No artigo anterior desta coluna — Repensando o Direito Civil Brasileiro (8): A teoria da personalidade jurídica, o nascituro e o aborto —, afirmei que o referencial teórico que sigo, quanto à teoria das capacidades, é a teoria elaborada por Teixeira de Freitas.

Por essa razão, o artigo de hoje é dedicado a explicar a referida teoria.

Inicialmente, um esclarecimento. Por que adoto a teoria das capacidades de Teixeira de Freitas?

Não apenas pelos fatos de ter sido a primeira teoria das capacidades desenvolvida especificamente para o Direito brasileiro, ainda no século XIX, e por ter sido a que inspirou os esquemas de capacidades dos Códigos Civis de 1916 e de 2002.

O principal motivo pelo qual a adoto é que, ainda hoje, trata-se da teoria mais coerente, e que dispõe das ferramentas mais operacionais.

Cheguei a tal conclusão na minha pesquisa de mestrado, na UFMG, em 2013, em que constatei também que ainda hoje a base da teoria das capacidades brasileira é a teoria elaborada por Teixeira de Freitas, mas que a confusão conceitual que se estabeleceu a partir da obra de Clovis Bevilaqua trouxe dificuldades para o funcionamento da teoria. Resolvendo-se a confusão, apurando-se os conceitos, tudo funciona melhor.

Pois bem, então.

Após estudar diversos Códigos Civis e as obras de variados autores de diferentes países, Teixeira de Freitas buscou, ao elaborar o primeiro projeto de Código Civil brasileiro, traçar uma teoria que evitasse as dificuldades que ele observou nas teorias que estudou.

CONCEITO DE PERSONALIDADE JURÍDICA

Teixeira de Freitas começou com o conceito de personalidade jurídica. Observou que pessoa, no sentido jurídico, é quem pode ser sujeito de direitos (FREITAS, 1952, p. 17). Como não se trata de atribuição apenas do ser humano, o autor se valeu da expressão genérica ente para explicar que pessoa é todo ente suscetível de aquisição de direitos. Em suas palavras: “sem remontar à ideia de ente, ninguém poderá traduzir a síntese da existência das pessoas” (FREITAS, 1952, p. 17). As diferentes categorias de entes que, na prática, tenham suscetibilidade para adquirir direitos, geram as diferentes categorias de pessoas no sentido jurídico, como a categoria das pessoas naturais e a categoria das pessoas jurídicas.

Todavia, a personalidade jurídica consiste apenas em uma aptidão genérica. Teixeira de Freitas observou que as diferentes categorias de pessoas têm suscetibilidade para adquirir diferentes direitos, e percebeu também que, mesmo dentro da mesma categoria de pessoas, tal suscetibilidade pode variar. Por exemplo, a pessoa natural pode se casar; a pessoa jurídica, não. A pessoa natural maior pode pessoalmente celebrar contratos; o menor, não.

CONCEITO DE CAPACIDADE DE DIREITO

A partir da constatação mencionada, Teixeira de Freitas concebeu o conceito de capacidade de direito, a qual consiste no grau de aptidão da pessoa para adquirir direitos e praticar, por si ou por outrem, atos não proibidos (FREITAS, 1952, p. 24-25).

Toda pessoa tem capacidade de direito. Afinal, para ser pessoa é preciso que o ente seja suscetível de adquirir direitos. Logo, é necessário que ele tenha aptidão para adquirir direitos.

Todavia, o grau de aptidão para adquirir direitos — o que Teixeira de Freitas chamou de capacidade de direito — varia.

Em regra, a pessoa natural, depois de atingida a maioridade, tem capacidade de direito em grau máximo. Todavia, a lei pode restringir, mesmo após a maioridade, a capacidade da pessoa para adquirir certos direitos, ou para praticar — por si ou por outrem — certos atos.

Assim é que a testemunha do testamento, ainda que maior, não pode ser herdeira nem legatária de tal testamento (art. 1.801, II do CC/02). Há, aí, uma restrição à aquisição de um direito. Para Teixeira de Freitas, portanto, a testemunha do testamento é incapaz de suceder naquele caso específico. Trata-se de uma incapacidade de direito, porquanto a restrição em nada afeta a capacidade de fato da testemunha — indispensável, aliás, para que ela possa testemunhar. Se você parar para pensar, verá que a grande maioria dos autores e juristas em geral usam a expressão incapaz de suceder até hoje.

Outros exemplos são o da vedação da venda de ascendente a descendente sem o consentimento do cônjuge e dos demais descendentes do doador (art. 496 do CC/02), bem como o da vedação da alienação de bens imóveis pela pessoa casada sem a outorga do cônjuge, salvo no regime da separação convencional de bens (art. 1.647, I). Há, aí, casos de incapacidade de direito. Nesses, todavia, ao longo do século XX, quando a teoria de Teixeira de Freitas deixou de ser estudada a fundo, muitos autores passaram a pegar emprestada do Direito Processual a ideia de legimitação para considerar as pessoas mencionadas não legitimadas a praticar os atos referidos. O que é desnecessário, vez que há no próprio Direito Civil ferramenta apta a explicar o fato: o conceito da capacidade de direito.

Importante: observe que na teoria de Teixeira de Freitas, não existe pessoa alguma incapaz de direito genericamente — pois, como dito, neste caso não se trataria de pessoa. O que pode haver é incapacidades de direito pontuais, com relação à aquisição de certos direitos, ou à prática de certos atos. Ou seja, não existe pessoa sem aptidão para adquirir direitos, mas o grau dessa aptidão pode variar.

Foi pensando na teoria de Teixeira de Freitas que Clovis Bevilaqua escreveu o trecho que viria a ser repetido por inúmeros civilistas posteriores a ele: “cumpre distinguir a personalidade da capacidade, que é a extensão dada aos poderes de ação contidos na personalidade, ou, como define Teixeira de Freitas, ‘o modo de ser geral das pessoas’” (BEVILAQUA, 2001, p. 117). Ao definir a capacidade de direito, em seguida, Bevilaqua valeu-se do conceito freitiano: “aptidão para adquirir direitos e exercê-los por si ou por outrem” (BEVILAQUA, 2001, p. 118). Não obstante, como se vê, Bevilaqua não esclareceu que se trata de grau, e trocou “praticar atos” por “exercer direitos”.

CONCEITO DE CAPACIDADE DE FATO

Diversa da capacidade de direito é a noção de capacidade de fato. Para Teixeira de Freitas, cuida-se da aptidão do ente para praticar pessoalmente os atos da vida civil (FREITAS, 1952, p. 22).

No Direito contemporâneo, a capacidade de fato consiste sempre em aptidão e não em grau de aptidão. Isso porque há quem tenha a aptidão — as pessoas capazes de fato — e há quem não tenha — as pessoas incapazes, absoluta ou relativamente. (No entanto, em Teixeira de Freitas, na verdade, a diferença entre a incapacidade absoluta e a relativa não era a intensidade, mas sim a abrangência, razão pela qual, para ele, a capacidade de fato era aptidão, ou grau de aptidão).

Hoje, quem a lei considera capaz de fato (art. 5º do CC/02) pode praticar pessoalmente todos os atos da vida civil, salvo se for estabelecida alguma incapacidade de direito específica.

Por sua vez, quem a lei considera incapaz de fato somente pode praticar os atos da vida civil mediante representação — no caso dos absolutamente incapazes (art. 3º do CC/02) —, ou com assistência — no caso dos relativamente incapazes (art. 4º).

O conceito de capacidade de fato é o conceito da teoria freitiana que sobreviveu mais íntegro no Direito atual. Com um porém, apenas: frequentemente a expressão “praticar atos da vida civil” se substitui pela expressão “exercer direitos”, o que não é o mesmo. E tal confusão traz consequências desastrosas… Como as alterações que o Estatuto da Pessoa com Deficiência realizou no esquema de capacidades do Código Civil.

Todavia, vamos deixar esse assunto para o Repensando (10).

REFERÊNCIAS:

BEVILAQUA, Clovis. Teoria Geral do Direito Civil. Campinas: Red Livros, 2001.

FREITAS, Augusto Teixeira de. Esboço do Código Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Ministério da Justiça: 1952.

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*Nota do autor: Minha dissertação de mestrado, aprovada em 2013 na UFMG, será publicada em 2017. Assim que o for, aviso vocês.

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