O STF retomará esta semana o julgamento de Recurso Extraordinário no qual se discute a constitucionalidade do delito de porte de drogas para consumo pessoal. Na doutrina há dois posicionamentos antagônicos:

Aqueles que sustentam a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas, o fazem com os seguintes argumentos:

1 – violação ao princípio da alteridade ou transcendentalidade: de acordo com esse princípio, criado por Claus Roxin, uma conduta somente pode ser criminalizada quando lesa ou põe em risco bem jurídico de outra pessoa, já que ninguém pode ser punido por fazer mal a si mesmo. Alteridade provém do latim “alter”, que significa outro. Não se pode punir uma conduta que atinge apenas a própria pessoa que a pratica.

2 – violação ao princípio da lesividade ou ofensividade: de acordo com tal principio, só é legitimo punir uma conduta que atinja, ou cause ao menos um risco de lesão a algum bem jurídico penalmente protegido. E no caso da conduta do usuário ou dependente não se pode tomar como bem jurídico penalmente protegido a própria saúde dele.

3 – violação ao direito à intimidade, à autodeterminação e a própria dignidade humana. O Estado não pode determinar aquilo que a pessoa pretende consumir, nem invadir sua vida particular para estabelecer tais imposições. Cada um deve ser livre para escolher o que utiliza. Assim como pessoas ingerem livremente cigarros, bebidas alcoólicas, alimentos reconhecidamente prejudiciais à saúde, o usuário de determinadas substâncias também deve possuir essa liberdade.

Maria Lucia Karam, por exemplo, posiciona-se pela inconstitucionalidade do crime de porte de drogas para consumo pessoal nos seguintes termos: “Mantendo a criminalização da posse para uso pessoal, a Lei 11.343/2006 repete as violações ao princípio da lesividade e às normas que, assegurando a liberdade individual e o respeito à vida privada, se vinculam ao princípio da legalidade (…). A simples posse para uso pessoal das drogas qualificadas de ilícitas, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam um perigo concreto, direto e imediato para terceiros, são condutas que não afetam nenhum bem jurídico alheio, dizendo respeito unicamente ao individuo e à sua intimidade e as suas opções pessoai. Não estando autorizado a penetrar no âmbito da vida privada, não pode o Estado intervir sobre condutas de tal natureza. Enquanto não afete concretamente direitos de terceiros, o individuo pode ser e fazer o que bem quiser”.^[1]

Todos os argumentos daqueles que sustentam a inconstitucionalidade partem, portanto, da mesma premissa de que a conduta do usuário só prejudica ele mesmo, ou seja, sua própria saúde, restringindo-se, pois, à esfera pessoal do agente.

O contra-argumento, portanto, daqueles que defendem a constitucionalidade do art. 28 é o de que o usuário não é punido por atentar contra sua própria saúde, mas por colocar em risco a saúde pública que é o bem jurídico tutelado pela norma penal, na medida em que constitui um vetor de difusão das drogas. Se não há o consumidor, não há o traficante. Essa doutrina sustenta que o viciado, antes de consumir a droga, coloca a saúde da coletividade em perigo porque seu comportamento é fator decisivo na difusão das drogas^[2].

No STJ, a questão da constitucionalidade não foi enfrentada porque a Corte Especial daquele Tribunal, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no RESP 1.135.354/PB, decidiu ser inviável a arguição de questões constitucionais em Recurso Especial, tendo em vista que a via própria para o exame do pleito de declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 é o recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal.

Mas o STF reconheceu Repercussão Geral na questão e, portanto, decidirá sobre a constitucionalidade ou não do art. 28 da Lei 11.343/2006 no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659. Aguardemos, pois, a decisão final.

[1]A Lei 11.343/06 e os Repetidos Danos do Protecionismo. Boletim do IBCCRIM n. 167, 2006, p. 7.

[2] Vicente Greco Filho, ob. cit. p. 19 e Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho, ob. cit. p. 52.

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