Recentemente, como noticiado em geral na imprensa, o STF, em ação promovida por determinado partido político, decidiu vedar que membros do Ministério Público exerçam cargos e funções fora do âmbito da instituição. A decisão foi proferida em virtude da nomeação do procurador de justiça da Bahia, Dr. Wellington César Lima e Silva, para o cargo de Ministro da Justiça, tendo a Corte admitido que a nomeação só teria validade se o procurador se exonerasse de seu cargo, cessando, então, o vínculo estatutário com o Parquet. Segundo a decisão, os membros do MP só podem exercer externamente a função de professor. A orientação firmou-se por ampla maioria, com os votos de dez dos onze ministros da Corte.

A título de esclarecimento, vale a pena considerar que, instado a manifestar-se, o Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot, opinou no sentido da ausência de vedação, entendendo não ser razoável inferir que funções exercidas por membros do MP no Executivo provoquem sua submissão ou temores na hipótese de confronto com autoridades desse Poder.

O governo federal, então, diligenciou no sentido de nomear outro integrante do Ministério Público, desta feita o Dr. Eugênio Aragão, procurador da república e integrante do MP federal. Entretanto, a Justiça Federal de primeira instância, em ação popular, suspendeu a referida nomeação. O governo, porém, defendeu o entendimento de que, nesse caso, o membro do MP havia sido nomeado para seu cargo antes da Constituição de 1988, fato que não ocorrera na hipótese anterior, de modo que não haveria a vedação alegada na demanda.

Esse, por conseguinte, é o núcleo da questão: a vedação a que membros do MP exerçam cargos e funções fora da instituição, particularmente no Executivo, alcança apenas aqueles que ingressaram posteriormente à Constituição de 1988 ou, ao contrário, abrange todos os membros indiscriminadamente ? A despeito de não ter o STF decidido a questão, ao momento das presentes considerações, permitimo-nos tecê-las desde já, certo de se tratar de assunto relevante quanto à posição constitucional do Ministério Público.

De imediato, convém observar que a matéria é objeto de controvérsias entre os estudiosos, de modo que, também por essa razão, deve ser revisitada para continuar permitindo o debate.

A vigente Constituição, contrariamente ao que ocorria com a Carta anterior, incluiu expressamente, entre as vedações aos membros do MP, o exercício em cargo ou função pública, com exceção do magistério. É o que dispõe o art. 128, § 5º, II, “d”, da Constituição:

Art. 128 – ………………………………………..

…………………………………………………….

§ 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

I – …………………………………………………………….

II – as seguintes vedações:

…………………………………………………………………..

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

Por outro lado, à guisa de contraponto, assim estabeleceu o art. 29, § 3º, do ADCT da Constituição:

Art. 29. ………………………………….

……………………………………………..

§ 3º Poderá optar pelo regime anterior, no que respeita às garantias e vantagens, o membro do Ministério Público admitido antes da promulgação da Constituição, observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta.

O dispositivo, de confusa e ambígua redação e propício a interpretações díspares – voz praticamente unânime entre os analistas -, pretendeu, ao que parece, conferir a membros do MP já investidos em seus cargos antes da promulgação da Carta, a possibilidade de auferir vantagens e garantias previstas na legislação precedente. Ficou difícil, contudo, interpretar a parte final do dispositivo – “observando-se, quanto às vedações, a situação jurídica na data desta”.

Em face da ambiguidade da referida frase, criaram-se múltiplas interpretações, destacando-se duas entre elas. Uma consistia na inaplicabilidade de qualquer vedação nova aos membros anteriormente investidos; a outra era no sentido de que seria imperioso recorrer à compatibilidade entre a norma e a vedação, para inferir-se a possibilidade de elidi-la sem agredir a fisionomia da instituição.

Advirta-se que o problema quanto à vedação em tela decorre da possibilidade encontrada na legislação anterior, de permitir o afastamento do membro do MP para exercer cargos em comissão no Poder Executivo, mediante determinadas condições. De fato, a Lei Complementar nº 40/1981, antiga Lei Orgânica Dos Ministérios Públicos Estaduais, já revogada, admitia o afastamento do membro do MP para “exercer outro cargo, emprego ou função, de nível equivalente ou maior, na Administração Direta ou Indireta” (art. 42, II).

Além desse diploma anterior à Constituição, a Lei nº 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) estabeleceu a respeito do assunto:

“Art. 75. Compete ao Procurador-Geral de Justiça, ouvido o Conselho Superior do Ministério Público, autorizar o afastamento da carreira de membro do Ministério Público que tenha exercido a opção de que trata o art. 29, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para exercer o cargo, emprego ou função de nível equivalente ou maior na Administração Direta ou Indireta”.

Considerando os termos da legislação anterior e da lei vigente, bem como a ressalva constitucional do art. 29, § 3º, do ADCT da CF, o entendimento dominante foi o da permissividade de afastamento do membro do MP, preenchidas as condições da lei, para ocupar cargos e funções na Administração Pública. Exigia-se, porém, que o membro do MP tivesse optado pelo regime anterior. (1)

Com essa interpretação, foi autorizado o afastamento de vários membros da instituição, na maior parte das vezes para a investidura em cargos em comissão no Poder Executivo, isso a despeito de nem sempre ter havido opção formal pelo regime anterior, situação que sempre causou temor pelo receio da inaplicabilidade das novas vantagens trazidas pelo regime pós-constitucional.

Não obstante, observa-se atualmente uma guinada relativamente à interpretação dos arts. 29, § 3º, do ADCT da CF e 75 da Lei 8.625/1993, em conjugação com o sistema e a nova feição dada ao Ministério Público pela Constituição. Ou seja, é imperioso verificar se o exercício de cargos e funções em outros órgãos, principalmente no Executivo, guarda congruência com o papel destinado à instituição pelo quadro constitucional.

Na ação em que houve o primeiro questionamento quanto à nomeação do referido procurador de justiça, apesar de consistir basicamente na investidura posterior à Constituição, assentou o Min. Gilmar Mendes que “ao exercer cargo no Poder Executivo, o membro do Ministério Público passa a atuar como subordinado ao chefe da administração. Isso fragiliza a instituição Ministério Público, que pode ser potencial alvo de captação por interesses políticos e de submissão dos interesses institucionais a projetos pessoais de seus próprios membros”. (2)

O Min. Luís Roberto Barroso, endossando a tese, consignou na mesma ação que quem exerce função de Estado, como é o caso do membro do Ministério Público, não deve poder exercer função de governo. “Função de Estado exige distanciamento crítico e imparcialidade e função de governo exige lealdade e engajamento”.

Essas observações parecem demonstrar que a questão em si não envolve apenas a investidura anterior ou posterior à Constituição do membro da instituição. Parece ter espectro mais amplo. Há, com efeito, três situações fáticas diferentes em relação ao membro do MP: 1ª) foi investido posteriormente à Constituição; 2ª) foi investido anteriormente, mas não fez opção; 3ª) foi investido e optou pelo regime anterior, ex vi art. 29, § 3º, ADCT, CF.

Quanto às duas primeiras hipóteses, há menor dificuldade em aplicar-se a vedação, vez que as respectivas situações fáticas estão em evidente descompasso com o dispositivo do ADCT. Mas, agora, o que se precisa investigar é se, mesmo tendo optado pelo regime anterior, poderia o membro do MP ser afastado para exercer cargos no Executivo. Os votos acima dos Ministros parecem inclinar-se para a vedação também nessa hipótese e, caso se confirmem, estará indiretamente declarada a inconstitucionalidade do art. 75 da LONMP, que admite o afastamento para esse fim, como visto acima.

Essa linha de interpretação tem sido adotada por alguns estudiosos da matéria. Invoquem-se aqui as anotações de Leonardo Sarmento, para quem a vedação em foco engloba todos os membros do MP independentemente do momento de sua nomeação, já que permiti-la aos anteriores “representaria interpretação extensiva e distintiva à exceção constitucional, que em momento algum encontra respaldo no Texto Constitucional”, gerando inevitável tratamento privilegiado por motivo notoriamente casuístico. (3)

Mesmo sem a decisão final do STF, vale a pena renovar a reflexão sobre o tema.

O novo modelo de interpretação constitucional tem aditado aos métodos clássicos de hermenêutica a aplicação de outras ferramentas específicas, considerando todo o cenário político e social sobre o qual se irradiam as normas constitucionais. Enquanto estas, de algum modo, permanecem estáticas no decorrer do tempo, as realidades sociais podem sofrer mutações diante de nova visão da sociedade e de renovada reflexão dos intérpretes, havendo, pois, a necessidade de empregar o princípio da adequação, para ajustar a Constituição à realidade social.

Estudiosos têm demonstrado a importância do método científico-espiritual, cujo núcleo é o de “atribuir uma resposta ao sentido dos conceitos do texto constitucional, compreendendo o ‘sentido e a realidade’ de uma norma constitucional, objetivando a integração da lei com o ‘espírito real da comunidade’ “. (4) Trata-se, na verdade, da exigência do princípio da adequação norma-realidade, o que confirma o que dissemos acima.

Por outro lado, como asseveram outros analistas, cumpre sempre ao intérprete socorrer-se do princípio da unidade. Sobre ele, veja-se a anotação de Virgílio Afonso da Silva: “Nem sempre se quer dizer a mesma coisa quando se fala em ‘unidade da constituição’. Normalmente se quer dizer simplesmente que o intérprete deve considerar as normas constitucionais não como isoladas e dispersas, mas como preceitos integrados – evitando-se, assim, contradições internas no seio da constituição”. (5) De fato, a Constituição reflete um documento uno, uma unidade composta de dados lógicos encadeados, que reclamam compatibilidade e ajustamento entre si. A interpretação isolada, é claro, pode distorcer o sentido da norma em face do sistema num todo, retirando-lhe o cunho teleológico que lhe integra o núcleo-valor.

Quanto às mutações fáticas supervenientes da realidade social, não haveria equívoco em demandar, para a hipótese, uma interpretação evolutiva, assim considerada aquela que se transmuda à medida que se alteram as realidades sociais sobre as quais incide a Constituição. O fato não é de todo inusual ou anômalo. Tudo depende do sentimento social, que, com a evolução das ideias e das reflexões, pode submeter-se a determinadas alterações, impondo-se, então, a adoção dos princípios da adequação e da unidade constitucional, para que a Constituição prossiga em seu objetivo de eficácia e efetividade.

Tratando do tema relacionado às mutações constitucionais, Canotilho deixa clara a aplicabilidade da interpretação evolutiva. Diz o reconhecido constitucionalista português: “Uma constituição pode ser flexível sem deixar de ser firme. A necessidade de uma permanente adequação dialéctica entre o programa normativo e a esfera normativa justificará a aceitação de transições constitucionais que, embora traduzindo a mudança de sentido de algumas normas provocado pelo impacto da evolução da realidade constitucional, não contrariam os princípios estruturais (políticos e jurídicos) da constituição”. (6)

Refere-se, ainda, o autor à hipótese de legitimação da interpretação constitucional criadora com base na força normativa dos fatos, quando haja contradição com a constitutio scripta. Na ótica da concentração dos princípios, urge encontrar mecanismo constitucional apropriado para salvar a Constituição “em face da pressão sobre ela exercida pelas complexas e incessantemente mutáveis questões econômico-sociais”. Reconhece o autor, de um lado, que pode haver um certo risco nessa nova visão interpretativa, conduzido pela formação de uma Constituição legal paralela, mas, de outro, admite “a mutação constitucional obtida pela via interpretativa de desenvolvimento do direito constitucional”, sobretudo no caso de “impossibilidade de, através de qualquer teoria, captar as tensões entre a constituição e a realidade constitucional”. (7)

De nossa parte, revela-se induvidosa a ocorrência eventual de um superveniente e diverso perfil do sentimento da sociedade em relação a certas realidades sociais. E não é difícil entender a razão. As relações sociais, políticas e econômicas estão mesmo em constante evolução e ostentam inegável dinâmica em seu processo histórico. É mais que natural, portanto, que determinada interpretação constitucional, adequada preteritamente à realidade social de então, sofra um processo de alteração face à mudança desse cenário tractu temporis. É, sem dúvida, um processo de interpretação evolutiva, própria da estrutura das sociedades.

Permitimo-nos fazer tais observações para tentar aplicá-las ao tema objeto destas breves reflexões.

Não se põem em dúvida as duas primeiras situações relativas ao membro do MP citadas anteriormente: se ele foi investido em seu cargo depois da vigente Constituição ou, tendo ocorrido sua investidura anteriormente, sem que tenha feito a opção pelo regime anterior, ser-lhe-á claramente vedado o afastamento para exercer cargo ou função extrínseca, ou seja, fora dos lindes da própria instituição, principalmente no Executivo, onde na maior parte das vezes costuma ser lotado.

No que tange à terceira situação, qual seja, aquela em que o membro do MP foi investido antes da Constituição e fez a opção pelo regime anterior, como prevê o art. 29, § 3º, do ADCT da CF, a interpretação inicial e pretérita, fundada na realidade social existente no período primitivo de vigência da Constituição, seria justificável sobretudo diante da expressividade da norma constitucional transitória e da norma legal, devendo-se, ainda, considerar que apenas se iniciava a compreensão do relevante papel a ser exercido pelo Ministério Público no cenário da república, da democracia, das instituições e do Estado de Direito – papel esse, é mister acentuar, bem diverso do que alinhavava a Constituição precedente.

Entretanto, o decorrer do tempo vem demostrando o realce que se vem transluzindo cada vez mais da atuação do Parquet no cenário social. Nem se precisa desenvolver muito essa inferência. Basta consultar o pulmão dos indivíduos e dos grupos sociais, e logo se obterá a resposta de que o Ministério Público se transformou, com justa razão – acrescente-se – numa das instituições mais acreditadas perante a sociedade. São muitas as razões para tanto, mas uma delas deve ser especialmente invocada: a independência de seu múnus público decorrente da autonomia funcional.

Sem maior aprofundamento, comporta reconhecer, como o faz Carlos Roberto de Castro Jatahy, que o Ministério Público converteu-se (agora, mas não anteriormente) em verdadeiro agente de transformação social, função para a qual tem que ser emprestada a maior importância. Diz o autor que “a autonomia institucional é a capacidade do Ministério Público de autogestão, administrativa e funcional, exercendo a independência preconizada no texto constitucional”. (8)

E foi exatamente essa autonomia o agente provocador de um efeito indiscutível na função do MP, qual seja, o de deixar a instituição mais cônscia de seu papel na república e na democracia, de modo a exigir que seus membros envidem esforços exclusivamente em favor dos objetivos institucionais, sem dividi-los com aqueles outros destinados a instituições com diversa teleologia funcional.

Por esse ângulo, então, não há mais como aceitar a interpretação no sentido de ser legítimo o afastamento do membro do MP para ocupar cargos em comissão e funções de confiança no Poder Executivo, quando investido antes da Constituição de 1988 e tenha feito a opção pelo regime anterior. Tal interpretação não mais condiz com a nova realidade social, advinda das mutações constitucionais resultantes do processo evolutivo das relações firmadas na sociedade, bem como do papel atualmente desempenhado pelo Ministério Público.

De fato, permitir que o membro do MP seja investido em cargo de Ministro ou de Secretário em pessoa federativa ou em cargo integrante da Administração Pública traduz evidente distorção de seu múnus, sabido que são justamente esses os agentes que devem situar-se sob a fiscalização do Parquet. Não se podem incluir na mesma vala os órgãos controladores e controlados, nem os agentes que os integram. A uma, porque fica inibido o controle executado pelo controlador e, a duas, porque isso dá margem a constrangimentos na própria atuação do órgão responsável pelo controle em virtude da presença, no quadro do órgão controlado, de algum de seus agentes – fato que, aliás, já ocorreu por mais de uma vez.

O MP executa inegavelmente uma forma de controle social sobre a Administração Pública, que, segundo já consignamos em outra oportunidade, é “assim denominado justamente por ser uma forma de controle exógeno do Poder Público, nascido das diversas demandas dos grupos sociais”. Nessa trilha, distinguimos, ainda, os controles natural e institucional, “exercido por entidades e órgãos do Poder Público instituídos para a defesa de interesses gerais da coletividade, como é o caso do Ministério Público, dos Procons, da Defensoria Pública, dos órgãos de ouvidoria e outros do gênero”. (9)

Tal moderna interpretação, já há muito aplicada aos magistrados, deve estender-se aos membros do MP. Preteritamente, estes eram meros agentes da Administração, mas hoje desprenderam-se dela para alojar-se em instituição que não se submete ao poder hierárquico administrativo, em virtude de sua autonomia funcional, administrativa e financeira. Misturar sua atuação independente, própria de Estado, com a atuação administrativa e política, própria de governo, pode render ensejo, sem dúvida, a uma relação de promiscuidade na missão controladora dos interesses sociais, confiada ao Ministério Público em sede constitucional.

Conclusivamente, parece-nos que, dentro da atual realidade social, é cabível a aplicação do princípio da interpretação evolutiva, e, em consequência, deve entender-se que o art. 29, § 3º, do ADCT da CF é passível de interpretação restritiva, para o fim de considerar que mesmo a opção firmada pelo membro do MP investido anteriormente à Constituição pode permitir-lhe receber efeitos do regime anterior, mas não supera a vedação de exercício em outro cargo ou função pública, salvo uma de magistério, estabelecida no art. 128, § 5º, II, “d”, da Constituição.

Em suma, a mutação constitucional e social de agora reclama que o membro do MP se adstrinja às suas funções dentro da instituição, nela podendo ocupar cargos e funções de confiança nas áreas administrativa e institucional, mas lhe veda atuação exógena, ou seja, aquela desempenhada em órgãos e pessoas da Administração – justamente aquelas que jazem sob o manto de sua atuação de custodia legis et constitutionis, assegurada constitucionalmente.

NOTAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1) CARLOS ROBERTO DE CASTRO JATAHY, Curso de princípios institucionais do Ministério Público, Lumen Juris, 4ª ed., 2009, p. 185.

2) STF, ADPF 388, Notícias STF, 9.3.2016.

3) LEONARDO SARMENTO, sítio leonardosarmento.jusbrasil.com.br/artigos/324038847/nomeacao-do-ministro-da-justica-eugenio-aragao-e-tambem-inconstitucionalidade-nossasconsideracoes (acesso em 21/4/2016).

(4) MANOEL MESSIAS PEIXINHO, A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais, Lumen Juris, 1999, p.83.

(5) VIRGÍLIO AFONSO DA SILVA, Interpretação constitucional, obra colet. org. pelo autor, Malheiros, 2005, p.121.

(6) J.J. GOMES CANOTILHO, Direito constitucional e teoria da Constituição, Almedina (Coimbra – Portugal), 2ª ed., 1998, p. 1.102.

(7) Ob. cit., p. 1.103.

(8) Ob. cit., p. 147.

(9) JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, Atlas/Gen, 30ª ed., 2016, p. 1.003.

Veja também:

Conheça as obras do autor (Clique aqui!)