A presente legislação prevê quatro tipos penais incriminadores enfocando o agrupamento de pessoas para o fim de cometer crimes. É preciso diferenciá-los para aplicar, corretamente, o juízo de tipicidade conforme os fatos ocorridos.

Em primeiro lugar, há o tipo mais genérico de associação, tal como previsto no art. 288 do Código Penal: “associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes”. São seus fatores especiais: a) quanto ao cometimento de crimes, inexiste limitação, logo, podem ser todas as figuras típicas incriminadoras (exceto contravenções penais) previstas na legislação brasileira, envolvendo o Código Penal e leis penais especiais; b) exige-se o número mínimo de três pessoas; c) é fundamental detectar-se estabilidade e durabilidade do agrupamento, pois se trata da chave para a distinção entre o delito do art. 288 do CP e o simples concurso de pessoas (art. 29, CP), válido para uma associação eventual para a prática de alguma infração penal.

O segundo tipo penal incriminador aponta para a organização criminosa, prevista no art. 2º, mas definida no art. 1º, § 1º: “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”. Demanda-se, como elementos especiais: a) no tocante à finalidade, volta-se à prática de crimes cujas penas sejam superiores a 4 anos ou que sejam de caráter transnacional; há, pois, limitação quanto à espécie de delito, evitando os que tiverem penas máximas iguais ou inferiores a 4 anos e forem de realização integral em território nacional; b) exige-se o agrupamento de, pelo menos, 4 pessoas; c) assim como se busca na associação criminosa, torna-se essencial o caráter durável e estável da organização criminosa, até pelo fato de que ela demanda estrutura ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, algo que não se atinge em pouco tempo de atuação.

A terceira figura típica estampa-se no art. 288-A, do Código Penal, denominada constituição de milícia privada, uma espécie de associação voltada à formação de um agrupamento de caráter paramilitar para, como regra, exercer justiça pelas próprias mãos, matando pessoas consideradas delinquentes, afastando-se do devido processo legal. São componentes especiais: a) a meta dessa organização é praticar crimes previstos no Código Penal; com isso, elimina-se toda a roupagem típica incriminadora prevista em leis especiais (algo inexplicável). Além disso, embora as milícias cometam outros tipos de crimes, o que se verifica é a concentração em esquadrões da morte; b) a lei não indica o número de componentes; ora, o mínimo para se formar um grupo é de duas pessoas (como se vê do art. 35 da Lei de Drogas); a maior parte da doutrina tem feito analogia com o artigo 288 e sugerido o número mínimo de três pessoas; c) demanda-se, igualmente, estabilidade e durabilidade, para se distinguir do mero concurso de pessoas.

Há, ainda, o tipo penal previsto no art. 24 da Lei 7.170/83 (Lei de Segurança Nacional), que se encontra em vigor (tanto assim que foi recentemente utilizada para enquadrar o caso do esfaqueador do candidato Jair Bolsonaro, no art. 20). O dispositivo estabelece: “constituir, integrar ou manter organização ilegal de tipo militar, de qualquer forma ou natureza armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa”. Eis o grupo armado contra as instituições democráticas, que é imprescritível, segundo a Constituição Federal (art. 5º, XLIV). Suas peculiaridades: a) a meta é o cometimento de delitos violentos, pois voltados ao combate; trata-se de pretensão de conteúdo nitidamente político, de fundo violento, contra a ordem constitucional vigente; logo, não se aperfeiçoa no cenário de crimes comuns; b) demanda-se um mínimo de duas pessoas, em nosso entendimento, pois a lei não menciona a quantidade; há doutrina para apontar o mínimo de três, buscando analogia com o art. 288 do Código Penal; c) quer-se crer exista estabilidade e durabilidade para o agrupamento paramilitar, pois esse é o fundamento de todo e qualquer tipo de organização criminosa.

Em suma, a legislação penal indica quatro espécies de associações criminosas e suas respectivas sanções. A infração prevista no art. 24 da Lei de Segurança Nacional é da competência exclusiva da Justiça Federal. As demais são dependentes do objeto material violado, que pode ser do interesse da União ou dos Estados/Municípios, delimitando a Justiça Federal ou Estadual, conforme o caso concreto.

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