Um dos temas ainda não pacificado em relação ao ITBI é aquele que diz respeito a sua incidência ou não na cessão de direito decorrentes do compromisso de compra e venda celebrado por instrumento público ou particular.

A Lei nº 11.154/91 do Município de São Paulo em seu art. 2º, inciso IX elege como fato gerador do ITBI a cessão de direitos decorrentes de compromisso de compra e venda.

Para bem situar a controvérsia jurisprudencial que se instaurou em torno dessa matéria é preciso examinar a matriz constitucional desse imposto que está no art. 156, inciso II in verbis:

“II – transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”.

Como se verifica, o imposto incide não apenas sobre a transmissão intervivos, por ato oneroso, de bens imóveis, como também, sobre a transmissão de direitos reais sobre os imóveis, com exceção aos de garantia (hipoteca, penhor e anticrese)[1], assim como sobre a cessão de direitos a sua aquisição.

Por expressa disposição do art. 80 do inciso I do Código Civil os direitos reais sobre imóveis consideram-se imóveis para os efeitos legais. Portanto, nos termos do Código Civil estão abrangidos no campo de incidência do ITBI o usufruto; o uso; a habitação; o direito de superfície; o direito do promitente-comprador do imóvel; a concessão de uso especial para fins de moradia; a concessão de direito real de uso; os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou à suas entidades delegadas e respectiva cessão e promessa de cessão; e as servidões.

No que tange aos direitos do compromissário comprador há que se atentar para o fato de que somente o compromisso de compra e venda registrado perante o Registro de Imóveis competente confere-lhe a natureza de direito real passando a comportar a ação reipersecutória. O compromisso sem cláusula de irrevogabilidade e sem registro configura mero direito pessoal que nenhuma relevância jurídica tem com relação ao ITBI.

Dessa forma, no debate que se travou em relação da incidência ou não do ITBI no compromisso de compra e venda, há que se levar em conta, em primeiro lugar, o aspecto da existência ou não do registro imobiliário. Em segundo lugar, há que se atentar que o direito real, por si só, não implica incidência do ITBI, cujo fato gerador é a transmissão de bem imóvel ou de direitos reais sobre o imóvel. Logo, sem a cessão de direitos reais não há ocorrência do fato gerador. No caso do compromisso é preciso que haja cessão dos direitos e obrigações decorrentes desse compromisso registrado, para que ocorra o fato gerador do ITBI. O aspecto temporal desse fato gerador é o momento do registro, ou seja, o da averbação da cessão junto ao Registro de Imóveis competente. E a averbação só será possível se existente o prévio registro do compromisso. É o que se depreende do texto constitucional do inciso II, do art. 156 e do art. 35 do CTN.

Por isso, há de ser interpretada com muito cuidado a ementa do V. acórdão proferido na Representação nº 1.121/GO no sentido de que o compromisso de compra e venda não transmite direitos reais:

“EMENTA: Fato gerador do imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a ele relativos. Compromisso de compra e venda. – O compromisso de compra e venda, no sistema jurídico brasileiro, não transmite direitos reais nem configura cessão de direitos a aquisição deles, razão por que e inconstitucional a lei que o tenha como fato gerador de imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos. Representação julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do inciso I do parágrafo único do artigo 114 da lei 7730, de 30 de outubro de 1973, do Estado de Goiás”. (Rp nº 1121/ GO, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 13-04-1984, p. 15629).

O compromisso, por si só, não configura transmissão de direitos reais e nem cessão de direitos a sua aquisição, mas, a cessão de direitos e obrigações decorrentes de compromisso registrado implica, sem dúvida, transmissão de direitos reais sobre imóveis, fato gerador do ITBI.

Na linha do que foi decidido na Representação nº 1.121/GO, ambas as Turmas do STF vêm decidindo que o ITBI só incide no ato da transferência efetiva da propriedade mediante registro conforme ementas a seguir reproduzidas:

“Agravo regimental no agravo de instrumento. Imposto de transmissão intervivos de bens imóveis. ITBI. Momento da ocorrência do fato gerador.

Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente. Precedentes.
Agravo regimental não provido” (Ag.Reg. no Agravo de Instrumento nº 674.432-MG, Rel. Min. Dias Toffoli – Primeira Turma, DJe de 8-10-2013).

“Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo. Imposto sobre a transmissão de bens imóveis – ITBI. Fato gerador: Registro da transferência efetiva da propriedade. Precedentes. Agravo Regimental ao qual se nega provimento” (Ag.Re. no Recurso Extraordinário com Agravo nº 798.241-Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 10-4-2014).

Conforme assinalamos em nossa obra, “conquanto absolutamente corretas as decisões de ambas as Turmas do STF é preciso atentar que o ITBI na dicção constitucional incide, não só sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, como também sobre a transmissão de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição (art. 156, II da CF)” [2]. Não se pode confundir o instrumento de compromisso de compra e venda registrado, irrelevante para deflagrar o fato gerador do ITBI, com o instrumento de cessão dos direitos e obrigações decorrentes desse compromisso que provoca a ocorrência do fato gerador desse imposto. As ementas retrocitadas do STF referem-se ao aspecto temporal da ocorrência do fato gerador do ITBI decorrente da operação de compra e venda de bem imóvel, que se dá com o registro do título de transferência (escritura de compra e venda) no registro imobiliário competente, nos precisos termos do art. 1.245 do Código Civil. E a compra e venda de bem imóvel é apenas uma das hipóteses de incidência do ITBI.

[1] A enfiteuse teve a sua instituição proibida pelo art. 2038 do Código Civil vigente, regendo-se aquelas existentes antes do advento do novo estatuto material pelas disposições do Código Civil de 2016.

[2]Cf. nosso ITBI doutrina e prática, 2ª ed.. São Paulo: Atlas, 2016, p. 189.

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