Dando prosseguimento à análise iniciada em coluna anterior, na qual examinei as modificações introduzidas pela Medida Provisória 881/2019 na Parte Geral do Código Civil e no seu capítulo dedicado ao Direito dos Contratos, passo, agora, a enfrentar as alterações implementadas no livro dedicado ao Direito de Empresa.

Merece destaque, em primeiro lugar, a inclusão de um novo parágrafo no artigo 980-A, que disciplina a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI). Como se sabe, a EIRELI é espécie de pessoa jurídica que se caracteriza por dois elementos: (a) tem composição unipessoal, ou seja, totalidade do capital social concentrada em um único titular; e (b) tem como objeto a exploração de atividade econômica com intuito de lucro.[1]

A EIRELI foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 12.441/2011, buscando contornar a exigência de composição pluripessoal que se extraía, tradicionalmente, do próprio conceito de sociedade. Houve, no entanto, forte resistência ao projeto de lei originário que tratava da EIRELI, diante da preocupação de que o instrumento fosse empregado para perpetrar fraudes aos direitos trabalhistas.

Tal preocupação acabou por resultar na previsão de algumas cautelas na Lei 12.441/2011, como a exigência de um capital social não inferior a 100 vezes o maior salário-mínimo vigente no País (CC, art. 980-A, caput). O novo §7º, incluído no artigo 980-A pela MP 881, parece ignorar todo esse histórico ao afirmar que “somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação, com o patrimônio do titular que a constitui, ressalvados os casos de fraude.”

Ao que parece, o novo parágrafo pretendeu suprir uma suposta lacuna deixada pelo veto ao §4º do art. 980-A, de redação similar à nova regra.[2] A norma foi vetada, à época, por recomendação do Ministério do Trabalho e Emprego, com receio de que o texto pudesse causar dúvidas acerca da possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de EIRELI.

A própria mensagem de veto explicitava que a distinção patrimonial entre o titular e a pessoa jurídica não restava prejudicada, podendo ser extraída – senão do próprio conceito de pessoa jurídica, que somente pode ser entendida como tal quando dotada de autonomia patrimonial – do §6º do art. 980-A, que manda aplicar subsidiariamente à EIRELI a disciplina das sociedades limitadas, cuja personalidade não se confunde, naturalmente, com a personalidade de seus sócios.[3]

O forte consenso doutrinário nessa matéria amparou, inclusive, a aprovação do Enunciado nº 470 da V Jornada de Direito Civil do CJF, em que se lê: “O patrimônio da empresa individual de responsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.”

Nesse cenário, a introdução do novo §7º do art. 980-A revela-se inteiramente desnecessária, pois destinada a explicitar algo sobre o qual não se controverte. Pior: o dispositivo suscita, por sua redação defeituosa, dúvida quanto ao seu real significado. O trecho que alude a “hipótese em que não se confundirá, em qualquer situação”, por exemplo, não esclarece qual seria a “hipótese” contemplada, parecendo ter pretendido tratar não de uma hipótese, mas da própria regra que é a autonomia patrimonial da pessoa jurídica. O maior risco, entretanto, está na parte final do dispositivo, em que restam “ressalvados os casos de fraude”.

A expressão promete atrair a mesma dúvida que justificou, no passado, o veto ao §4º: está-se estabelecendo uma hipótese de desconsideração distinta daquela prevista no art. 50 do Código Civil? Com efeito, o art. 50 admite a desconsideração no caso de “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial”. Não se emprega ali o termo “fraude”. A alusão à “fraude” configura nova hipótese de desconsideração? Cria um regime de desconsideração diverso (mais restrito ou mais amplo) para a EIRELI? Ao aludir genericamente a “casos de fraude” no §7º do art. 980-A, a MP 881/2019 parece ter incorrido em verdadeira incongruência interna: enquanto (a) o acréscimo dos §§1º e 2º ao art. 50 teve o evidente propósito de delimitar os conceitos de desvio de finalidade e confusão patrimonial, (b) o acréscimo deste §7º do art. 980-A abre um oceano de possibilidades interpretativas ao utilizar a imprecisa noção de fraude.

De todo modo, resplandece o óbvio: não há qualquer razão para aludir à desconsideração da personalidade jurídica – nem à autonomia patrimonial da pessoa jurídica – na disciplina da EIRELI, que, como pessoa jurídica que é, já sofre a incidência das regras gerais sobre essa matéria. O legislador deve resistir à tentação de repisar matérias em diferentes setores da legislação, sob pena de, não empregando idêntica linguagem, suscitar dúvidas e ambiguidades que deveria evitar.

Ainda no campo do Direito Empresarial, a Medida Provisória 881 acrescentou um parágrafo único ao art. 1.052, que disciplina a sociedade limitada, dispondo: “A sociedade limitada pode ser constituída por uma ou mais pessoas, hipótese em que se aplicarão ao documento de constituição do sócio único, no que couber, as disposições sobre o contrato social.” Introduziu-se, assim, a figura da sociedade limitada unipessoal no direito brasileiro. A figura da sociedade unipessoal não é uma completa novidade em nosso ordenamento: em 2016, a Lei nº 13.247 introduziu nos arts. 15 e 16 do Estatuto da OAB a sociedade unipessoal de advocacia.

No plano teórico, contudo, sempre foi controvertida a possibilidade de constituição de sociedade por apenas um sócio, situação encarada com desconfiança por parcela da doutrina, como já destacado – e que havia gerado, como também já visto, o recurso à figura algo assistemática da EIRELI. Agora, contudo, a MP 881 rompe, em definitivo e em termos amplos, com a tradicional exigência de pluripessoalidade, ao menos no âmbito das sociedades limitadas.

À parte o fato de que torna inútil a existência da EIRELI no catálogo das pessoas jurídicas – não se vislumbrando porque alguém optaria pela EIRELI em vez de constituir sociedade limitada unipessoal, conforme se verá mais adiante –, esta opção da MP 881/2019, por si só, não merece censura, parecendo mesmo mais afinada à dinâmica empresarial contemporânea e mais adequada ao nosso sistema jurídico que a criação de uma nova espécie de pessoa jurídica, como ocorreu com a EIRELI.

O novo parágrafo único do art. 1.052, no entanto, não tem a melhor redação. Em primeiro lugar, a palavra “hipótese” também foi aqui empregada de modo incorreto. O termo refere-se necessariamente ao trecho anterior: “ser constituída por uma ou mais pessoas”. A rigor, contudo, a “hipótese” versada no texto é apenas aquela em que a sociedade limitada é constituída por uma única pessoa, quando então “se aplicarão ao documento de constituição do sócio único, no que couber, as disposições sobre o contrato social.”

Destaque-se, ainda, que a MP limitou-se a acrescentar o parágrafo único no art. 1.052 sem realizar qualquer outro complemento no regime jurídico das limitadas, todo construído a partir da premissa da pluripessoalidade destas sociedades, o que poderá provocar alguma insegurança na adoção desta nova modalidade de sociedade limitada.

Em uma análise sistemática, repita-se, causa alguma perplexidade a inserção da sociedade limitada unipessoal paralelamente à EIRELI, ambas submetidas a um regime praticamente igual – vale lembrar, nesse sentido, a aplicabilidade à EIRELI das regras previstas para as limitadas, por força do §6º do art. 980-A. Veja-se situação curiosa que decorre desse tratamento: a sociedade limitada que, por qualquer razão, tiver suas quotas concentradas em um único sócio, se converterá em EIRELI, por força do §3º do art. 980-A,[4] e não em sociedade limitada unipessoal, como se esperaria.

Há, ainda, inconsistências mais preocupantes. Perdem importância as restrições impostas pelo legislador ao regime da EIRELI, como o já mencionado capital mínimo integralizado e a limitação a que pessoa natural figure como titular de uma única EIRELI (art. 980-A, §2º),[5] não parecendo haver qualquer vantagem na opção pela EIRELI em vez da sociedade limitada unipessoal. Melhor que o remendo apressado feito pelo Poder Executivo seria um debate amplo, em sede legislativa, acerca da conveniência ou não da manutenção destas restrições no regime da EIRELI, criando uma modalidade única de pessoa jurídica unipessoal com fins de lucro, conferindo maior lógica ao sistema e segurança ao mercado.

Última alteração implementada pela MP 881/2019 no Código Civil foi a introdução, no título dedicado ao direito de propriedade, de um novo capítulo disciplinando a figura do fundo de investimento:

“Art. 1.368-C. O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros.

Parágrafo único. Competirá à Comissão de Valores Mobiliários disciplinar o disposto no caput.

Art. 1.368-D. O regulamento do fundo de investimento poderá, observado o disposto no regulamento a que se refere o parágrafo único do art. 1.368-C:

I – estabelecer a limitação da responsabilidade de cada condômino ao valor de suas cotas; e

II – autorizar a limitação da responsabilidade dos prestadores de serviços fiduciários, perante o condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade.

Art. 1.368-E. A adoção da responsabilidade limitada por fundo constituído sem a limitação de responsabilidade somente abrangerá fatos ocorridos após a mudança.”

Aqui também não há verdadeiro ineditismo. Os fundos de investimento já eram objeto de regulamentação pela Comissão de Valores Mobiliários, em sua Instrução Normativa n. 555/2014. Curiosamente, a MP 881/2019 insere a figura no Código Civil[6] para, imediatamente na sequência, proclamar a competência da CVM para discipliná-lo (art. 1.368-C, p.u.). Na esteira de tendência observada em outras normas,[7] a Medida Provisória afirma ser o fundo uma comunhão de recursos, “constituído sob a forma de condomínio”.

A melhor doutrina, no entanto, denuncia, há muito, a incompatibilidade conceitual e de regime jurídico entre os fundos de investimento e o condomínio. Com efeito, nenhum dos regimes condominiais previstos no Código Civil (modalidades de condomínio ordinário ou de condomínio edilício) se revela capaz de disciplinar adequadamente os fundos de investimento.

Como destaca Milena Donato Oliva, “os fundos de investimento, tecnicamente, não traduzem comunhão sobre propriedade, ou seja, condomínio, mas podem consistir em comunhão sobre um patrimônio, vale dizer, sobre uma universalidade de direito. Daí a inadequação do instituto do condomínio para explicar determinados fenômenos relativos aos fundos, vez que pertinentes à noção de universalidade, não já à noção de comunhão de propriedade.”[8]

Note-se que a própria localização topográfica da norma no Código Civil parece indicar a inadequação da disciplina dos condomínios aos fundos. Fosse o fundo de investimento, como indica o art. 1.368-C, uma genuína espécie de condomínio, o ideal seria introduzir sua disciplina no capítulo destinado ao condomínio.

Há que se verificar, contudo, se o conteúdo do novo dispositivo, ao menos, mostra-se útil. Quanto ao primeiro inciso do art. 1.368-D, sua inserção aparentemente visa superar a dúvida acerca da extensão da responsabilidade do cotista, em caso de patrimônio negativo do fundo. A Instrução Normativa n. 555/2014 da CVM dispõe em seu art. 15 que “os cotistas respondem por eventual patrimônio líquido negativo do fundo, sem prejuízo da responsabilidade do administrador e do gestor em caso de inobservância da política de investimento ou dos limites de concentração previstos no regulamento e nesta Instrução.” A redação conferida ao novo dispositivo inserido pela MP 881 esclarece que tal responsabilidade restringe-se ao valor da cota. A alteração busca fomentar os fundos de investimentos, garantindo maior proteção aos investidores.

O segundo inciso do art. 1.368-D exprime a permissão de exclusão da responsabilidade solidária dos prestadores de serviços fiduciários. Atualmente, a Instrução Normativa n. 555/2014 da CVM determina que os contratos celebrados entre o administrador do fundo e terceiros prestadores de serviços de (a) gestão da carteira do fundo, (b) atividades de tesouraria, de controle e processamento dos ativos financeiros e (c) escrituração da emissão e resgate de cotas estipulem “a responsabilidade solidária entre o administrador do fundo e os terceiros contratados pelo fundo por eventuais prejuízos causados aos cotistas em virtude de condutas contrárias à lei, ao regulamento ou aos atos normativos expedidos pela CVM” (art. 79, §2º). Por fim, o art. 1.368-E alude à irretroatividade das regras atinentes à limitação de responsabilidade dos cotista ou dos prestadores de serviços fiduciários.

Concluo, assim, a análise dos dispositivos inseridos no Código Civil pela Medida Provisória 881/2019. Apesar de ser possível identificar algumas poucas alterações positivas, o saldo geral revela-se decididamente negativo. A MP introduz na codificação civil muitos dispositivos de redação confusa, que não contribuem para o tratamento dos temas que pretendem disciplinar, além de atraírem desnecessárias discussões sobre a sua aplicação e gerarem fundadas dúvidas sobre a constitucionalidade das alterações.

Independentemente do juízo que se faça acerca do propósito da Medida Provisória – destinada, ao que parece, à consagração da liberdade empresarial e ao oferecimento de maior segurança ao mercado –, o certo é que os dispositivos introduzidos pela MP 881 parecem atrair maior insegurança do que o contrário. Insurgem-se, em sua ampla maioria, contra falsos obstáculos à livre iniciativa e investem contra cláusulas gerais e princípios que não deixam de produzir seus efeitos por conta das modificações introduzidas, em caráter aparentemente cosmético, pela MP.

O anseio por segurança jurídica em qualquer campo ou setor é legítimo e relevante, assim como assume grande importância na atualidade a necessidade de aplicação cientificamente sólida de preceitos abertos – que se constrói na doutrina e na jurisprudência cotidianamente, e também pelas intervenções legislativas bem pensadas e construídas à luz da experiência.

A MP 881, entretanto, procurou, ao que parece, efetuar uma mudança ampla nos valores que inspiraram o Código Civil de 2002 – e o direito civil como um todo, por força do influxo necessário das normas constitucionais hierarquicamente superiores – por meio de alterações pontuais e, em sua maior parte, mal redigidas. Alterações do Código Civil não devem ser carreadas de modo assistemático e irrefletido, sem o necessário debate com a comunidade acadêmica e, especialmente, com o Poder Legislativo.

O Direito Privado não foi construído a canetadas e, por isso mesmo, não deve ser reformulado por iniciativas guiadas pela ideologia política da ocasião – seja à esquerda ou à direita ou de que natureza for. A vocação do Direito Privado para a realização dos valores constitucionais decorre da própria estrutura da ordem jurídica, de modo que a definição de parâmetros objetivos para a aplicação de cláusulas gerais e princípios, conquanto muito bem-vinda, não pode ser confundida com a imposição de freios setoriais ou cortes temáticos, que lancem a atividade empresarial em uma espécie de bunker (com o perdão do idioma militar, tão em moda atualmente) imune à incidência da Constituição de 1988 e dos valores ali consagrados.

O direito civil não é um inimigo do direito empresarial ou da liberdade de empresa, desde que exercida com responsabilidade e em respeito ao valor social da livre iniciativa, consagrado em nossa Constituição. Maior segurança, sim, mas na legalidade constitucional, por meio de parâmetros objetivos que assegurem uma aplicação isonômica e razoavelmente previsível de comandos normativos abertos.

Em conclusão, no que se refere às alterações promovidas no Código Civil, a MP 881/2019 merece ser rejeitada pelo Congresso Nacional, não porque se situe excessivamente à direita ou à esquerda de uma ideologia política qualquer, mas simplesmente porque, de modo geral, é um texto normativo muito ruim, que não faz jus à qualidade da produção técnica do direito privado brasileiro.

Fonte: Carta Forense

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[1] Para um exame detido do instituto, confira-se a obra de Marcela Maffei Quadra Travassos, Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI): análise constitucional do instituto, unipessoalidade e mecanismos de controle de abusos e fraudes, Rio de Janeiro: Renovar, 2015.

[2] “§ 4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente.”

[3] “§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.”

[4] “§3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.”

[5] “§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.”

[6] Destaque-se a crítica de Paulo Lôbo: “Tal matéria não se insere no âmbito do Direito Civil, ostentando nítida natureza financeira, o que a torna exigente de lei complementar específica, na forma do artigo 192 da Constituição Federal, não sendo cabível sua instituição mediante medida provisória nem seu enquadramento como Direito Civil” (Paulo Lôbo, Inconstitucionalidades da MP da “liberdade econômica” e o Direito Civil, disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-jun-06/paulo-lobo-inconstitucionalidades-mp881-direito-civil).

[7] Como a própria ICVM nº 555/2014, em seu art. 3º, e a Lei nº 8.668/1993, que dispõe sobre os Fundos de Investimento Imobiliário, art. 2º.

[8] Milena Donato Oliva, Indenização devida ao ‘fundo de investimento’: qual quotista vai ser contemplado, o atual ou o da data do dano?, disponível em: http://www.tepedino.adv.br/tep_artigos/oliva-milena-donato-indenizacao-devida-ao-fundo-de-investimento-qual-quotista-vai-ser-contemplado-o-atual-ou-o-da-data-do-dano-revista-dos-tribunais-sao-paulo-impresso-v-vi-p-1303-132/

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