Comentários e Estudos Aprofundados sobre a Lei n.º 13.654/2018

Artigo escrito em coautoria com Marcel Gomes de Oliveira*

Entrou em vigor a Lei n.º 13.654/2018, que, entre outras alterações, modificou os arts. 155 e 157 do Código Penal, sob o pretexto de reprimir com maior gravidade condutas relacionadas à subtração de valores de caixas eletrônicos.

A lei em comento – além de dispor sobre os crimes de furto qualificado e de roubo quando envolveram explosivos e do crime de roubo praticado com emprego de arma de fogo ou do qual resulte lesão corporal grave – ainda alterou a Lei n.º 7.102, de 20 de junho de 1983, para obrigar instituições que disponibilizem caixas eletrônicos a instalar equipamentos que inutilizem cédulas de moeda corrente.

Vejamos detidamente ponto a ponto da Lei n.º 13.654/2018

Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1.º A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

§ 2.º Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

§ 3.º Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

Furto qualificado

§ 4.º A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido:

I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza;

III – com emprego de chave falsa;

IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas.

Nota-se que o caput do art. 155 e os §§ 1.º ao 4.º não sofreram qualquer alteração legislativa. Observe que, topograficamente, as qualificadoras previstas no § 4.º dizem respeito aos meios empregados, utilizados para a prática do crime.

Dando sequência, avancemos ao novel § 4.º-A do art. 155 do Código Penal brasileiro que restou com a seguinte redação:

§ 4.º-A. A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

Como se observa, o § 4.º-A foi incluído pela Lei n.º 13.654/2018, portanto trata-se de novatio legis in pejus, produzindo seus efeitos para o futuro. Extrai-se que nessa modalidade qualificada o que se leva em conta é o emprego (uso) do artefato explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. Seguiu, portanto, a topografia do § 4.º, porém com uma pena mais elevada, daí estar inserida umbilicalmente no § 4.º-A. Neste ponto, podemos dizer que se trata de uma hipótese de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo pelo emprego de explosivo, afinal, estamos falando do emprego de explosivo com o objetivo de subtrair a coisa alheia móvel. Em resumo, qualifica o furto pelo modo/meio que se pratica.

Como era tratado o tema antes do advento da Lei n.º 13.654/2018? Suponha que uma associação criminosa se dirigisse até um banco e lá utilizasse de explosivos para arrombar caixas eletrônicos. Nesta hipótese, prevalecia na doutrina e jurisprudência o entendimento de que deveriam ser imputados aos agentes os delitos de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4.º, I, CP) e explosão (art. 251, CP), em concurso formal impróprio, sem prejuízo do delito do art. 288, CP.

Neste sentido, já havia se manifestado o Superior Tribunal de Justiça: “3. Demonstrado que a conduta delituosa expôs, de forma concreta, o patrimônio de outrem decorrente do grande potencial destruidor da explosão, notadamente porque o banco encontra-se situado em edifício destinado ao uso público, ensejando a adequação típica ao crime previsto no art. 251 do CP, incabível a incidência do princípio da consunção.4. Infrações que atingem bens jurídicos distintos, enquanto o delito de furto viola o patrimônio da instituição financeira, o crime de explosão ofende a incolumidade pública. 5. Recurso especial e agravo em recurso especial improvidos” (REsp 1647539/SP, Recurso Especial 2017/0007286-6, j. 21.11.2017).

A doutrina também não destoava do entendimento. Assim, sobre o tema, já lecionava Cleber Masson,[1] dizendo que “a explosão de caixa eletrônico para a subtração do numerário depositado em seu interior caracteriza esta qualificadora (rompimento de obstáculo). Contudo, se a conduta colocar em risco a vida, a integridade física ou o patrimônio de um número indeterminado de pessoas, estará configurado o concurso material entre o furto (simples ou com alguma qualificadora diversa da prevista no art. 155, § 4.º, inc. I, do CP) e o delito contra a incolumidade pública tipificado no art. 251 do Código Penal (explosão)”.

Como será tratado o tema com o advento da Lei n.º 13.654/2018? Para o professor Rogério Sanches,[2] com o advento da Lei n.º 13.654/2018, nessa situação aventada o concurso formal impróprio deixa de existir. Vejamos como se posiciona o autor: “A partir de agora – independentemente da orientação antes adotada – o concurso entre os delitos de furto e de explosão deixa de existir para ceder lugar à qualificadora. E, neste ponto, se considerarmos que antes se aplicava o concurso formal impróprio, é possível apontar um deslize do legislador. Isto porque, antes, somando-se as penas do furto qualificado e da explosão majorada, resultava o mínimo de seis anos de reclusão (caso se tratasse, como normalmente ocorria, de dinamite ou de substância de efeitos análogos), mas a nova lei comina à qualificadora pena mínima de quatro anos, consideravelmente mais branda”.

A questão topográfica das qualificadoras dos §§ 4.º e § 4.º-A – aplicação simultânea. Imagine a seguinte situação: Tício e Mévio, mancomunados entre si, com emprego de artefato explosivo, rompem obstáculo e subtraem coisa móvel alheia, para si ou para outrem. Nesse caso, pergunta-se: haveria a incidência das três qualificadoras (rompimento de obstáculo, concurso de pessoas – § 4.º, I e IV, e emprego de artefato explosivo – § 4.º-A)? Nessa hipótese, será utilizada a qualificadora com a maior pena definida (emprego de artefato explosivo – § 4.º-A: 4 a 10 anos) e as demais qualificadoras (rompimento de obstáculo e concurso de pessoas – § 4.º: 2 a 8 anos) servirão de circunstância judicial (art. 59, CP) para o momento da fixação da pena-base.

Prosseguindo com as explanações, analisemos as redações dos §§ 5.º e 6.º, in verbis:

§ 5.º A pena é de reclusão de três a oito anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.

§ 6.ºA pena é de reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração.

Facilmente, percebe-se que os §§ 5.º e 6.º também não sofreram qualquer alteração legislativa. Ao contrário do § 4.º e § 4.º-A (que qualifica o furto pelo meio utilizado para a subtração), nos §§ 5.º, 6.º, e 7.º, o furto será qualificado pelo objeto material subtraído, isto é, pessoa ou coisa sobre a qual recairá a conduta criminosa.

Em continuidade, o novel § 7.º, incluído agora pela Lei n.º 13.654/2018, restou delineado da seguinte forma:

§ 7.º A pena é de reclusão de 4 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.

Como mencionado, o § 7.º foi incluído pela Lei n.º 13.654/2018, portanto trata-se também de novatio legis in pejus, produzindo seus efeitos para o futuro. Observe que nessa modalidade qualificada o que se leva em conta é o objeto material sobre o qual recai a conduta criminosa prevista no núcleo do tipo, ou seja, a subtração (furto) de artefato explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. Dito isso e analisando os §§ 5.º, 6.º e 7.º, percebe-se que tais qualificadoras recaem sobre o objeto material furtado (subtraído). Em resumo, qualifica o furto pelo objeto que se subtrai. Vejamos a tabela a seguir:

Conceito de substância explosivas ou acessórios que promovam a montagem, fabricação ou emprego. O art. 3.º, III, IV, e LI, fornece os conceitos: Art. 3.º Para os efeitos deste Regulamento e sua adequada aplicação, são adotadas as seguintes definições: III – acessório explosivo: engenho não muito sensível, de elevada energia de ativação, que tem por finalidade fornecer energia suficiente à continuidade de um trem explosivo e que necessita de um acessório iniciador para ser ativado; IV – acessório iniciador: engenho muito sensível, de pequena energia de ativação, cuja finalidade é proporcionar a energia necessária à iniciação de um trem explosivo; LI – explosivo: tipo de matéria que, quando iniciada, sofre decomposição muito rápida em produtos mais estáveis, com grande liberação de calor e desenvolvimento súbito de pressão;

Furto qualificado (§ 7.º, art. 155 do CP) e posse ou emprego de artefato explosivo (art. 16, parágrafo único, III, Estatuto do Desarmamento). Inicialmente, vejamos a seguinte tabela para se ater à problemática:

Aparentemente, a nova lei em estudo trouxe uma problemática. Vejamos o exemplo citado pelo professor Rogério Sanches[4] para melhor compreensão da celeuma: “Imaginemos, com efeito, que um grupo criminoso tenha adquirido dinamite para em seguida empregá-la no furto de caixas eletrônicos em uma agência bancária. A posse da dinamite deve ser imputada em concurso com o furto qualificado pelo emprego do artefato, ou este último absorve o primeiro? A nosso ver, desde a edição da Lei n.º 13.497/17 – que tornou hediondo o crime do art. 16 do Estatuto do Desarmamento –, é inadequado aplicar o princípio da consunção para que o crime patrimonial absorva o crime hediondo, razão pela qual devem ser aplicadas as regras relativas ao concurso de delitos”.

Essa também é nossa posição sobre o tema.

Aplicação da majorante do repouso noturno (§ 1.º) e aplicação das modalidades qualificadas: Suponha que o agente durante o repouso noturno (§ 1.º, art. 155) subtraia para si ou para outrem substância explosiva ou acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego (§ 7.º, art. 155).

De acordo com o novel entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nada obsta a aplicação da majorante do repouso noturno com as demais qualificadoras do crime de furto. Nesse sentido:

“Direito penal. Furto qualificado praticado durante o repouso noturno. A causa de aumento de pena prevista no § 1.º do art. 155 do CP – que se refere à prática do crime durante o repouso noturno – é aplicável tanto na forma simples (caput) quanto na forma qualificada (§ 4.º) do delito de furto. Isso porque esse entendimento está em consonância, mutatis mutandis, com a posição firmada pelo STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.193.194/MG, no qual se afigurou possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2.º do art. 155 do CP nos casos de furto qualificado (art. 155, § 4.º, do CP), máxime se presentes os requisitos. Dessarte, nessa linha de raciocínio, não haveria justificativa plausível para se aplicar o § 2.º do art. 155 do CP e deixar de impor o § 1.º do referido artigo, que, a propósito, compatibiliza-se com as qualificadoras previstas no § 4.º do dispositivo. Ademais, cumpre salientar que o § 1.º do art. 155 do CP refere-se à causa de aumento, tendo aplicação apenas na terceira fase da dosimetria, o que não revela qualquer prejuízo na realização da dosimetria da pena com arrimo no método trifásico. Cabe registrar que não se desconhece o entendimento da Quinta Turma do STJ segundo o qual somente será cabível aplicação da mencionada causa de aumento quando o crime for perpetrado na sua forma simples (caput do art. 155). Todavia, o fato é que, após o entendimento exarado em 2011 no julgamento do EREsp 842.425/RS, no qual se evidenciou a possibilidade de aplicação do privilégio (§ 2.º) no furto qualificado, não há razoabilidade em negar a incidência da causa de aumento (delito cometido durante o repouso noturno) na mesma situação em que presente a forma qualificada do crime de furto. Em outras palavras, uma vez que não mais se observa a ordem dos parágrafos para a aplicação da causa de diminuição (§ 2.º), também não se considera essa ordem para imposição da causa de aumento (§ 1.º)” (STJ, HC 306.450/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 04.12.2014, DJe 17.12.2014, Informativo 554/2015).

“Agravo regimental em recurso especial. Penal. Furto qualificado. Violação dos arts. 158, 167 e 171, todos do CPP. Destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa. Crime que deixa vestígio. Perícia direta. Imprescindibilidade. Afastamento da qualificadora. Precedentes. 1. Segundo o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a causa de aumento tipificada no § 1.º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime cometido durante o repouso noturno, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto. 2. A causa de aumento prevista no § 1.º do art. 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno – em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração –, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto (HC 306.450/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 17.12.2014). 3. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no REsp 1708538/SC, Agravo Regimental no Recurso Especial 2017/0288092-2, 6.ª Turma, j. 05.04.2018).

Dando sequência às análises, exporemos um quadro do art. 157 e suas variáveis:

Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1.º Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

O caput do art. 157 e o § 1.º não sofreram qualquer alteração legislativa.

A mesma sorte não alcança a redação a seguir do § 2.º do art. 157 do CP, verbigratia:

§ 2.º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:

Verificando-se a Lei n.º 13.654/2018, observa-se que na redação do § 2.º houve uma alteração no que tange à colocação da fração numeral (1/3). Sendo assim:

A nosso ver, mudança supérflua, pois se era para modificar a redação inserindo frações explícitas, a metade (1/2) também deveria ter sido acrescentada. Dando continuidade ao exame do § 2.º, temos o seguinte:

§ 2.º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:

I – (revogado); (Redação dada pela Lei n.º 13.654, de 2018.)

A questão da revogação do inciso I do § 2.º, art. 157, CP. A nosso ver, uma das mudanças mais drásticas operada no delito de roubo trata-se da revogação do inciso I do § 2.º do art. 157, CP. Deve-se se perceber que ocorreu a denominada novatio legis in melius (nova lei que beneficia o réu de alguma forma), portanto deverá retroagir ainda que o fato já esteja decidido por sentença condenatória transitada em julgado. Trata-se de postulado constitucional[5] e previsto expressamente no parágrafo único do art. 2.º do Código Penal,[6] portanto a lei penal nova que beneficia o réu de alguma forma deverá retroagir imediatamente.

Depreende-se que, com advento da lei em comento, os juízos das execuções penais terão trabalhos extras, reanalisando os processos (executivos de penas) em que presos foram condenados pelo delito de roubo majorado pelo emprego de arma (todas as armas, exceto arma de fogo).

O inciso I previa uma causa de aumento de pena quando o roubo era praticado com o emprego de arma.[7] Nesse conceito de “arma”, encontravam-se armas próprias (aquelas criadas para ataque e defesa) e impróprias (aquelas concebidas com finalidade diversa, mas que podem ser utilizadas em ataque e defesa). Exemplo de armas próprias: armas de fogo (ex.: revólver, pistola), arma branca (ex.: espada, baioneta) e até explosivos (granadas, minas terrestres). Exemplos de armas impróprias: cabo de vassoura, enxada, foice, facão, garrafa quebrada, estilete, tesoura etc. Ensinava Rogério Sanches Cunha[8] que o substantivo arma gerava “controvérsia na doutrina. Pra uns, a expressão abrange somente os objetos produzidos (e destinados) com a finalidade bélica (ex.: arma de fogo). Outros, realizando interpretação extensiva, compreendem também os objetos confeccionados sem finalidade bélica, porém capazes de intimidar, ferir o próximo (ex.: faca de cozinha, navalha, foice, tesoura, guarda-chuva, pedra etc.). Prevalece na doutrina e jurisprudência o sentido amplo, abrangendo as duas acepções […]”.

Com a revogação do aludido dispositivo, conforme veremos adiante, o legislador inseriu o § 2.º-A, majorando o crime de roubo apenas quando a violência ou ameaça for exercida mediante o emprego de arma de fogo (inciso I, § 2.º-A).

Para ter dimensão do problema, devemos conceituar primeiramente o que vem a ser arma de fogo. Conforme o art. 3.º, XIII, do Decreto n.º 3.665/2000: “Art. 3.º, XIII – arma de fogo: arma que arremessa projéteis empregando a força expansiva dos gases gerados pela combustão de um propelente confinado em uma câmara que, normalmente, está solidária a um cano que tem a função de propiciar continuidade à combustão do propelente, além de direção e estabilidade ao projétil”.

Em resumo, se o assaltante abordar a vítima com granada, dinamite, mina terrestre (explosivos),[9] motosserra, espada, facão, enxada, foice etc. (outras armas próprias e impróprias), não estaremos mais diante de roubo majorado pelo emprego de arma, tendo em vista que a única forma de majorar o roubo pelo emprego de arma será com a arma de fogo (ex.: revólver, pistola, fuzil, carabina etc.). Do exposto, vejamos a tabela a seguir:

Conforme dito anteriormente, o emprego de arma de fogo foi inserido no inciso I do § 2.º-A que será analisado mais adiante.

Críticas à revogação do inciso I do § 2.º do art. 157, CP: quando falamos em direito penal, recordamo-nos daquilo que é essencialmente a base do direito penal: a pena. Aos estudarmos as penas, levamos em conta que elas devem ser proporcionais ao agravo da conduta. Analisando o princípio da proporcionalidade em matéria penal, observamos que a pena deverá ser proporcional no momento da criação do delito (pelo legislador), no momento da aplicação da pena (pelo juiz) e, por fim, no da execução da pena (juízo das execuções). Com a revogação do inciso supracitado, constata-se um vácuo enorme, em termos de proporcionalidade, entre um roubo praticado sem arma, um roubo praticado com arma que não arma de fogo (ex.: serra elétrica, granada etc.) e um roubo praticado com arma de fogo.

Ao falarmos de proporcionalidade da pena, implicitamente refere-se à lesividade no direito penal. Diga-se, condutas mais lesivas do ponto de vista penal merecem uma maior reprimenda. Ou seja, quanto mais lesiva a conduta do agente, maior reprimenda deve sofrer. É nítido que a conduta de praticar um roubo com arma de fogo é mais lesivo que se praticar um roubo com uma faca. No entanto, se praticar um roubo com uma faca, é nitidamente mais lesivo do que se praticar um roubo sem qualquer arma. Vejamos os exemplos a seguir para se ter uma dimensão do que propomos:

Primeiro exemplo: Tício empurra Mévio contra a parede e diz: passa tudo. Mévio então entrega a sua carteira e celular para Tício.

Segundo exemplo: Tício com uma serra elétrica ligada aborda Mévio e diz: passa tudo, senão corto suas pernas. Mévio então entrega a sua carteira e celular para Tício.

Terceiro exemplo: Tício com uma arma de fogo (revólver) aborda Mévio e diz: passa tudo, se não te mato. Mévio então entrega a sua carteira e celular.

Nos casos exemplificados, temos o seguinte:

1. a conduta do primeiro exemplo sempre foi classificada como roubo simples (art. 157, caput, do CP – com pena de reclusão, de quatro a dez anos, e multa).
2. A conduta do segundo exemploera classificada como roubo circunstanciado pelo emprego de arma (art. 157, § 2.º, I – em que se aumentava a pena de 1/3 até a metade). Entretanto, como visto, tal inciso foi revogado pela Lei n.º 13.654/2018. Desde então, a conduta do segundo exemplo, ainda que mais grave que a conduta do primeiro exemplo, será apenada com a pena do caput do art. 157 (reclusão, de quatro a dez anos, e multa).
3. Por fim, a conduta do terceiro exemplo será classificada como roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2.º-A, inciso I – em que a pena será aumentada em 2/3).

Dos três exemplos citados verifica-se que, em termos de proporcionalidade e lesividade da conduta, o primeiro e o terceiro exemplos estão encaixados em tais conceitos. Entretanto, a discrepância do segundo exemplo é nítida tanto em termos de proporcionalidade como de lesividade da conduta. Podemos dizer que há uma vacância de proporcionalidade lesiva, em que uma conduta mais grave é punida de forma mais simples.

A nosso ver, deveria ter sido criada uma majorante intermediária para os casos exemplificados no segundo exemplo. Ou então até mesmo permanecido o inciso I. Assim, teríamos dentro do art. 157 o roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (§ 2.º-A, I – aumento de 2/3) e o roubo majorado por outras armas que não arma de fogo (§ 2.º, I – aumento de 1/3 até a metade).

Ademais, observe que o § 2.º do at. 157 estabelece que a pena será aumentada de 1/3 até a metade, se ocorrer uma das hipóteses previstas nos incisos II, III, IV ou V. Assim o “até” dá uma margem ao aplicador da lei para analisar, no caso concreto, qual seria o aumento da pena (na margem de 1/3 até ½) – óbvio que de acordo com a lesividade da conduta do agente. Assim, poderia o legislador, sem qualquer óbice, ter permanecido com o inciso I do § 2.º, em que a arma utilizada (que não arma de fogo), de acordo com o seu potencial lesivo, poderia ser avaliada pelo juiz no momento da aplicação da causa de aumento de pena. Portanto, quanto mais lesiva a arma (que não arma de fogo), poder-se-ia chegar a um aumento de metade (1/2) da pena. Nos casos de menor lesividade da arma (que não arma de fogo), poderia fixar o aumento mínimo (1/3).

Atualmente o § 2.º-A é peremptório (fechado), não oferecendo qualquer margem ao julgador. Portanto, independentemente da potencialidade lesiva da arma de fogo (revólver, pistola ou fuzil), se ela for empregada para a realização do roubo, a pena será aumentada em dois terços (2/3).

Lamentavelmente, mais uma vez o legislador, sob o pretexto de recrudescer as penas, abrandou o tratamento dispensado para evitar hipertrofia aos bens jurídicos tutelados (com fuga aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade). Portanto, os criminosos praticantes de roubo com o emprego de faca ou qualquer outro instrumento que pudesse configurar arma branca, por exemplo, canivetes, chuchos, barras de ferro, espetos, cacos de vidros etc., com exceção de arma de fogo, terão um tratamento aquém do aguardado e na contramão da própria crescente da criminalidade.

Poderíamos até acreditar que a nova lei é mais rigorosa no geral, uma vez que o legislador aumentou a pena para o roubo cometido com o emprego de arma de fogo.[10]

Todavia, mais uma vez, o legislador usa de artifício populista de que agravaria um tratamento rigoroso e implacável com o crime para afagar, de outro lado, os criminosos!!!

O legislador olvidou-se de que os efeitos nocivos e deletérios de quem é alvo do crime de roubo, seja por arma de fogo, seja por arma branca (faca e outros), possuem as mesmas dimensões de abalos psicológicos e isso, infelizmente, não se apaga com leis benignas.

Assim, o legislador benevolente com a criminalidade – que por sua vez não tem piedade da sociedade – ignorou que o poder lesivo de uma arma branca é semelhante ao de uma arma de fogo, porque ambas matam, cada uma a seu modo, e quem padece mais uma vez é a sociedade que fica à deriva e capricho de um legislador leniente e totalmente fora de sintonia com a realidade das ruas e os crimes que lhes afligem.

Do recente reconhecimento da inconstitucionalidade formal da Lei n.º 13.654/2018 (TJSP). Em recente decisão, a 4.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a inconstitucionalidade formal de um dispositivo que excluiu o aumento de pena para roubo com o uso de arma branca.

Por conseguinte, os desembargadores suspenderam julgamento de um recurso até que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo da Corte faça o controle difuso do art. 4.º da Lei n.º 13.654/2018.

O citado desembargador visualizou problemas na forma como Senado alterou o projeto de lei sobre uso de arma branca em roubos.

O problema é que, ao revisar o texto final da lei, a Comissão de Redação Legislativa do Senado incluiu a revogação do § 2.º, I, do art. 157 do Código Penal, quando na verdade o dispositivo determinava que a pena por roubo aumentava de um terço até a metade, se o crime fosse praticado com arma – que poderia ser branca ou de fogo.

A 4.ª Câmara concluiu que a comissão parlamentar encarregada de revisar texto de lei não poderia ter alterado o conteúdo da redação, pois esse tipo de prática viola o devido processo legislativo, tornando a norma inválida sob o aspecto formal.

A norma, que entrou em vigor no final do mês de abril, reformou o Código Penal para aumentar as penas quando furtos e roubos são cometidos com uso de explosivo ou arma de fogo. No caso do roubo, a pena deverá ser incrementada em dois terços.

Para a 4.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, a comissão do Senado extrapolou suas funções de somente fazer alterações técnicas em textos de leis; os funcionários do órgão exerceram funções que só cabem aos parlamentares eleitos pelo povo.

Esse defeito no processo legislativo é tão grave que gera nulidade absoluta do processo legislativo dessas mudanças legislativas, e nada posteriormente poderia retificá-lo e convalidá-lo, nem mesmo a sanção presidencial da norma – que não teria o condão de sanear a irregularidade que oportunizou a revogação do dispositivo (reconhecendo a inconstitucionalidade formal do art. 4.º da Lei n.º 13.654/2018 (que excluiu o § 2.º, I, do art. 157 do Código Penal).

Dessa maneira, o relator votou por reconhecer a inconstitucionalidade formal do art. 4.º da Lei n.º 13.654/2018 – que excluiu o § 2.º, I, do art. 157 do Código Penal – e suspender o julgamento da apelação. Brandão também ordenou que o Órgão Especial do TJSP analise a questão. O voto foi seguido por unanimidade com o reconhecimento da inconstitucionalidade formal da Lei n.º 13.654/2018.

Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2.º-A, I) e a questão das armas de uso restrito (art. 16 do Estatuto do Desarmamento). Com o advento da Lei n.º 13.497/2017, o art. 16 da Lei n.º 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), que trata da posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, tornou-se crime hediondo, isto é, passou a fazer parte do rol do art. 1.º da Lei n.º 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos).

A doutrina e os Tribunais sempre tratam do assunto dentro da análise do princípio da consunção. Em resumo, se os crimes ocorrem em um único contexto fático, o crime de roubo absorve (consome) o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (respondendo o agente pelo delito de roubo majorado); se se dá em contexto diferente, o agente reponde por cada um dos delitos. Nesse sentido, já decidiu o STJ:

HC 178561/DF. Habeas corpus. Roubo majorado. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Delitos praticados em contexto fático distinto. Aplicação do princípio da consunção. Impossibilidade. Ordem denegada. 1. A conduta de portar arma ilegalmente é absorvida pelo crime de roubo, quando, ao longo da instrução criminal, restar evidenciado o nexo de dependência ou de subordinação entre as duas condutas e que os delitos foram praticados em um mesmo contexto fático, incidindo, assim, o princípio da consunção. 2. In casu, a instrução probatória apurou que o paciente encontrava-se portando arma como forma de se precaver de confrontos com desafetos de outras quadras da cidade e que não tinha a intenção de praticar o delito de roubo. E mais, a abordagem pelos policiais em outro local da cidade, que resultou na prisão do paciente, dera-se em razão de atitude suspeita por parte do acusado e outro, e não porque estavam apurando o delito de roubo, ficando evidente a distinção de contexto fático e a autonomia entre as condutas criminosas. 3. Habeas corpus denegado.

HC 199031/RJ. Habeas corpus. Porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo. Aplicação do princípio da consunção. Condutas autônomas. Não incidência. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada. 1. O princípio da consunção é aplicado para resolver o conflito aparente de normas penais quando um crime menos grave é meio necessário ou fase de preparação ou de execução do delito de alcance mais amplo, de tal sorte que o agente só será responsabilizado pelo último, desde que se constate uma relação de dependência entre as condutas praticadas (Precedentes STJ). 2. No caso em apreço, observa-se que o crime de porte ilegal de arma de fogo ocorreu em circunstância fática distinta ao do crime de roubo majorado, porquanto os pacientes foram presos em flagrante na posse do referido instrumento em momento posterior à prática do crime contra o patrimônio, logo, em se tratando de delitos autônomos, não há que falar em aplicação do princípio da consunção.

Sobre a questão do concurso de crimes entre roubo e porte ilegal de arma de fogo já lecionava Cleber Masson:[11] “se o roubo é praticado com emprego de arma de fogo, e o agente não tem autorização para portá-la, não incide o crime autônomo de porte ilegal de arma de fogo, de uso permitido ou de uso restrito, nos termos dos arts. 14 e 16 da Lei n.º 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento. Aplica-se, para a solução do conflito aparente de leis penais, o princípio da consunção, uma vez que o porte ilegal de arma de fogo funciona como meio para a prática do roubo (crime-fim). Entretanto, estará caracterizado concurso material entre os crimes tipificados pelos arts. 157, § 2.º-A, I do CP, e 14 (arma de fogo de uso permitido) ou 16 (arma de fogo de uso restrito) da Lei n.º 10.826/2003, quando depois da consumação do roubo, e fora do contexto fático deste crime, o sujeito continua a portar ilegalmente arma de fogo”.

Feita essa análise inicial (acerca do princípio da consunção e contextos fáticos), passamos ao exame da hediondez do delito de posse e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Indaga-se: pode o delito de roubo (não hediondo) absorver o delito de porte ilegal de arma de fogo uso restrito (hediondo)?

Conforme os ensinamentos de Rogério Sanches,[12] “antes, entendia-se que, se o uso da arma estivesse inserido no mesmo contexto do crime patrimonial, este absorvia o crime de porte. Agora, no entanto, parece-nos inadequado aplicar o princípio da consunção para que o crime patrimonial absorva o crime hediondo, razão pela qual devem ser aplicadas as regras relativas ao concurso de delitos”. O mesmo entendimento é redigido pelos professores Henrique Hoffman e Eduardo Fontes,[13] em que afirmam que “entender o contrário seria chancelar que o crime não hediondo absorva delito hediondo. Destarte, deve o agente responder por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito em concurso material com roubo simples (afastando-se a majorante de emprego de arma para evitar o bis in idem)”.

Compactuamos do mesmo entendimento dos nobres doutrinadores supra, pois, em resumo, independentemente do contexto fático, o agente deverá responder, em concurso material, pelos crimes de roubo (art. 157, caput, CP) e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, Lei n.º 10.826/2003).

Ademais, observe que, uma vez adotado esse posicionamento, como forma de evitar o bis in idem, o agente não poderá responder simultaneamente pelo delito de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2.º-A, I, CP) em concurso com o delito porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, Lei n.º 10.826/2003).

Prosseguindo as análises, analisemos as redações dos incisos II, III, IV e V do art. 157:

II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade.

Numa leitura atenta, percebe-se que os incisos II, III, IV e V não sofreram qualquer alteração legislativa.

Em continuidade às abordagens, o inciso VI do § 2.º apresenta-se com a seguinte literalidade:

VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.

O inciso VI do § 2.º foi incluído pela Lei n.º 13.654/2018, portanto trata-se também de novatio legis in pejus, produzindo seus efeitos para o futuro. Observe que nessa modalidade majorada o que se leva em conta é o objeto material sobre o qual recai a conduta criminosa prevista no núcleo do tipo, ou seja, a subtração (roubo) de artefato explosivo ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a sua fabricação, montagem ou emprego. Em resumo, qualifica o furto pelo objeto que se subtrai. Vejamos a tabela a seguir:

Dando sequência às explanações, voltamos nossos olhares ao § 2.º-A, incluído pela Lei n.º 13.654/2018:

• 2.º-A. A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços):

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo;

II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum.

O § 2.º-A foi incluído pela Lei n.º 13.654/2018, portanto trata-se também de novatio legis in pejus, produzindo seus efeitos para o futuro. Observe que, enquanto a majorante prevista no § 2.º implica um aumento de pena de 1/3 até a metade, nessa modalidade o aumento é de 2/3 (maior que o previsto no § 2.º).

O inciso I do § 2.º-A prevê a hipótese de majorar a pena do roubo (em 2/3) se a violência ou ameaça for exercida com emprego de arma de fogo. Conforme conceituamos anteriormente, as demais armas próprias (explosivos, granadas, minas terrestres, baioneta, espada etc.) e armas impróprias (estilete, facão, foice, enxada etc.) não abrangem o conceito de arma de fogo. Portanto, se, por exemplo, o assaltante abordar a vítima com uma granada (explosivo), não estaremos mais diante de roubo majorado pelo emprego de arma, tendo em vista que a única forma de se majorar o roubo pelo emprego de arma será com a arma de fogo (ex.: revólver, pistola, fuzil, carabina etc.). Nesse exemplo citado, o roubo com emprego de granada (explosivo) tratar-se-ia de figura do caput (art. 157, caput, CP). Eventualmente, a utilização do artefato explosivo poderia ser responsabilizada ao agente a título do crime previsto no art. 16, parágrafo único, da Lei n.º 10.826/2006, na forma do art. 69 do Código Penal.

Princípio da continuidade normativo-típica (a questão da revogação do inciso I do § 2.º, art. 157). Conforme se analisou alhures, a Lei n.º 13.654/2018 revogou o roubo majorado pelo emprego de arma. Todavia, no § 2.º-A, I, estabeleceu o roubo majorado pelo emprego de arma de fogo. Na hipótese do emprego de arma de fogo, operou-se aquilo que se denomina de princípio da continuidade normativo-típica. Embora a conduta tenha sido revogada de um dispositivo (§ 2.º, I) permaneceu tipificada em outro (§ 2.º-A, I). Entretanto, deve-se observar que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. E, pelo fato de o § 2.º-A se tratar de uma novatio legis in pejus (causa de aumento de 2/3) quando comparada com o § 2.º (causa de aumento de 1/3 até a metade), aplica-se somente aos fatos futuros.

O inciso II do § 2.º-A prevê a hipótese de majorar a pena do roubo (em 2/3) se a destruição ou rompimento de obstáculo se der mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. Exemplo das associações criminosas que invadem empresas, rendendo funcionários, e, para atingir os numerários que se encontram no cofre, utilizam-se de artefatos explosivos para vencer o obstáculo.

A questão topográfica das causas de aumento do § 2.º e do § 2.º-A – aplicação simultânea. Imagine a seguinte situação: Tício e Mévio, mancomunados entre si e com emprego de arma de fogo, subtraem coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa. Nesse caso, pergunta-se: haveria a incidência das duas majorantes (concurso de pessoas – § 2.º, II, e emprego de arma de fogo – § 2.º-A)?

A resposta pode ser extraída do paragrafo único do art. 68 do Código Penal. “Art. 68. […] Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.

A incongruência legislativa – falta de tecnicismo na elaboração das leis penais. Não é de hoje que o legislador, como forma de atender anseios sociais repentinos, realiza mudanças na legislação penal, de forma efêmera, no ímpeto de satisfazer determinados anseios sociais ou de determinados grupos sociais. As verdadeiras legislações penais de emergência, servindo o direito penal de uma legislação simbólica, têm demonstrado, ainda que minimamente, uma produção legislativa eficiente e eficaz aos anseios sociais aos olhos dos profanos, mas deprimente e nefasta na ótica doutrinária. Exemplo disso foi a revogação do inciso I do § 2.º do art. 157, bem como a inserção do inciso I, § 2.º-A.

Vejamos: sabe-se que o crime de roubo (art. 157, CP) muito se assemelha ao crime de extorsão (art. 158, CP). Nesse sentido, Cleber Masson[14] aduz: “Se o bem for subtraído, o crime será sempre de roubo, mas, se a própria vítima o entregar ao agente, o delito poderá ser de roubo ou extorsão. Estará caracterizado o crime de extorsão quando, para a obtenção da indevida vantagem econômica pelo agente, for imprescindível a colaboração da vítima. No roubo, a atuação do ofendido é dispensável […]”.

Em resumo, embora haja similaridade entre tais delitos, no momento da mudança legislativa, não se percebe o sistema como um todo, de forma conglobada, um emaranhado de crimes e penas que se interligam entre si formando o Código Penal e as legislações penais extravagantes.

O legislador revogou a majorante do emprego de arma no crime de roubo, criando, em contrapartida, a majorante em 2/3, se o crime de roubo for praticado com o emprego de arma de fogo. Por outra via, no crime de extorsão (art. 158, CP), similar ao delito de roubo, a majorante do emprego de arma não foi alterada, permanecendo nesse conceito as armas próprias e impróprias. Vejamos a tabela a seguir:

§ 3.ºSe da violência resulta:

I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa;

II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa.

O § 3.º teve sua redação modificada pela Lei n.º 13.654. Primeiramente, desmembrou as condutas de roubo seguido pela lesão corporal grave e roubo seguido de morte (latrocínio) em dois incisos. Anteriormente, ambas as condutas se limitavam à redação do § 3.º.

Outra mudança significante diz respeito à pena máxima do roubo seguido de lesão corporal grave. Antes, a pena era de 7 a 15 anos. Com o advento da nova lei, a pena passou a ser de 7 a 18 anos. Nessa hipótese, verifica-se uma novatio legis in pejus no quantum da pena, logo, aplica-se para o futuro.

A questão da hediondez do roubo seguido de morte. A Lei n.º 8.072/1990 estabelece que o latrocínio (roubo seguinte de morte) se trata de crime hediondo. Nesses termos o teor do art. 1.º, II, da aludida lei: “Art. 1.º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados: II – latrocínio (art. 157, § 3.º, in fine)”. Topograficamente, o latrocínio não se encontra mais na parte final (in fine) do § 3.º, mas sim no inciso II do § 3.º. A nosso ver, nada muda, tendo em vista que a parte final (diga-se, inciso II) permanece latrocínio (roubo seguido de morte), embora saibamos que isso acarretará discussão que não existia sobre o princípio da taxatividade.

Em verdade, não se sabe ao certo se essas falhas foram intencionais ou de ordem técnica.

O princípioda proteção suficiente e o princípiodavedação da proteção deficiente (hipertrofia do Direito Penal) são vetores para interpretação em sentido contrário, mirando em retirar a hediondez do latrocínio.

As principais alterações do § 3.º do art. 157 podem ser analisadas na tabela a seguir:

Mais uma vez, podemos assinalar a falta de tecnicismo do legislador, demonstrada pelas várias modificações do § 3.º do art. 157 do Código Penal,  nos últimos anos, sempre em torno da pena. Vejamos:

A Lei n.º 13.654/2018 impôs algumas obrigações às instituições financeiras como forma de políticas criminais que visem inibir a prática de uso de explosivos ou artefatos análogos em caixas eletrônicos. Esse é o teor do art. 2.º:

Art. 2.º A Lei n.º 7.102, de 20 de junho de 1983, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 2.º-A:

Art. 2.º-A. As instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, que colocarem à disposição do público caixas eletrônicos, são obrigadas a instalar equipamentos que inutilizem as cédulas de moeda corrente depositadas no interior das máquinas em caso de arrombamento, movimento brusco ou alta temperatura.

§ 1.º Para cumprimento do disposto no caputdeste artigo, as instituições financeiras poderão utilizar-se de qualquer tipo de tecnologia existente para inutilizar as cédulas de moeda corrente depositadas no interior dos seus caixas eletrônicos, tais como:

I – tinta especial colorida;

II – pó químico;

III – ácidos insolventes;

IV – pirotecnia, desde que não coloque em perigo os usuários e funcionários que utilizam os caixas eletrônicos;

V – qualquer outra substância, desde que não coloque em perigo os usuários dos caixas eletrônicos.

• 2.ºSerá obrigatória a instalação de placa de alerta, que deverá ser afixada de forma visível no caixa eletrônico, bem como na entrada da instituição bancária que possua caixa eletrônico em seu interior, informando a existência do referido dispositivo e seu funcionamento.
• 3.ºO descumprimento do disposto acima sujeitará as instituições financeiras infratoras às penalidades previstas no art. 7.º desta Lei.
• 4.ºAs exigências previstas neste artigo poderão ser implantadas pelas instituições financeiras de maneira gradativa, atingindo-se, no mínimo, os seguintes percentuais, a partir da entrada em vigor desta Lei:

I – nos municípios com até 50.000 (cinquenta mil) habitantes, 50% (cinquenta por cento) em nove meses e os outros 50% (cinquenta por cento) em dezoito meses;

II – nos municípios com mais de 50.000 (cinquenta mil) até 500.000 (quinhentos mil) habitantes, 100% (cem por cento) em até vinte e quatro meses;

III – nos municípios com mais de 500.000 (quinhentos mil) habitantes, 100% (cem por cento) em até trinta e seis meses.

Em arremate, a lei ainda acresceu o art. 2-A na lei que dispõe sobre segurança para estabelecimentos (Lei n.º 7.102/1983), possibilitando que as instituições financeiras façam uso de qualquer tipo de tecnologia que impossibilite o uso das cédulas de moeda, objeto de crimes relacionados a roubou e furto de caixas eletrônicos.

O intuito é, sem sombra de dúvida, importante para reduzir os delitos de explosões de terminais eletrônicos para subtração de valores.

De todo o exposto, podemos resumir de forma didática em duas partes as mudanças estabelecidas pela Lei n.º 13.654/2018: a primeira parte acerca do furto e a segunda parte sobre o roubo:

Mudanças no crime de furto (art. 155, CP):

• O crime de furto passou a ser qualificado quando envolver o emprego (uso) de explosivo ou artefato análogo que cause perigo comum. Podemos ainda afirmar que se trata de uma superqualificadora, tendo em vista a pena mínima e máxima (reclusão de 4 a 10 anos e multa).
• O crime de furto passou a ser qualificado quando o agente subtrair (núcleo do tipo) substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.

Mudanças no crime de roubo (art. 157, CP):

• Mudança supérflua na redação do § 2.º do art. 157, em que se acrescentou a fração (1/3).
• O crime de roubo majorado (de 1/3 até ½) pelo emprego de arma (conceito amplo), previsto no § 2.º, I, foi revogado.
• Foi inserido o inciso VI no § 2.º, portanto trata-se de novatio legis in pejus, produzindo seus efeitos para o futuro. Nessa nova modalidade majorada, o que se leva em conta é o objeto material sobre o qual recai a conduta criminosa prevista no núcleo do tipo. Ou seja, a subtração de artefato explosivo ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem a sua fabricação, montagem ou emprego.
• Foi acrescentado o § 2.º-A, em que passou a ser majorado (circunstanciado) o roubo nas hipóteses de ser praticado com o emprego de arma de fogo (revólver, pistola, fuzil etc.) – inciso I; e majorado quando for empregado explosivo ou artefato similar para destruir ou romper o obstáculo – inciso II. Ambas as hipóteses são novatio legis in pejus, produzindo seus efeitos para o futuro.
• Mudança na redação do § 3.º, com a separação em dois incisos, em que o primeiro inciso trata do roubo qualificado pela lesão corporal grave e o inciso segundo do roubo qualificado pela morte (latrocínio). Deve ainda ser ressaltada a elevação da pena no caso de roubo seguido de lesão corporal grave (antes: 7 a 15 anos – depois: 7 a 18 anos);

Haverá retroatividade em alguns pontos da lei, que permitirá que condenações criminais sejam revistas e que eventuais condenações observem a lei em vigor, com amenização das penas em prol dos criminosos.

No que toca à hediondez ou não do latrocínio sob a ótica da nova lei, tendo em vista que na parte final (diga-se, inciso II), com a retirada do latrocínio do inciso III, permaneceu latrocínio (roubo seguido de morte) [no dispositivo do § 3.º, II). Embora saibamos que isso acarretará discussão que não existia a respeito do princípio da taxatividade, nada mudará nesse ponto – pelo menos é o que se espera –, diante do princípioda proteção suficiente e do princípiodavedação da proteção deficiente (hipertrofia do Direito Penal), que são vetores para interpretação em sentido contrário, mirando em retirar a hediondez do latrocínio. Além disso, deveria ser editada uma nova legislação para retificar essas atecnias legislativas e reimprimir a segurança jurídica que se aguarda de um ordenamento jurídico.

Por fim, recentemente,[15] houve reconhecimento da inconstitucionalidade formal da Lei n.º 13.654/2018 (TJSP) – pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo[16]^–[17] –, de um dispositivo que excluiu o aumento de pena para roubo com o uso de arma branca. Essa via judicial pode ser uma esperança da comunidade jurídica para corrigir atecnias legislativas, caso o legislador não tenha a hombridade de reconhecer seus equívocos.[18]

Marcel Gomes de Oliveira é Delegado de Polícia no Estado do Mato Grosso, atualmente lotado como delegado adjunto na Delegacia Especializada de Roubos e Furtos de Várzea Grande. Formado pelo Centro Universitário Jorge Amado (UNIJORGE). Foi Advogado e consultor jurídico. Especialista em Direito do Estado. Especialista em Metodologia do Ensino Superior. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Penal e Direito Processual Penal. Foi professor de Criminologia, Ética, Direitos Humanos e Cidadania do Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado da Bahia. Atuou também como professor de Direito Penal, Legislação Penal Especial e Medicina Legal das Faculdades 2 de Julho e como professor de Direito Penal e Direito Processual Penal do Centro Universitário da Bahia (Estácio de Sá). Atualmente, é professor de cursos preparatórios para concursos públicos e professor da Academia de Polícia Judiciária Civil do Estado do Mato Grosso (ACADEPOL/MT).

BIBLIOGRAFIA

CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal: parte especial. São Paulo: RT, 2008. v. III.

MASSON, Cleber. Código Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2016.

[1] MASSON, Cleber. Código Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 764-765.

[2] Disponível em: <http://meusitejuridico.com.br/2018/04/24/lei-13-65418-altera-dispositivos-relativos-ao-furto-e-ao-roubo/>.

[3] Os professores Henrique Hoffman e Eduardo Fontes entendem que o parágrafo único do art. 16 da Lei n.º 8.072/1990 não se trata de crime hediondo. Para maiores informações: <https://www.conjur.com.br/2017-out-30/opiniao-figura-equiparada-porte-arma-uso-restrito-nao hedionda>.

[4] Disponível em: <http://meusitejuridico.com.br/2018/04/24/lei-13-65418-altera-dispositivos-relativos-ao-furto-e-ao-roubo/>.

[5] Art. 5.º, XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

[6] Art. 2.º, parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

[7] De ressaltar que, nem sempre, as armas de fogo são apreendidas e periciadas, existindo uma celeuma jurisprudencial sobre a possibilidade de incidência da majorante respectiva nesse ponto. Aliás, existe decisão recentemente do Superior Tribunal de Justiça (em sede de recursos especiais repetitivos) suspendendo os processos em que haja discussão a respeito desse tema, até a fixação de tese definitiva pelo STJ que orientará as discussões dos processos suspensos. Vejamos:

“REsp 1.708.301/MG: Recurso especial. Proposta de afetação do processo ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C). Roubo majorado. Art. 157, § 2.º, I, do Código Penal. Necessidade da apreensão e da perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do art. 157, § 2.º, I, do Código Penal. Afetado o recurso ao rito dos recursos especiais repetitivos, nos termos do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil/2015 e da Resolução STJ n. 8/2008, para consolidar o entendimento acerca da questão jurídica disposta nos autos. Afetação deste processo ao rito dos recursos especiais repetitivos, nos termos do art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil/2015 e da Resolução STJ n. 8/2008, para consolidar o entendimento acerca da seguinte questão jurídica: Se é ou não necessária a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do art. 157, § 2.º, I, do Código Penal”. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Suspensas-a%C3%A7%C3%B5es-que-discutem-necessidade-de-per%C3%ADcia-em-arma-para-aumento-da-pena-em-crime-de-roubo>. Acesso em: 25 abr. 2018.

[8] CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal: parte especial. São Paulo: RT, 2008. v. III, p. 131.

[9] Embora pareçam exemplos putativos, vejamos o teor do Informativo n.º 674, STF: Porte de granada: desnecessidade de apreensão e perícia. Processo. HC 108034. A 1.ª Turma denegou habeas corpus no qual postulada a exclusão da majorante de emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, § 2.º, I, do CP, em face de porte de granada no delito de roubo. Aplicou-se, relativamente ao artefato em questão, jurisprudência do STF firmada nas hipóteses de ausência de apreensão e de perícia de arma de fogo (HC 108034/MG, Rel. Min. Rosa Weber, 07.08.2012).

[10] Os profissionais do Direito possuem o conhecimento de que nem sempre as armas de fogo são apreendidas e periciadas, existindo inclusive uma celeuma jurisprudencial sobre a possibilidade de incidência da majorante respectiva nesse ponto. Aliás, existe decisão recentemente do Superior Tribunal de Justiça suspendendo os processos em que haja discussão a respeito desse tema.

[11] MASSON, Cleber. Código Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 796.

[12] Disponível em: <http://meusitejuridico.com.br/2018/04/24/lei-13-65418-altera-dispositivos-relativos-ao-furto-e-ao-roubo/>.

[13] Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-out-30/opiniao-figura-equiparada-porte-arma-uso-restrito-nao hedionda>.

[14] MASSON, Cleber. Código Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 816.

[15] O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, sem enfrentar essa discussão sobre eventual inconstitucionalidade formal, já vem dando aplicação da revogação promovida pela Lei n.º 13.654/2018 e declarando que houve abolitio criminis no que tange à majorante pelo emprego de arma branca. Nesse sentido conferir:

“[…] 5. Extrai-se dos autos, ainda, que o delito foi praticado com emprego de arma branca, situação não mais abrangida pela majorante do roubo, cujo dispositivo de regência foi recentemente modificado pela Lei n. 13.654/2018, que revogou o inciso I do § 2.º do art. 157 do Código Penal.

6 . Diante da abolitio criminis promovida pela lei mencionada e tendo em vista o disposto no art. 5.º, XL, da Constituição Federal, de rigor a aplicação da novatio legis in mellius, excluindo-se a causa de aumento do cálculo dosimétrico.

7.Recurso provido para reconhecer a forma consumada do delito de roubo, com a concessão de ordem de habeas corpus de ofício para readequação da pena” (STJ, 5.ª Turma, REsp 1519860/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.05.2018, DJe 25.05.2018).

[16] TJSP, Processo 0022570-34.2017.8.26.0050, Rel. Edison Brandão.

[17] A juíza, Dra. Placidina Pires, integrante do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, declarou incidentalmente, a inconstitucionalidade formal da Lei n.º 13.654/2018, na parte em que revogou § 2.º, I, do art. 157 do Código Penal. Em consequência, condenou o agente criminoso pela majorante/circunstanciadora de emprego de arma branca no roubo em tela (que hipoteticamente usou faca e soco inglês), impondo à incidência, na espécie, da majorante referente do § 2.º, inciso I, do art. 157 do Código Penal. Disponível em: <http://www.rotajuridica.com.br/wp-content/uploads/2018/05/Leia-aqui-a-%C3%ADntegra-da-senten%C3%A7a..pdf>. Acesso em: 30 jul. 2018.

[18] Senado aprova projeto para restabelecer aumento de pena para quem praticar roubo com arma branca. Pena maior para esse tipo de crime estava prevista no Código Penal, mas, em abril, uma lei aprovada pelo Congresso modificou as regras e excluiu a previsão. Texto segue para análise da Câmara.

Por João Cláudio Netto e Gustavo Garcia, TV Globo e G1, Brasília

26.06.2018 20h23. Atualizado 26.06.2018 20h23

O Senado aprovou nesta terça-feira (26) um projeto para restabelecer no Código Penal o aumento de pena para quem praticar roubo utilizando armas brancas, como facas. O texto segue para a Câmara.

O objetivo é que, quando o crime for praticado com esse tipo de arma, a punição volte a ser elevada em até a metade da pena imposta.

A regra já era prevista em lei, mas, em abril, foi retirada com a aprovação de uma lei pelo Congresso Nacional.

Antes da mudança, o Código Penal previa que a pena para roubo seria aumentada de um terço até a metade se o crime fosse praticado com emprego de arma, sem especificar o tipo.

A mudança retirou esse ponto do Código Penal. E acrescentou que a pena será aumentada em dois terços se houver, especificamente, o uso de arma de fogo.

“Uma das alterações previstas na recente legislação está sendo muito criticada por setores da doutrina penalista, especialmente por membros do Ministério Público e da magistratura”, diz a justificativa da proposta em referência à lei de 2018.

“O novo tratamento legal dado à matéria somente permite a majoração no caso de roubo com emprego de armamento de fogo. Portanto, atendendo aos amplos reclamos de diversos aplicadores do direito, este projeto de lei visa reestabelecer o emprego de arma, de natureza própria ou imprópria, como majorante para o crime de roubo. Deste modo, apenas trouxemos de volta para o Código Penal o inciso revogado”, completa o texto.

Ponto a ponto

De acordo com o Código Penal, a punição para o roubo é de 4 a 10 anos de reclusão, além do pagamento de multa. Dependendo de como o crime foi praticado, a pena é aumentada.

Entre as hipóteses que aumentam a pena para o crime de roubo, estão:

• crime praticado por duas ou mais pessoas;

• quando a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância;

• quando a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;

• quando o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade;

• quando a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego.

O texto aprovado nesta terça coloca novamente no Código Penal o chamado agravante de emprego de arma, assegurando o aumento de pena para quem assalta utilizando facas, por exemplo.

Além dessas hipóteses, é previsto o aumento de pena de dois terços, caso:

• o roubo seja praticado com arma de fogo;

• se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/senado-aprova-projeto-para-restabelecer-aumento-de-pena-para-quem-praticar-roubo-com-arma-branca.ghtml>. Acesso em: 30 jun. 2018.

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