulho dele teve conhecimento imediato se o esbulhador não usou da clandestinidade. Se o esbulho foi às claras e o esbulhador exerce a posse publicamente, o esbulhado teve conhecimento do esbulho, sem possibilidade de prova em contrário, até mesmo por ter faltado ao dever eterno de vigilância. Não se pode premiar o desleixo do possuidor que se absteve do dever de vigiar o que possui, fora do permissivo legal do parágrafo primeiro do art. 1.210, isto é, se reagir logo, entendendo-se o “logo” com razoabilidade, como um momento próximo ao desapossamento. De forma alguma esse “logo” pode ser interpretado como “logo que soube”, pois, como já assinalado, tal entendimento acarretaria insegurança jurídica.

Portanto, o art. 1.224, que remonta ao direito romano, onde o legítimo possuidor esbulhado sempre podia usar a força para retomar o que era seu, a qualquer tempo, tivesse ou não conhecimento do esbulho, só pode ser interpretado no direito atual com a presunção iuris et de iure de que, se não houve clandestinidade, ele soube do esbulho tão logo ocorreu. Fora daí não há como esse dispositivo possa se conciliar com o sistema possessório adotado no direito positivo pátrio.

Referências Bibliográficas

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WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 10. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais. 1995.

^[1] “Orlando Gomes. Direitos Reais. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1983. p. 46. “JUSTIFICATIVA DE ENUMERAÇÃO. O Código Civil brasileiro enumera os modos de aquisição da posse. Não poucos condenam esse modo de proceder. Argui-se que se não compadece com a orientação que adotou no tratamento da posse. Se o possuidor é todo aquele, que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade, quem quer que se encontre numa dessas situações terá adquirido a posse. Discriminar modos pelos quais se adquire constitui inútil a especiosa particularização”.

^[2] Orlando Gomes, ob. cit., p. 46.

^[3] Arnold Wald. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 73. “A análise mais minuciosa do dispositivo legal revela, aliás, que a enumeração do art. 493 não é taxativa, apresentando um tal grau de generalidade no seu texto, que foi considerado redundante. Efetivamente, o referido artigo esclarece que a posse de direitos se inicia com seu exercício e a posse de coisas com a apreensão do objeto. Ora, sabemos que os meios de exercer um direito ou de apreender uma coisa são os mais diversos possíveis. Dizer que a posse se adquire pelo exercício do direito é o elemento característico e suficiente para comprovar a existência de posse no nosso sistema jurídico”.

^[4] Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro. 11. ed. São Paulo. 2012, vol. 5. p 106.

^[5] Carlos Roberto Gonçalves, ob. cit., p. 107.

^[6] Carlos Roberto Gonçalves, ob. cit., p. 107.

^[7] Clóvis Beviláqua. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Rio – edição histórica, 3ª tiragem. 1977. p. 976.

^[8] Marco Aurélio Bezerra de Mello. Direito Civil. Coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2017. p. 54 “Ao elencar a apreensão e possibilidade de disposição da coisa como forma de aquisição da posse, restava clara a ligação ao “corpus” e “animus”, ou seja, apreender um bem significava manter intencionalmente contato físico com a coisa, assim como dispor de um bem tem o mesmo conteúdo. Decerto que não é correto definir a posse segundo uma teoria e prever formas de aquisição e perda que se filiem a outra. Com efeito, no Código novo vislumbra-se um resgate da lógica encontrada na obra de Ihering e Sailelles, pois se consideramos possuidor quem exterioriza a propriedade atento à sua função econômica, adquirir-se-á a posse desde o momento em que se tornar possível, segundo as regras de direito, o exercício pessoal de qualquer um dos poderes inerentes à propriedade. Importante destacar que a referida aquisição deverá dar-se sem violência, clandestinidade ou precariedade ou então que tais vícios tenham convalescido na forma como estudamos no item 9 do Capítulo II. Isso porque, para de adquirir legitimamente uma posse, mister que o pretenso possuidor não se inclua nas hipóteses legais dos arts. 1.198 e 1.208 do Código Civil e realize o comportamento exigido pelo artigo 1.204 do mesmo corpo de leis: “Adquire-se a posse desse o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.”

^[9] Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 22. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 40.

^[10] Paulo Nader. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 64. “O Código Civil alemão foi preciso ao dizer, no art. 854, que “a posse de uma coisa é adquirida pela obtenção do poder de fato sobre a coisa”. Adquire-se a posse, portanto, não propriamente pelo exercício do poder de uso, gozo ou disposição, mas pela simples possibilidade de seu exercício. Ou seja, o exercício é exigível em estado de potência, não em ato.

^[11] José Carlos Alves Moreira. Posse. 2. ed. Rio de Janeiro Forense. 1999. Vol. II, Tomo I, p. 96-97. “Assim, por exemplo, Lenz investe contra os que sustentam que a posse é um fato, advertindo que ela se adquire e se perde, em um fato não é susceptível de aquisição ou de perda. Essa objeção os partidários da tese atacada procuram afastar, acentuando que, em verdade, a posse não se adquire ou se perde – expressões usadas desde o direito romano, mas impróprias –, porém se inicia e se extingue”.

^[12] Silvio Rodrigues. Direito Civil. Direito das Coisas. 24. ed. São Paulo: Saraiva. 1997. p. 41.

^[13] Orlando Gomes, ob. cit., p. 48.

^[14] Ovídio Batista da Silva. Da ação de imissão de posse. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. p. 169.

^[15] Clóvis Beviláqua. Direito das Coisas. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. Vol. I p. 51.

^[16] Paulo Nader, ob. cit., p.70.

^[17] Silvio Rodrigues, ob. cit., p. 42.

^[18] George Cornil. Traité de La Possesion. Paris: Alber Fontemoing, Éditeur. 1905. p. 62. “Ceci est une bizarrerie, parce que l’usufrutier, qui a um droit réel, c’est-à-dire un droit autonome et indépendant, devrait a fortiori avoir la libre autonome du possesseur. Le droit romain a d’ailleurs corrigé cette bizarrerie par l’expedient de la quase possessio iuris, qui place em réalite l’usufruitier dans la mème situation que s’il avait la corporis possessio au lieu d’être détenteur.”

^[19] Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1997. Vol. IV, p. 200.

^[20] Carlos Roberto Gonçalves, ob. cit., p. 131. “A legítima defesa não se confunde com o desforço imediato. Este ocorre quando o possuidor, já tendo perdido a posse (esbulho), consegue reagir, em seguida, e retomar a coisa. A primeira somente tem lugar enquanto a turbação perdurar, estando o possuidor na posse da coisa. O desforço imediato é praticado diante do atentado já consumado, mas ainda no calor dos acontecimentos. O possuidor tem de agir com suas próprias forças, embora possa ser auxiliado por amigos e empregados, permitindo-lhes ainda, se necessário, o emprego de armas.”

^[21] Pontes de Miranda. Tratado de Direito Privado. 8. ed. Rio de Janeiro: Borsoi. 1971. Tomo X, p. 270. “Se o ausente tem notícia da tença por outrem, começa para ele o momento crítico para sua posse: tem de retomar a coisa. Se não a retoma, perde a posse, pois que, com a cessação da clandestinidade da tença pelo outro, se inicia a posse do outro. Se há violência do tomador, que obste à retomada da coisa (não se diga “retomada da posse”, porque, “ex hypothesi, ainda não se perdeu, cf. arts 497, 2.ª parte, e 522), caracteriza-se o esbulho que faz nascer a pretensão à reintegração.”

^[22] Miguel Maria de Serpa Lopes, ob. cit., p. 172. “Trata-se de prover a situação de um esbulho perpetrado no período em que o possuidor não se encontre presente. Era a situação denominada pelas Ordenações como sendo uma ‘quase força’ e que se reproduz no citado art. 522. Faculta-se, por êsse modo, ao ausente, consoante a clara explicação de Clóvis, o direito de recuperar a coisa por sua própria autoridade ou pela justiça, e sòmente no caso de não conseguir retomá-la é que se poderá reputá-la perdida.”

^[23] Marco Aurélio S. Viana. Teoria e Prática do Direito das Coisas. São Paulo: Saraiva. 1983. p. 44. “Assim, mesmo na ausência do possuidor, ele continua a possuir a coisa, ainda que ela tenha sido apreendida por terceiro. Mas, a partir do momento em que o possuidor toma conhecimento de que a coisa foi esbulhada, exige-lhe a lei que providencie meios para retomá-la. Se não o faz, omite-se, abstém-se da retomada, aí, sim, a posse é tida como perdida. Outra hipótese é aquela de o possuidor tentar recuperar a coisa pelo desforço incontinenti (§ 35, supra), mas é repelido violentamente. O esbulhador reage com violência, cria um obstáculo impeditivo do exercício dos direitos de possuidor. Também aqui se perde a posse.”

^[24] Tito Fulgêncio. Da Posse e das Ações Possessórias. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1978. p. 201. “Qual a posição jurídica do ocupante em face do terceiro? É um possuidor gozando de proteção possessória pela regra: “adversus extraneos vitiosa possessio prodesse solet”.

^[25] . J. M. de Carvalho Santos. Código Civil Brasileiro Interpretado. 3. ed. 1942. Vol. VII p. 258. “4- Posição jurídica do ocupante em face de terceiro. Em face de terceiro, o consequente é possuidor e como tal goza da proteção possessória, como ensina TITO FULGENCIO, pela regra: “adversus extraneos vitiosa possessio prodesse solet”.

^[26] Tito Fulgêncio, ob. cit., p. 200. “Recuperá-la, é o termo legal, e, porque ilimitado e indistinto, entende-se toda a retomada de posse, seja pelo esforço, seja pela justiça. O esforço deve ser feito logo, diz o Código, art. 502, “incontinenti ou ex in continenti”, como já explicamos, mas, em se tratando de ausência, este tempo moral se entende do momento em que chega ao conhecimento do ausente a ocupação “ibi tendo noticia da occupação”.

^[27] J. P. Molitor. Cours de Droit Romain Approfondi. Paris: Auguste Durant, Libraire. 1852. Vol. 4, p. 108. “Mais la possesion d’un immeuble n’est pas perdue lorsqu’un tiers ocupe le bien en l’absence et à l’insu du possesseur; il n’y a pas de possession clandestine d’un immeuble.”

^[28] Charles Maynz. Cours de Droit Romain. 5. ed. Bruxelas : Typ. Bruylant Christophe & Cie. 1891 Vol. I p. 628-629 “En effet, que peut faire la Loi vis-à-vis de celui qui se trouve en possession d’une chose, sans qu’il soit établi qu’il a acquis la chose d’une manière légale? Certes, elle ne protégera pas sa possession comme elle protégerait un droit légalement acquis: mais tant qu’il n’est pas prouvé que cet état de choses lèse les droits d’un autre, elle respectera la volonté de l’homme qui s’est manifestée par la prise de la chose.”

^[29] Paul Frédéric Girard. Manuel Elementaire de Droit Romain. 3. ed. Paris: Arthur Rousseau, Editeur. 1901. p. 271-272. “De même la possession d’un fonds de terre pas perdu parce que le propriétaire du fons, ni même parce qu’il reste assez longtempos sans y venir, si cela s’explique par la nature des lieux, si par exemple il s’agit de fonds qu’on n’utilize que dans une saison.”

^[30] Paul Frédéric Girard, ob. cit., p. 272 “Ainsi encore pour le fonds de terre que le maitre a laissés vacants par négligence, dont il a été longtemps absent.”.

^[31] Silvio Rodrigues, ob. cit., p. 49 “A solução da lei é má, por se inspirar na preocupação excessivamente individualista, de proteger o possuidor em viagem ou fora do lugar onde se encontra a coisa possuída. O artigo em tese deve ser suprimido, pois cria uma discriminação em favor daquele possuidor negligente, em detrimento do interesse social que é no sentido de conferir proteção a quem quer que, mansa e pacificamente, exerça posse pública por mais de ano e dia.”

^[32] Marco Aurélio Bezerra de Melo, ob. cit., p. 62.

^[33] Marco Aurélio Bezerra de Melo, ob. cit., p. 62.

^[34] Marco Aurélio Bezerra de Melo, ob. cit., p. 63.

^[35] . Marco Aurélio Bezerra de Melo, ob. cit., p. 63 “Como resolver o impasse? Acreditamos que a figura prevista no art. 1.197 do Código Civil que regula o desdobramento da posse poderia conferir maior juridicidade à opinião de Tito Fulgêncio, pois estaríamos diante de uma excepcional hipótese de desdobramento fático da posse. Fático, pois, pela regra geral do instituto, somente haverá a dicotomia posse direta e indireta diante de relação jurídica de dirieto pessoal ou real na qual uma pessoa reserve consigo a posse indireta de um bem, transmitindo, por força do negócio jurídico, a posse direta para outra. Sendo excepcional a situação, continuamos crendo ser possível resolver o dilema mediante a absorção dessa figura jurídica. Nesse caso, figurará como possuidor direto o esbulhador – perante terceiros –, e o esbulhado, como possuidor indireto que, por sua vez, poderá promover a defesa de sua posse contra o esbulhador assim que tomar conhecimento do esbulho (art. 1.224 do CC). Somente poderá fazê-lo perante terceiros se estes não estiverem de boa fé na forma do que reza o art. 1.212 do Código Civil: “o possuidor pode intentar a ação de esbulho, ou a de indenização, contra o terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era”.

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