Um dos maiores problemas do Código Civil de 2002 — possivelmente o maior —, e que, por conseguinte, é um dos maiores problemas do Direito Civil contemporâneo, é o da sucessão do cônjuge em concorrência com os descendentes.

O Código Civil de 2002 alterou significativamente a posição do cônjuge na ordem de vocação hereditária. Na atual ordem, além de continuar à frente dos colaterais, o cônjuge passou a ser chamado à sucessão em concorrência com os descendentes, dependendo do regime de bens do casamento, e a ser sempre chamado à sucessão com os ascendentes (art. 1.829). Ademais, dependendo dos descendentes com quem concorre, o cônjuge passou a ter direito a um quinhão mínimo de um quarto da herança (art. 1.832).

Mas os problemas do Código não estão nos privilégios que atribuiu à sucessão do cônjuge.

A partir da Novela 118 do Imperador Justiniano, do século VI d.C., o cônjuge passou a suceder apenas na falta de colaterais, norma que do Direito Romano passou a grande parte dos países europeus e a suas colônias. Nas Ordenações Filipinas de 1603, que regularam nosso Direito Civil até o início do século XX, o cônjuge somente sucedia na falta de colaterais até o décimo grau.

Essa flagrante injustiça, obviamente, havia de ser reparada durante a codificação do Direito Civil.

No caso brasileiro, a ordem de vocação hereditária foi alterada antes mesmo da promulgação do Código Civil de 1916. A Lei Feliciano Pena, Decreto nº 1.839 de 1907, determinou a sucessão do cônjuge antes dos colaterais, e limitou a sucessão destes ao sexto grau.

Daí que seria normal esperar que, quase cem anos mais tarde, um novo Código Civil voltasse a alterar a posição do cônjuge, ante as mudanças sociais e jurídicas ocorridas na família ao longo do século XX.

Todavia, o legislador, ainda que bem intencionado, foi extremamente infeliz — para dizer o mínimo — ao traçar as novas regras da sucessão do cônjuge no Código Civil de 2002.

Tão graves são as falhas da nova disciplina legal que para um caso de sucessão de pessoa casada no regime da comunhão parcial de bens, que deixou descendentes e cônjuge sobrevivente, pode chegar a haver DEZ soluções diferentes por conta das divergências de interpretação doutrinárias e jurisprudenciais. (E que difícil missão não é a de explicar tal situação aos seus alunos de Sucessões, ou, pior, aos seus clientes no escritório!)

Senão, vejamos.

DIVERGÊNCIA SOBRE A CAPACIDADE DO CÔNJUGE PARA SUCEDER

Inicialmente, o Código, no art. 1.830, dispõe sobre a capacidade — ou legitimidade — do cônjuge para suceder, e determina que perde o direito sucessório o cônjuge separado judicialmente ou de fato há mais de dois anos, “salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”. Encontram-se, aqui, duas primeiras divergências.

Inicialmente, o problema está na referência à discussão de culpa, visto que a maior parte dos autores de Direito de Família rejeita tal discussão. Ademais, após a Emenda Constitucional nº 66, que passou a permitir o divórcio sem a necessidade de prévia separação, vários autores passaram a defender que esta teria sido extinta do nosso Direito.

Até aqui, tudo bem, até se poderia dizer que a falha não é propriamente do legislador — pelo menos, não do legislador originário —, mas dos intérpretes.

Eu, particularmente, quanto mais reflito sobre o assunto, mais concluo que não há problema na admissão da discussão de culpa neste caso, vez que não tem a finalidade de punir o culpado, mas de resguardar um direito do cônjuge sobrevivente, caso consiga provar que a separação decorreu de fato que não pode ser imputado a ele. Além disso, considero forçada a interpretação no sentido de que a Emenda Constitucional nº 66 teria produzido o efeito de extinguir a separação. E, de qualquer jeito, o legislador ordinário até hoje não revogou as disposições do Código Civil acerca do instituto, e ainda cuidou da separação ao tratar das ações de família no NCPC.

Pois bem. Vencidas essas questões, caso se conclua que o cônjuge tem capacidade para suceder, verificando-se que o falecido deixou descendentes, é preciso enfrentar o art. 1.829, inc. I, para determinar se o cônjuge concorre ou não à sucessão com aqueles.

E aí é que se depara com a maior falha que, com certeza, é imputável ao legislador: a redação do inc. I do art. 1.829, que se transformou em uma verdadeira Caixa de Pandora jurídica.

O texto do dispositivo é o seguinte: “a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I — aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”.

Uma primeira leitura já revela a má redação do comando. E uma leitura aprofundada descobre problemas da maior gravidade.

DIVERGÊNCIA SOBRE O REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS

Inicialmente, apesar de o legislador ter mencionado o número de um artigo na tentativa de elucidar o que se deve entender por “separação obrigatória de bens”, não conseguiu evitar a controvérsia, vez que errou na remissão. O parágrafo único do art. 1.640 não trata de separação de bens.

Aqui surgiu, pois, a primeira divergência quanto ao infeliz dispositivo.

Para a maior parte dos intérpretes, separação obrigatória deve ser a separação legal, ou seja, aquela que a lei impõe em certos casos, previstos no art. 1.641, ou seja, logo abaixo do parágrafo único do art. 1.640. Destarte, apenas a separação legal impede a concorrência; a separação convencional, por conseguinte, não. O cônjuge, então, herda em concorrência com os descendentes neste caso.

Não obstante, ainda em 2003, Miguel Reale, presidente da comissão que elaborou o anteprojeto do que viria a ser o Código de 2002, publicou um texto em que, após uma certa ginástica hermenêutica, enfrentou o texto do art. 1.829, inc. I, explicando que separação obrigatória, ali, deve ser interpretada como o gênero de separação de bens, o qual engloba tanto a separação legal quanto a separação convencional (REALE, 2003).

Posteriormente, a Min. Nancy Andrighi seguiria tal entendimento no STJ, aprofundando os argumentos que sustentariam tal conclusão (STJ, REsp 992.749/MS, Terceira Turma, relatora: Min. NANCY ANDRIGHI, julgado em 01/12/2009, DJe 05/02/2010).

Hoje, então, fica a dúvida: o cônjuge casado no regime da separação convencional concorre ou não com os descendentes?

Para muitos — entre os quais me incluo —, sim, pois o regime não se encontra entre as exceções à concorrência previstas pelo art. 1.829, inc. I; afinal, separação obrigatória é apenas a separação legal.

Todavia, para outros muitos, não, por se considerar que separação obrigatória é expressão abrangente tanto da separação que a lei impõe, quanto da que os nubentes convencionam. Logo, ambos os regimes de separação de bens impedem a concorrência.

Em tempo: (1) o STJ uniformizou o entendimento do Tribunal quanto à controvérsia em 2015, no sentido de que o regime da separação convencional de bens não se encontra entre as exceções à concorrência previstas no art. 1.829, I; logo, o cônjuge casado em tal regime concorre com os descendentes (STJ, REsp 1382170/SP, Segunda Seção, relator: Min. MOURA RIBEIRO, relator p/ Acórdão: Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 22/04/2015, DJe 26/05/2015). O problema é que os processualistas ainda divergem sobre se o entendimento vincularia todos os Tribunais estaduais ou apenas o próprio STJ. (2) No mesmo sentido firmado pela Segunda Seção do STJ é o enunciado nº 270 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal.

DIVERGÊNCIAS SOBRE O REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS

A segunda controvérsia diz respeito ao regime da comunhão parcial de bens, e se desdobra em várias divergências.

Via de regra, os intérpretes do obscuro preceito concluem que o cônjuge que era casado neste regime com o falecido só concorre com os descendentes quando o autor da herança deixou patrimônio particular, porquanto interpretam a parte final do texto do inc. I como a última exceção à regra da concorrência.

Não obstante, Maria Berenice Dias publicou um artigo em que chama a atenção para o ponto-e-vírgula utilizado após a referência (equivocada) ao art. 1.640, parágrafo único (DIAS, 2003). Para a autora, como o sinal de pontuação utilizado secciona ideias, a parte final do inc. I não se encontra entre as exceções, pois não é alcançada pela expressão “salvo se”. Logo, para Maria Berenice Dias, o cônjuge somente concorre com os descendentes quando o autor da herança não deixou patrimônio particular.

Como se não bastasse, surgiu ainda uma terceira interpretação da norma. Atuando como ministro convocado no STJ, Honildo Amaral de Mello Castro, desembargador do TJAP, valendo-se de um adágio que se popularizou, e que teria sido criado por Miguel Reale, defende que o cônjuge só deve ser herdeiro quando não for meeiro, e, por conseguinte, no caso da comunhão parcial, só deve concorrer com os descendentes quando não houver patrimônio comum, quer dizer, quando o autor da herança houver deixado apenas patrimônio particular (STJ, REsp 974.241/DF, Quarta Turma, relator: Min. HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), relatora p/ Acórdão: Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 07/06/2011, DJe 05/10/2011).

Logo, com relação à questão se o cônjuge concorre com os descendentes, há, no mínimo, três diferentes posicionamentos — são os que já encontrei, pelo menos; espero não haver outros.

(1) Para grande parte dos intérpretes, o cônjuge sobrevivente só concorre com os descendentes quando o falecido tiver deixado bens particulares. (2) Para Maria Berenice Dias, o cônjuge sobrevivente só concorre com os descendentes quando o falecido não tiver deixado bens particulares. (3) Para Honildo Amaral de Mello Castro, o cônjuge sobrevivente só concorre com os descendentes quando o falecido somente houver deixado bens particulares, ou seja, se não havia patrimônio comum.

Mas não é só.

Aplicando-se o primeiro posicionamento quanto ao se a um caso em que a herança é composta pelo patrimônio particular do morto e também pela sua meação, ou seja, uma hipótese em que além de patrimônio particular, também havia patrimônio comum, surgiu uma outra controvérsia.

Esta outra questão diz respeito a em que esfera patrimonial o cônjuge concorre.

Para muitos — entre os quais me incluo —, se o cônjuge só concorre quando houver patrimônio particular, é porque só deve concorrer no patrimônio particular. A meação do morto deve ser dividida apenas entre os seus descendentes.

Para a Min. Nancy Andrighi, por sua vez, para que se preserve a lógica do regime de bens escolhido, o cônjuge só deve concorrer na meação, sendo o patrimônio particular dividido apenas entre os descendentes (STJ, REsp 1377084/MG, Terceira Turma, relatora: Min. NANCY ANDRIGHI, julgado em 08/10/2013, DJe 15/10/2013).

E, por fim, para muitos outros, se o legislador não distinguiu, não caberia ao intérprete distinguir, razão pela qual o cônjuge deve concorrer com os descendentes na totalidade da herança — no caso em comento, composta pela meação do morto no patrimônio comum, acrescida do seu patrimônio particular.

Em conclusão: quanto à questão em que o cônjuge concorre, há outros três posicionamentos, e todos muito bem fundamentados.

(1) Ou o cônjuge concorre apenas no patrimônio particular; (2) ou concorre apenas na meação; (3) ou concorre na totalidade da herança.

Em tempo: (1) em 2015 o STJ uniformizou o entendimento do Tribunal também quanto às controvérsias sobre a comunhão parcial, no sentido de que o cônjuge só concorre quando houver patrimônio particular, e apenas concorre no patrimônio particular (STJ, REsp 1368123/SP, Segunda Seção, relator: Min. SIDNEI BENETI, relator p/ Acórdão: Min. RAUL ARAÚJO, julgado em 22/04/2015, DJe 08/06/2015). Frise-se: o problema é que os processualistas ainda divergem sobre se o entendimento vincularia todos os Tribunais estaduais ou apenas o próprio STJ. (2) No mesmo sentido firmado pela Segunda Seção do STJ é o enunciado nº 270 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal.

DIVERGÊNCIAS QUANTO AO QUINHÃO MÍNIMO DO CÔNJUGE

E você pensa que acabaram as dificuldades? Não, ainda não.

O art. 1.832 prevê que o cônjuge concorre com os descendentes por cabeça, mas que, quando for ascendente dos herdeiros com quem concorre, deve receber no mínimo um quarto da herança. Trata-se do quinhão mínimo do cônjuge, que o Código Civil de 2002 criou.

Ora, se o texto só trata de quinhão mínimo quando o cônjuge concorre com descendentes seus, conclui-se que, quando concorre com descendentes exclusivos do autor da herança, não tem esse direito, e herda por cabeça.

Mas o legislador se esqueceu da hipótese de o cônjuge ser ascendente de alguns dos descendentes do autor da herança, mas não de todos. A hipótese acabou ficando conhecida como “filiação híbrida” na doutrina.

Eis, aqui, a última (ufa!) divergência acerca da sucessão do cônjuge em concorrência com os descendentes.

Para alguns, o Código visivelmente privilegia o cônjuge, razão pela qual, havendo lacuna, deve-se buscar a interpretação mais favorável a ele. Logo, na dúvida, na hipótese da filiação híbrida deve ser garantido ao cônjuge o quinhão mínimo.

Para outros — entre os quais me incluo —, o Código manteve os descendentes na primeira ordem de vocação hereditária, apesar de admitir, em alguns casos, a concorrência do cônjuge. Havendo lacuna, pois, deve ser aplicada a interpretação mais favorável aos descendentes. Logo, na hipótese de filiação híbrida, o cônjuge não tem direito a quinhão mínimo.

Para outros, ainda, deve ser buscado um cálculo que garanta ao cônjuge quinhão mínimo em comparação com seus descendentes, mas não com relação aos descendentes exclusivos do autor da herança. Salomão Cateb explica um raciocínio razoavelmente simples para se fazer essa conta (CATEB, 2015). O problema, para mim e para muitos, é que o resultado gera quinhões diferentes para os descendentes, pois os que o são também do cônjuge sobrevivente do morto perdem para ele parte da herança, recebendo, então, menos do que seus irmãos que são descendentes apenas do falecido. Mas como a sucessão é do seu ascendente, com relação ao qual todos são iguais, a despeito de quem é o outro genitor — se o cônjuge do autor da herança, ao tempo da morte deste, ou outra pessoa —, não podem receber tratamento desigual.

A MAIS ABSURDA DAS HIPÓTESES: DEZ SOLUÇÕES DIFERENTES POSSÍVEIS

Veja-se, então, que, em um caso de comunhão parcial de bens, em que o morto deixou meação e patrimônio particular, bem como descendentes só seus e descendentes que teve com o cônjuge sobrevivente, há dez soluções possíveis: 1) o cônjuge não concorre, dividindo-se a herança entre os descendentes — aplicação dos entendimentos de Maria Berenice Dias e de Honildo Amaral de Mello Castro quanto ao se; 2) o cônjuge concorre apenas no patrimônio particular, mas sem quinhão mínimo; 3) o cônjuge concorre apenas no patrimônio particular, com quinhão mínimo; 4) o cônjuge concorre apenas no patrimônio particular, e faz-se um cálculo diferenciado; 5) o cônjuge concorre apenas na meação do morto, sem quinhão mínimo; 6) o cônjuge concorre apenas na meação do morto, com quinhão mínimo; 7) o cônjuge concorre apenas na meação do morto, e faz-se um cálculo diferenciado; 8) o cônjuge concorre na totalidade da herança, sem quinhão mínimo; 9) o cônjuge concorre na totalidade da herança, com quinhão mínimo; 10) o cônjuge concorre na totalidade da herança, e faz-se um cálculo diferenciado.

DUAS ÚLTIMAS DIVERGÊNCIAS

Ainda não excitaram os ânimos da doutrina, e não apareceram na jurisprudência do STJ, mas há ainda duas últimas divergências que poderão se agravar no futuro.

A primeira diz respeito ao regime da participação final nos aquestos. Como não se inclui entre as exceções à concorrência no art. 1.829, I, deve permitir a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes. É o que penso. Mas para outros, e é o que consta no enunciado nº 270 da III Jornada de Direito Civil, o cônjuge casado em tal regime só concorre se o falecido houver deixado bens particulares. Tais intérpretes aplicam por analogia a regra (não unânime, como vimos) sobre a comunhão parcial de bens, pelo fato de a participação final nos aquestos ser um regime de separação de bens durante a vigência da sociedade conjugal e de comunhão parcial por ocasião de sua extinção.

A segunda diz respeitos aos regimes atípicos, que o Código de 2002 admite. A meu ver, tal hipótese se sujeita à regra geral da concorrência, não se podendo admitir que o convencionado no pacto antenupcial produza efeitos post mortem, visto que as normas sobre a sucessão legítima dos herdeiros necessárias são imperativas, e não dispositivas.

CONCLUSÃO

Considerando-se a gravidade desses problemas, é inadmissível que até agora o legislador não tenha tomado providências para resolver as controvérsias. Como visto, o art. 1.829, inc. I consiste em uma verdadeira Caixa de Pandora jurídica!

Merece aplauso o STJ, que vem uniformizando o entendimento do Tribunal quanto às divergências que já chegaram àquela Corte. Todavia, como há divergências também sobre o efeito vinculante ou não de tais decisões com relação aos Tribunais estaduais, o melhor, sem dúvidas, seria que o legislador consertasse os problemas que criou.

REFERÊNCIAS

Conheça o Curso Didático de Direito Civil, do autor, Prof. Felipe Quintella, com o Prof. Elpídio Donizetti: http://www.grupogen.com.br/curso-didatico-de-direito-civil

CATEB, Salomão de Araújo. Direito das Sucessões. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2015. Consulte a obra em: http://www.grupogen.com.br/direito-sucessoes

CJF. Enunciado nº 270. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/531

DIAS, Maria Berenice. Ponto-e-vírgula. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/4177/ponto-e-virgula

REALE, Miguel. O cônjuge no novo Código Civil. Disponível em: http://miguelreale.com.br/artigos/conjncc.htm

STJ. REsp 992.749/MS, Terceira Turma, relatora: Min. NANCY ANDRIGHI, julgado em 01/12/2009, DJe 05/02/2010. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=992749&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=1

STJ, REsp 1382170/SP, Segunda Seção, relator: Min. MOURA RIBEIRO, relator p/ Acórdão: Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 22/04/2015, DJe 26/05/2015. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1382170&&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true

STJ, REsp 974.241/DF, Quarta Turma, relator: Min. HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), relatora p/ Acórdão: Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, julgado em 07/06/2011, DJe 05/10/2011 Disponível em: www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?processo=974241&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=2

STJ, REsp 1377084/MG, Terceira Turma, relatora: Min. NANCY ANDRIGHI, julgado em 08/10/2013, DJe 15/10/2013. Disponível em: www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1377084&&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true

STJ, REsp 1368123/SP, Segunda Seção, relator: Min. SIDNEI BENETI, relator p/ Acórdão: Min. RAUL ARAÚJO, julgado em 22/04/2015, DJe 08/06/2015. Disponível em: www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1368123&&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true

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