Licitação nas PPPs: Questões Relevantes

1. Introdução

O presente estudo tem por objetivo abordar as principais características e polêmicas das licitações para contratação de Parcerias Público-Privadas (PPPs), previstas na Lei nº 11.079/2004.

Na primeira parte, pretende-se demonstrar o fenômeno da fragmentação normativa da licitação pública, com a promulgação de diversos diplomas legais sobre o tema, criando sistemas próprios de licitações, incluindo o tratamento especial conferido pela Lei das PPPs, que convivem com a tradicional Lei nº 8.666/1993. Em seguida, o trabalho apresentará o panorama geral das PPPs, com destaque para sua origem, fontes normativas e modalidades. Na parte final, o estudo analisará as peculiaridades e polêmicas das licitações para contratação de PPPs.

2. A fragmentação normativa e as tendências nas licitações e nas compras governamentais

O regime tradicional de licitações e contratações públicas, previsto na Lei nº 8.666/1993, que substituiu o Decreto-Lei nº 2.300/1986, caracteriza-se pelo excesso de formalismos procedimentais com o intuito de reduzir a discricionariedade do Administrador e ampliar os mecanismos de controle.

Todavia, as formalidades procedimentais não foram suficientes para garantia da eficiência administrativa e diminuição da corrupção nas compras governamentais.

Ao revés, a instituição do procedimento licitatório burocrático trouxe uma série de consequências indesejáveis para as contratações da Administração Pública, tais como a onerosidade e a morosidade do procedimento.

A busca pela eficiência e pela transparência, além de outros objetivos constitucionais inerentes ao Direito Administrativo contemporâneo, demonstra a necessidade de mudanças nas regras aplicáveis às licitações e às compras governamentais, especialmente a melhoria da qualidade dos resultados no relacionamento entre os setores públicos e privados.

No entanto, verifica-se um “custo político” na alteração formal da Lei nº 8.666/1993, mistificada como símbolo da moralidade administrativa; não obstante, os inúmeros exemplos concretos demonstrarem a sua insuficiência.^[1]

Em consequência, o legislador optou por alterar o regime de contratações administrativas de forma setorial, sem modificar diretamente a Lei nº 8.666/1993. Assim ocorreu com a criação da modalidade pregão (Lei nº 10.520/2002), com a instituição do Sistema de Registro de Preços (Decreto nº 3.931/2001), com as normas relativas às licitações sustentáveis (Instrução Normativa nº 01/2010, expedida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão), com o novo regramento para licitações de publicidade (Lei nº 12.232/2010), com estipulação de tratamento diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte que participam de licitações públicas (LC nº 123/1996), entre tantos outros exemplos.

Nesse cenário, destacam-se as peculiaridades do regime de licitações para contratação de PPPs, previstas na Lei nº 11.079/2004, que representam, em grande medida, as tendências das licitações já consagradas em outros diplomas legais, tais como a elaboração dos projetos, básico e executivo, pelos contratados; a inversão das fases de habilitação e julgamento; a submissão da minuta de edital à consulta pública etc.

3. Parcerias Público-Privadas (PPPs): origem, fontes normativas e modalidades

As PPPs representam, em síntese, um novo modelo de concessão de serviços públicos e administrativos, com regime jurídico especial, que pretende fomentar a formalização de parcerias entre o Poder Público e a iniciativa privada em grandes contratações públicas.^[2]

O regime jurídico das PPPs encontra-se delimitado na Lei nº 11.079/2004, que estabelece normas gerais aplicáveis a todos os entes da Federação, na forma do art. 22, XXVII, da CRFB, além de algumas normas específicas direcionadas exclusivamente à Administração Federal (arts. 14 a 22).^[3]

Com ampla utilização no direito comparado,^[4] a inserção do novo modelo de concessões (PPPs), ao lado do modelo tradicional previsto na Lei nº 8.987/2005 e da legislação correlata, pode ser justificada por diversos fatores, especialmente: a) limitação da capacidade de investimento pelo Poder Público na prestação direta dos serviços públicos e na solução dos “gargalos” de infraestrutura, em razão da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000); b) necessidade de atração do investidor privado para prestação de serviços públicos não autossustentáveis, que exigem investimentos de grande vulto ou são prestados sem contraprestação pecuniária do usuário, com a institucionalização de novas garantias, diluição de riscos do investidor e outros mecanismos jurídicos não encontrados na legislação tradicional de concessões; c) busca por maior eficiência na prestação dos serviços públicos com a valorização da iniciativa privada (princípio da subsidiariedade).

Em relação às “novidades” consagradas na Lei nº 11.079/2004, destacam-se, exemplificativamente: a) valor mínimo do contrato: valor igual ou superior a vinte milhões de reais (art. 2º, § 4º, I); b) prazo de vigência não inferior a 5 nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação (arts. 2º, § 4º, II, e 5º, I); c) repartição de riscos entre o parceiro público e o parceiro privado, inclusive os relativos a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária (arts. 4º, VI, e 5º, III); d) compartilhamento com o Poder Público de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado (art. 5º, IX); e) remuneração variável pelo parceiro público ao parceiro privado vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato (art. 6º, § 1º); f) remuneração pelo parceiro público ao parceiro privado somente após a disponibilização do serviço (art. 7º); g) garantias diferenciadas de adimplemento das obrigações financeiras pelo parceiro público relativo ao parceiro privado, com destaque para o fundo garantidor, Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP (arts. 8º e 16).

As Parcerias Público-Privadas são divididas em duas espécies, assim conceituadas pela Lei nº 11.079/2004, art. 2.º: a) PPP patrocinada (§ 1.º): “é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.” (grifo nosso); e b) PPP administrativa (§ 2.º): “é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.” (grifo nosso).

Em suma, as PPPs podem ser: a) PPP patrocinada: envolve a prestação de serviços públicos e a remuneração por meio de tarifas, além da contraprestação pecuniária por parte da Administração (ex.: exploração de rodovias pelo parceiro privado com remuneração por meio de tarifa e contraprestação pecuniária do Estado); b) PPP administrativa de serviços públicos: tem por objeto a execução de serviços públicos (a Administração é a “usuária indireta” e a coletividade é a “usuária direta”) que serão remunerados integralmente pelo Poder Público (ex.: serviço de coleta de lixo domiciliar, sem contraprestação específica dos usuários); e c) PPP administrativa de serviços administrativos: envolve a prestação de serviços privados ao Estado (a Administração será a “usuária direta” e a coletividade a “usuária indireta”) com remuneração integralmente assumida pelo Estado, sem cobrança de tarifa (ex.: serviço de “hotelaria” em presídios, construção e operação de uma rede de creches ou restaurantes para servidores públicos, construção e gestão de arenas esportivas etc.).

4. As peculiaridades novidades das licitações para contratação de Parcerias Público-Privadas (PPPs)

As licitações para contratação de PPPs, reguladas pela Lei nº 11.079/2004, com aplicação subsidiária das Leis n^os 8.987/1995, 9.074/1995 e 8.666/1993, apresentam peculiaridades em relação às licitações para concessão de serviços públicos comuns que serão destacadas a seguir.^[5]

4.1. Projetos básico e executivo: elaboração por entidades privadas e participação na licitação

O primeiro ponto que merece destaque nas licitações para contratação de PPP refere-se à responsabilidade pela elaboração dos projetos básico e executivo.

Tradicionalmente, a realização de obras e a prestação de serviços pressupõem a elaboração do “projeto básico” (art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/1993)^[6] e do “projeto executivo” (art. 6º, X, da Lei nº 8.666/1993)^[7] que devem estabelecer, de maneira clara e precisa, todos os aspectos técnicos e econômicos do objeto a ser contratado, tendo em vista o dever de planejamento estatal.^[8]

As licitações para contratação de obras e serviços dependem, entre outras exigências, da elaboração do projeto básico que deve ser aprovado pela autoridade competente e disponibilizado para consulta dos interessados em participar do processo licitatório (art. 7º, § 2º, I, da Lei nº 8.666/1993). Ressalte-se, contudo, que a licitação pode ser iniciada sem a elaboração prévia do projeto executivo, desde que haja decisão motivada por parte da autoridade administrativa, hipótese em que o projeto deverá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e dos serviços (art. 7º, § 1º, e 9º, § 2º, da Lei nº 8.666/1993).

Não podem participar da licitação para contratação de obras e serviços (art. 9º, I e II, da Lei nº 8.666/1993): a) os autores do projeto básico ou executivo;^[9] e b) as empresas responsáveis pela elaboração do projeto básico ou executivo, ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista, detentor de mais de 5% do capital com direito a voto, controlador, responsável técnico ou subcontratado.^[10]

No tocante às licitações para celebração de PPPs administrativas, o art. 3º da Lei nº 11.079/2004 determina a aplicação do art. 31 da Lei nº 9.074/1995, que admite a participação, direta ou indireta, dos autores ou responsáveis pelos projetos, básico ou executivo, nas licitações e na execução das obras ou dos serviços.^[11] A norma em comento também é aplicável às PPPs patrocinadas, tendo em vista o disposto no art. 3º, § 1º, da Lei nº 11.079/2004, que prevê a aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/1995, e a legislação correlata, incluindo, portanto, a Lei nº 9.074/1995 que dispõe sobre normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos.

É oportuno registrar que o inciso II do art. 11 da Lei nº 11.079/2004, que permitia atribuir ao contratado a responsabilidade pela elaboração dos projetos executivos das obras, foi vetado pelo Chefe do Executivo sob o argumento de que a referida atribuição deveria englobar também a elaboração dos projetos básicos.^[12]

O intuito é permitir que o particular contribua com a sua expertise para a elaboração do caminho que será utilizado para prestação do serviço, garantindo maior eficiência à parceria.

Vale ressaltar que, nas concessões tradicionais de serviços públicos e nas PPPs, quando o projeto envolver a execução de obras, a Administração Pública não é obrigada a elaborar o projeto básico, o que não afasta a obrigatoriedade de definir os “elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização” (art. 18, XV, da Lei nº 8.987/1995).^[13]

Verifica-se, destarte, que o legislador admitiu que os projetos básico e executivo fossem elaborados pelos concessionários/parceiros privados, devendo ser afastadas das PPPs as vedações constantes do art. 9º, I e II, da Lei nº 8.666/1993.^[14] Aliás, a elaboração dos projetos mencionados pelo particular interessado na contratação também foi admitida pelo denominado “Regime Diferenciado de Contratações Públicas” (RDC).^[15]

4.2. Justificativa para formatação da PPP

O Estado pode realizar obras e prestar serviços públicos, diretamente, por meio de seus agentes públicos ou, indiretamente, com a formatação de parcerias (em sentido amplo) com os particulares (ex.: contratos administrativos de obras e serviços – Lei nº 8.666/1993, concessões comuns de serviços públicos simples ou precedidas de obras públicas – Lei nº 8.987/1995, PPPs patrocinada ou administrativa – Lei nº 11.079/2004). A escolha do meio mais adequado para satisfação do interesse público depende da ponderação de uma série de fatores, tais como: risco do negócio, necessidade de financiamento público, capacidade de endividamento público, potencial interesse de investidores privados na execução do projeto etc.

No caso das PPPs, sua utilização depende da elaboração de estudo técnico que demonstre a conveniência e a oportunidade da contratação, com a identificação das respectivas razões que justifiquem a utilização desse modelo (art. 10, I, “a”, da Lei nº 11.079/2004).^[16]

A apresentação das razões que justificam a utilização da PPP, em detrimento de outras formas de parceria, especialmente a concessão comum, pode ser explicada pelo fato de que a parceria envolve contribuições pecuniárias por parte do Poder Público, o que não ocorre, em regra, no modelo tradicional de concessão.

4.3. PPP e responsabilidade fiscal

A responsabilidade fiscal é uma diretriz para celebração e execução das PPPs, na forma do art. 4º, IV, da Lei nº 11.079/2004.^[17]

A necessidade de responsabilidade fiscal nas contratações públicas não representa novidade, pois se trata de exigência contida na Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF). No caso dos contratos de PPPs, todavia, o legislador consagrou exigências mais intensas no tocante à responsabilidade fiscal, notadamente pelo fato dessas contratações envolverem contraprestações orçamentárias vultosas por grande período de tempo, ultrapassando, inclusive, os limites temporais do Plano Plurianual.

Em síntese, as principais exigências de caráter fiscal que deverão ser adimplidas pelo Poder Público, no momento de instaurar o procedimento licitatório para celebração de PPP, são:

a) realização da licitação depende da elaboração de estudo técnico que demonstre: a.1) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no art. 4º, 1º, da Lei Complementar nº 101/2000 (LRF), devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa (art. 10, I, “b”, da Lei nº 11.079/1904); e a.2) quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25 da Lei de PPP, a observância dos limites e das condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da LRF, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato (art. 10, I, “c” da Lei nº 11.079/2004).^[18] O estudo técnico deverá apontar as premissas e a metodologia de cálculo utilizadas, observadas as normas gerais para consolidação das contas públicas, sem prejuízo do exame de compatibilidade das despesas com as demais normas do plano plurianual e da Lei de Diretrizes Orçamentárias (art. 10, § 1º, da Lei nº 11.079/2004).

b) elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada (art. 10, II, da Lei nº 11.079/2004);

c) declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a Lei de Diretrizes Orçamentárias e estão previstas na Lei Orçamentária Anual, assim como seu objeto, que se encontra previsto no plano plurianual (PPA) em vigor (art. 167, § 1º, da CRFB e art. 10, III e V, da Lei nº 11.079/2004); e

d) estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública.

A referida exigência é importante para o cumprimento dos limites fixados nos arts. 22 e 28 da Lei nº 11.079/2004.^[19] Os limites previstos no caput do art. 28 da Lei das PPPs aplicam-se à Administração Pública Direta (União, Estados, Distrito Federal e Município) e Indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações estatais de direito público e de direito privado, bem como entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público), excluídas as empresas estatais não dependentes (art. 28, § 2º, da Lei nº 11.079/2004).^[20] Ademais, as contraprestações estatais não pecuniárias, previstas no art. 6º da Lei nº 11.079/2004 (ex.: outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga de direitos sobre bens públicos dominicais), não estão incluídas no limite de 5% da receita corrente líquida previsto no art. 28 da mesma Lei.^[21]

Por fim, quando o contrato de PPP for assinado em exercício diverso daquele em que for publicado o edital, a autoridade administrativa deverá atualizar os estudos e as demonstrações técnicas que comprovem o respeito às exigências fiscais (art. 10, § 2º, da Lei nº 11.079/2004).

4.4. Minuta do edital e consulta pública: democratização da Administração Pública

Em virtude da necessidade de maior transparência da atuação estatal, a Lei de PPPs impõe a submissão das minutas do edital e do contrato de PPP à consulta pública prévia (art. 10, VI, da Lei nº 11.079/2004).^[22]

É importante destacar que a legislação tradicional já estabelecia a exigência de participação popular, por meio de audiências públicas, para as contratações de grande vulto, conforme previsão contida no art. 39 da Lei nº 8.666/1993.^[23]

A realização de consultas e audiências públicas representa uma tendência do Direito Administrativo moderno, fortemente marcado pela democratização da administração pública por meio da participação do cidadão na formação da decisão do agente público e o consequente reforço de sua legitimidade.^[24]

Apesar do avanço na previsão da consulta pública das minutas do edital e dos contratos de PPPs, a legislação foi tímida na fixação das regras que deverão ser observadas pelo poder concedente, sendo possível a aplicação subsidiária dos arts. 31 ao 35 da Lei nº 9.784/1999.

Dessa forma, a consulta pública na PPP deve observar, ao menos, as seguintes regras: a) ampla divulgação da consulta para possibilitar a participação do maior número de cidadãos, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato e seu valor estimado; b) fixação de prazo razoável para apresentação das manifestações (prazo mínimo de 30 dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos sete dias antes da data prevista para a publicação do edital); c) dever de apresentação, pelo poder concedente, de resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais; d) publicação do resultado da consulta.

Em caso de ausência ou deficiência da consulta pública, a licitação será nula e, por consequência, o respectivo contrato de PPP. É possível, em casos extremos, quando o vício é constatado no curso do contrato, que a irregularidade no procedimento não acarrete necessariamente a declaração de nulidade do próprio contrato de PPP, garantindo-se a continuidade da prestação do serviço público, sem olvidar da possibilidade, em qualquer caso, de punição dos agentes públicos responsáveis pelo vício formal.

4.5. Licenciamento ambiental

A preocupação com a sustentabilidade ambiental é uma das principais tendências nas contratações públicas naquilo que se convencionou chamar de “licitações verdes”.^[25] Nas licitações públicas para contratação de empreendimentos que exigem licenciamento ambiental, o projeto básico deve conter o Estudo de Impacto Ambiental (EIA) e o Relatório de Impacto Ambiental (RIMA).^[26]

Em relação às licitações para contratação de PPPs, a legislação exige a licença ambiental prévia ou da expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir (art. 10, VII, da Lei nº 11.079/2004). De acordo com a referida norma, o Poder Público pode dispensar a apresentação inicial do licenciamento ambiental para execução do contrato de PPP, restringindo-se a apresentar diretrizes para o licenciamento ambiental que deverão ser observadas pelo futuro contrato. A hipótese é justificada pela possibilidade, já aventada anteriormente, de licitação para concessão de serviços públicos, sem a elaboração prévia do projeto básico, cuja responsabilidade pode ser transferida ao próprio interessado (art. 3º, caput e § 1º da Lei nº 11.079/2004 e art. 31 da Lei nº 9.074/1995), limitando-se o Poder Público a fixar os “elementos do projeto básico”. Nesse caso, o parceiro privado poderia apresentar o licenciamento ambiental no momento da confecção do projeto básico necessário à execução das obras.^[27]

4.6. Necessidade de autorização legislativa

Outra novidade que diz respeito à fase interna da licitação relaciona-se à exigência de autorização legislativa prévia para realização de licitação e celebração de contrato de PPP patrocinada, quando mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública (art. 10, § 3º, da Lei nº 11.079/2004).

Entendemos que, apesar do silêncio da lei, a necessidade de autorização legislativa deve ser aplicada também às PPPs administrativas, uma vez que a remuneração, nessas concessões, será realizada, em princípio, integralmente pelo Estado, não havendo cobrança de tarifa dos usuários.

4.7. Modalidade de licitação: concorrência, lances de viva voz e inversão de fases

A modalidade de licitação exigida para as PPPs é a concorrência, na forma do art. 10 da Lei nº 11.079/2004. Trata-se, no entanto, de concorrência com algumas peculiaridades em relação àquela versada na Lei nº 8.666/1993.

Em primeiro lugar, o poder concedente pode inverter as fases de habilitação e julgamento, hipótese em que o julgamento será realizado com a fixação da ordem de classificação e posterior análise dos documentos de habilitação do licitante vencedor (art. 13 da Lei nº 11.079/2004), prerrogativa também inserida nas concessões comuns (art. 18-A da Lei nº 8.987/1995, com redação dada pela Lei nº 11.196/2005).

A realização do julgamento antes da fase de habilitação acarreta maior celeridade ao certame, uma vez que a Administração Pública, após identificar o licitante vencedor, restringe a análise dos documentos relacionados à habilitação apresentados pelo primeiro colocado na ordem de classificação, sem a necessidade de verificação dos documentos dos demais licitantes que não serão contratados. Ademais, como a etapa de habilitação se circunscreve aos documentos do vencedor, não se abre a oportunidade para eventual interposição de recurso administrativo, com efeito suspensivo, contra inabilitação dos demais interessados.^[28]

É recomendável que a Administração estabeleça a inversão de fases no edital de licitação para garantir maior eficiência à licitação, conforme explicado anteriormente.^[29] Nesse caso, encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o envelope com os documentos de habilitação do licitante classificado em primeiro lugar, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital e, uma vez habilitado, será declarado vencedor.

Na hipótese de inabilitação do primeiro colocado, a Administração analisará os documentos de habilitação do segundo colocado e assim sucessivamente até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital, na forma do art. 13, III, da Lei 11.079/2004. Com a proclamação do resultado final, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas (art. 13, IV, da Lei 11.079/2004).

A segunda peculiaridade da concorrência nas PPPs refere-se à possibilidade de lances em viva voz, após a apresentação de propostas escritas (art. 12, III e § 1º da Lei nº 11.079/2004). Existe, aqui, discricionariedade por parte da Administração Pública que deve definir no edital a melhor forma de apresentação das propostas: a) propostas escritas, apresentadas em envelopes lacrados, ou b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz.

Admitidas as propostas verbais, os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances. No entanto, o edital pode restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta (art. 12, § 1º, I e II, da Lei nº 11.079/2004).

As novidades citadas foram inspiradas na legislação do pregão que também estabelece a possibilidade de apresentação de lances verbais, complementares às propostas escritas, bem como a inversão das fases de habilitação e julgamento. Em razão dessa combinação, alguns autores denominam a concorrência na PPP de “concorrência-pregão”.^[30]

4.8. Qualificação técnica e tipos de licitação

A fase de julgamento, nas licitações para PPPs, poderá ser precedida de etapa de qualificação técnica das propostas, admitindo-se a desclassificação dos licitantes que não alcançarem a pontuação mínima estabelecida no edital (art. 12, I, da Lei nº 11.079/2004).

Em relação aos tipos de licitação, além dos critérios previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei nº 8.987/1995 (menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado e combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público com o de melhor técnica), o art. 12, II, da Lei nº 11.079/2004 acrescenta duas outras possibilidades: a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública, e b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea “a” com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. Não se admite a utilização do critério da maior outorga (ou maior oferta) paga pelo licitante vencedor e prevista no art. 15, II, da Lei nº 8.987/1995, pois, além de não mencionado na legislação específica da PPP tal critério, é naturalmente incompatível com o perfil da parceria que pressupõe, ao contrário, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, § 3º, da Lei nº 11.079/2004).^[31]

Os dois primeiros critérios de julgamento (menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado e combinação dos critérios de menor valor da tarifa e melhor técnica) são utilizados, exclusivamente, nas licitações para celebração de PPPs patrocinadas, que admitem a cobrança de tarifa dos usuários, devendo ser consideradas incompatíveis com as PPPs administrativas que não envolvem o pagamento de tarifa (art. 2º, §§ 1º e 2º, Lei nº 11.079/2004).

As propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação serão recusadas pelo poder concedente (art. 11 da Lei nº 11.079/2004 e art.15, § 3º, da Lei nº 8.987/1995).

Em caso de empate, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira e, se for o caso, sorteio entre os empatados (art. 11 da Lei nº 11.079/2004, art. 15, § 4º, da Lei nº 8.987/1995 e art. 45, § 2º, da Lei nº 8.666/1993). O ideal, no entanto, seria a fixação de outro critério para desempate de propostas que levasse em consideração fatores de eficiência econômica, social ou ambiental, por exemplo.^[32]

4.9. Saneamento de falhas: relativização do formalismo e Administração Pública de Resultados

Costuma-se afirmar que, enquanto o Direito Administrativo é pautado pelo formalismo, o Direito Privado é marcado pela liberdade das formas. No campo das licitações e das compras governamentais, vigora o princípio do procedimento formal (ou princípio do formalismo) que impõe a observância fiel das normas e dos procedimentos previstos na legislação, na forma do art. 4°, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.^[33]

Todavia, é oportuno ressaltar que o princípio do procedimento formal não significa excesso de formalismo. No âmbito da denominada “Administração de Resultados”,^[34] segundo a qual a interpretação e a aplicação do Direito não podem se afastar das consequências geradas pelas escolhas que são efetivadas pelas autoridades estatais, a legislação tem flexibilizado o formalismo, por exemplo: a) nas licitações tradicionais, quando todos os licitantes forem inabilitados ou todas as propostas forem desclassificadas, a Administração poderá fixar prazo para que os licitantes apresentem nova documentação ou outras propostas (art. 48, § 3º, da Lei nº 8.666/1993); b) as microempresas e empresas de pequeno porte podem corrigir falhas nos documentos de regularidade fiscal (art. 43, § 1º, da Lei Complementar nº 123/2006) etc.

Nas licitações para formalização de PPPs, o edital pode prever a “possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório” (art. 12, IV, da Lei n° 11.079/2004). Trata-se de novidade que relativiza a vedação constante no § 3º do art. 43 da Lei nº 8.666/1993, norma que permite apenas a apresentação de esclarecimentos sobre documentos constantes do procedimento e veda a inclusão de novos documentos.

O saneamento de falhas nas licitações para contratação de PPPs confirma que o formalismo deve ser moderado, de forma a não prejudicar a contratação de propostas mais vantajosas por equívocos formais que não contaminam substancialmente o certame. A correção de falhas pode ocorrer em relação a qualquer ato praticado no certame, mas deve ser utilizado com parcimônia, em estrita observância dos princípios da isonomia, da razoabilidade e da boa-fé, entre outros.

5. Conclusão

No estágio atual de evolução do Direito Administrativo, a busca por parcerias com os particulares para execução de tarefas públicas revela-se um traço característico da Administração Pública Consensual.^[35]

As PPPs representam, nesse cenário, uma importante resposta ao dilema: necessidade de execução de serviços não autossustentáveis x austeridade fiscal.

A Lei nº 11.079/2004 consagra importantes inovações nas licitações públicas e compras governamentais, pautadas pela eficiência administrativa. O enfoque no planejamento, na responsabilidade fiscal, na segurança jurídica e no resultado da ação administrativa, com a relativização de formalidades não essenciais, pauta as regras diferenciadas de licitações nas PPPs, abordadas no presente trabalho, que servirão de paradigma para a atualização e o aprimoramento, em um futuro próximo, da Lei Geral de Licitações.

BIBLIOGRAFIA

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[1] Mencione-se, por exemplo, que, desde o projeto enviado pelo Ministério do Planejamento, nos idos de 1993 (PL nº 146/2003), até o projeto de lei enviado, recentemente, pelo Governo Federal (PLC nº 32/2007), no contexto do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, não tivemos avanços na reformulação completa da Lei Geral de Licitações e Contratos.

[2] A expressão “Parcerias Público-Privadas” admite dois sentidos: a) sentido amplo: PPP é todo e qualquer ajuste firmado entre o Estado e o particular para consecução do interesse público (ex.: concessões, permissões, convênios, terceirizações, contratos de gestão, termos de parceria etc.); e b) sentido restrito: PPP refere-se exclusivamente às Parcerias Público-Privadas previstas na Lei nº 11.079/2004, sob a modalidade patrocinada ou administrativa. A nomenclatura Public-Private Partnerships (PPPs), no sentido amplo, é utilizada no direito inglês, norte-americano e canadense. Na França, utiliza-se o vocábulo partenariats public-privé (PPPs); na Itália, partenariato pubblico-privato (PPP) e Finanza de Progetto; em Portugal, utiliza-se a mesma expressão encontrada no ordenamento brasileiro. Para uma análise mais aprofundada das PPPs, sugerimos a leitura dos nossos dois estudos: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, concessões e terceiro setor. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; e OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. São Paulo: Método, 2012. p. 131-138 e 245-267.

[3] Diversos Estados já possuem normas próprias de PPPs, por exemplo: Minas Gerais (Lei nº 14.868/2003 – essa foi a primeira lei no país sobre o assunto), São Paulo (Lei nº 11.688/2004), Bahia (Lei nº 9.290/2004), Goiás (Lei nº 14.910/2004), Santa Catarina (Lei nº 12.930/2004), Ceará (Lei nº 13.557/2004); Rio Grande do Sul (Lei nº 12.234/2005), Pernambuco (Lei nº 12.765/2005), Piauí (Lei nº 5.494/2005), Rio Grande do Norte (Lei Complementar nº 307/2005), Distrito Federal (Lei nº 3.792/2006), Rio de Janeiro (Lei nº 5.068/2007) etc. Da mesma forma, alguns Municípios possuem legislação específica sobre o tema, a saber: Belo Horizonte (Lei nº 9.038/2005), Porto Alegre (Lei nº 9.875/2005), Curitiba (Lei nº 11.929/2006), São Paulo (Lei nº 14.517/2007), Rio de Janeiro (Lei Complementar nº 105/2009) etc. Vale ressaltar que a ausência de legislação específica não impede a utilização das PPPs por Estados e Municípios, já que estes poderão se valer das normas gerais previstas na Lei nº 11.079/2004.

[4] Costuma-se afirmar que as PPPs foram inspiradas na Private Finance Iniciative (PFI) inglesa, uma forma especial de concessão em que a remuneração do parceiro privado, em vez de ser necessariamente proveniente dos usuários (tarifa), advém do próprio Poder Público. Oficialmente, a PFI foi lançada em 1992, durante o governo conservador do primeiro-ministro John Major, mas a sua existência remonta ao ano de 1987, data da assinatura do contrato da ponte Queen Elizabeth II. A utilização da PFI ocorre de forma mais intensa a partir de 1997, durante o governo Blair. MARTY, Frédéric; TROSA, Sylvie; VOISIN, Arnaud. Les partenariats public-privê, Paris: La Découverte, 2006. p. 11-12. Nos países desenvolvidos, segundo esses autores, a maior parte dos contratos de Parcerias Público-Privadas tem por objeto a concessão de serviços de transportes. Na Inglaterra, por exemplo, cerca de 51% dos contratos são relacionados ao transporte público, com destaque para as operações de modernização e manutenção do metrô londrino. (p. 13-14.) Vide, ainda: MOREIRA, Vital. A tentação da “Private Finance Iniciative (PFI)”. In: MARQUES, Maria Manuel Leitão; MOREIRA, Vital, A mão visível: mercado e regulação. Coimbra: Almedina, 2003. p.188.

[5] A aplicação subsidiária da legislação tradicional de concessão, bem como da Lei de Licitações e contratos administrativos encontra-se expressamente prevista, por exemplo, nos arts. 3º, caput e § 1º, e 12 da Lei nº 11.079/2004 que dispõem: “Art. 3º As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995. § 1º As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas. (…) Art. 12. O certame para a contratação de Parcerias Público-Privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte: (…).”

[6] “Projeto Básico” é o “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou o serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução.” Os elementos que devem constar do projeto básico estão enumerados nos arts. 6°, IX, e 12 da Lei de Licitações.

[7] “Projeto Executivo” é “o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT” (art. 6°, X, da Lei de Licitações). Os requisitos do projeto executivo estão previstos no art. 12 da Lei de Licitações.

[8] De acordo com o enunciado da súmula nº 157 do TCU: “A elaboração de projeto de engenharia e arquitetura está sujeita, em princípio, ao concurso ou ao procedimento licitatório adequado e obediente a critério seletivo de melhor qualidade ou de melhor técnica, que é o escopo do julgamento, independentemente da consideração de preço, que há de vir balizado no Edital.”

[9] De acordo com o TCU, “é ilegal a participação do autor do projeto básico, ainda que indireta, em licitação ou na execução da obra, não descaracterizando a infração à ocorrência da exclusão do referido autor do quadro social da empresa participante da licitação, às vésperas do certame”. TCU, Acórdão nº 2.264/2011, Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro, 24.08.2011 (Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos do TCU nº 77).

[10] Ressalte-se, todavia, que a legislação permite a participação do autor do projeto ou da empresa na licitação de obra ou serviço, bem como na sua execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada (art. 9º, § 1º, da Lei nº 8.666/1993).

[11] O art. 31 da Lei nº 9.074/1995 dispõe: “Art. 31. Nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços.”

[12] Em suas razões de veto, o Chefe do Executivo afirmou: “O inciso II do art. 11 permite que apenas a elaboração do projeto executivo das obras seja delegada ao parceiro privado. Dessume-se do seu texto que a Administração teria a obrigação de realizar o projeto básico das obras. Isto seria reproduzir para as Parcerias Público-Privadas o regime vigente para as obras públicas, ignorando a semelhança entre as parcerias e as concessões – semelhança esta que levou o legislador a caracterizar as Parcerias Público-Privadas brasileiras como espécies de concessões, a patrocinada e a administrativa. As Parcerias Público-Privadas só se justificam se o parceiro privado puder prestar os serviços contratados de forma mais eficiente que a administração pública. Este ganho de eficiência pode advir de diversas fontes, uma das quais vem merecendo especial destaque na experiência internacional: a elaboração dos projetos básico e executivo da obra pelo parceiro privado. (…)” As razões de veto foram apresentadas na Mensagem nº 1.006, de 30.12.2004. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2004/Msg/Vep/VEP-1006-04.htm>. Acesso em: 10.05.2012.

[13] Na lição de Mauricio Portugal Ribeiro: “no caso do projeto de concessão ou PPP envolver obras, a Lei de Concessões, no que é seguida pela Lei de PPP, exige que a Administração disponibilize os ‘elementos do projeto básico’ da obra (art. 18, inc. XV, da Lei 8.987/1995). ‘Elementos do projeto básico’ é bem menos do que o projeto básico da obra”. O estudo deve ser suficiente, afirma o autor, para definir claramente os indicadores de desempenho que o parceiro privado deverá cumprir e para estimar os custos de investimento e operacionais ao longo de todo o contrato. RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 40-41.

[14] Nesse sentido, admitindo a elaboração dos projetos, básico e executivo, pelos concessionários, posiciona-se a maioria da doutrina: MOREIRA, Egon Bockmann. A experiência das licitações para obras de infraestrutura e a nova Lei de Parcerias Público-Privadas. Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 131; FREITAS, Juarez. PPPs: natureza jurídica. Curso de Direito Administrativo Econômico, v. I, São Paulo: Malheiros, 2006. p. 706; NETO, Benedicto Porto. Licitação para contratação de Parceria Público-Privada. Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 147-148; ARAGÃO, Alexandre Santos de. As Parcerias Público-Privadas – PPPs no Direito positivo brasileiro. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, vol. XVII, p. 80-82, 2006; MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas concessões, permissões e parcerias. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 270; SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas. Parcerias Público-Privadas, São Paulo: Malheiros, 2005. p. 40.

[15] Na execução indireta de obras e serviços de engenharia, sob o regime da contratação integrada, que deve ser justificada sob os aspectos técnico e econômico, o particular será responsável pela elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto (art. 9º, caput e § 1º, da Lei nº 12.462/2011). Trata-se de contratação na modalidade turn key ou EPC (Engineering, Procurement and Construction), similar ao que ocorre na empreitada integral, na qual o contratado fica obrigado a entregar a obra em condições de pleno funcionamento. Sobre o RDC, vide: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. São Paulo: Método, 2012. p. 166-193.

[16] As vantagens na utilização da PPP não devem ficar adstritas ao campo econômico (economicidade), devendo ser ponderadas e demonstradas, também, as vantagens sociais, ambientais, entre outras. Nesse sentido: FREITAS, Juarez. PPPs: natureza jurídica. Curso de Direito Administrativo Econômico, v. I, São Paulo: Malheiros, 2006. p. 707.

[17] Sobre a relação entre a PPP e a Lei de Responsabilidade Fiscal, vide: VALLE, Vanice Lírio do. Parcerias Público-Privadas e Responsabilidade Fiscal: uma conciliação possível. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. Apesar da polêmica no enquadramento do contrato de PPP como endividamento de despesas de capital ou pagamento de despesas de custeio, Marcos Juruena Villela Souto sustenta que o instituto se enquadra melhor como despesa de custeio, pois a Administração busca a gestão privada do serviço. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo das parcerias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 43.

[18] A Portaria da Secretaria do Tesouro Nacional nº 614, de 21 de agosto de 2006, estabelece normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de Parceria Público-Privada (PPP), de que trata a Lei nº 11.079/2004.

[19] Os arts. 22 e 28 da Lei nº 11.079/2004 dispõem: “Art. 22. A União somente poderá contratar Parceria Público-Privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subsequentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. (…) Art. 28. A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos dez anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.”

[20] Na forma do art. 2º, III, da LRF, a empresa estatal dependente é a “empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária”. Em sentido semelhante, o art. 1º, § 1º, II, da Resolução nº 40/2001 do Senado Federal dispõe: “Art. 1º (…) § 1º Considera-se, para os fins desta Resolução, as seguintes definições: (…) II – empresa estatal dependente: empresa controlada pelo Estado, pelo Distrito Federal ou pelo Município, que tenha, no exercício anterior, recebido recursos financeiros de seu controlador, destinados ao pagamento de despesas com pessoal, de custeio em geral ou de capital, excluídos, neste último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária, e tenha, no exercício corrente, autorização orçamentária para recebimento de recursos financeiros com idêntica finalidade”.

[21] Nesse sentido: PRADO, Lucas Navarro. Condições prévias para a licitação de uma PPP. Estudos sobre a Lei das Parcerias Público-Privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 67. Essa também é a tese consagrada no Manual de demonstrativos fiscais, aprovado pela Portaria STN nº 407/2011, que, ao tratar do demonstrativo das despesas de PPP, estabelece: “Devem abranger as despesas com a parcela fixa da contraprestação pecuniária, com a parcela variável vinculada ao desempenho do parceiro privado e com os diferentes riscos provisionados.” Brasil. Secretaria do Tesouro Nacional. Manual de demonstrativos fiscais: aplicado à União e aos Estados, Distrito Federal e Municípios / Ministério da Fazenda, Secretaria do Tesouro Nacional. 4. ed., Brasília: Secretaria do Tesouro Nacional, Coordenação-Geral de Normas de Contabilidade Aplicadas à Federação, 2011. p. 353.

[22] Com a finalidade de garantir maior transparência e competitividade na participação da licitação para formatação da PPP, Mauricio Portugal Ribeiro defende a implementação do road show que consiste na realização de reuniões isoladas com cada um dos potenciais participantes da licitação para atraí-los para o certame, solucionar dúvidas e compreender o posicionamento do mercado. Apesar de não mencionado na legislação de concessões comuns e especiais, o road show é um importante instrumento que pode ser utilizado pelo Poder Público, mas com as cautelas necessárias para não afrontar a igualdade entre os interessados. RIBEIRO, Mauricio Portugal. Concessões e PPPs: melhores práticas em licitações e contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 50-52.

[23] O art. 39 da Lei nº 8.666/1993 dispõe: “Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea “c” desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.”

[24] Já tivemos a oportunidade de tratar do princípio da participação administrativa em outro trabalho: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalização do Direito Administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 107-120. A exigência de submissão da minuta do edital de licitação à prévia consulta popular também se encontra em outras legislações, por exemplo: art. 8° da Lei n° 11.284/2006 (concessão florestal), art. 39 da Lei n° 8.666/1993 (licitações para contratações de valores elevados) etc.

[25] Mencione-se, por exemplo, o art. 6º, XII da Lei nº 12.187/2009, que institui a Política Nacional sobre Mudança do Clima (PNMC): “Art. 6º São instrumentos da Política Nacional sobre Mudança do Clima: (…) XII – as medidas existentes, ou a serem criadas, que estimulem o desenvolvimento de processos e tecnologias, que contribuam para a redução de emissões e remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as Parcerias Público-Privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos”. Após e com fundamento neste diploma normativo, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou, em 19 de janeiro de 2010, a Instrução Normativa nº 01, que “dispõe sobre os critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de serviços ou obras pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional.” Da mesma forma, a contratação por meio do RDC deve promover, dentre outros valores, a preservação do meio ambiente com a adoção das seguintes medidas: preocupação com a disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; estipulação de condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais; e possibilidade de exigência de requisitos de sustentabilidade ambiental para fins de habilitação na licitação (arts. 4º, § 1º, I, II, III, e 14, parágrafo único, II, da Lei nº 12.462/2011).

[26] O art. 10 da Lei 6.938/1981, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, com a redação dada pela Lei Complementar 140/2011, dispõe: “Art. 10. A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental dependerão de prévio licenciamento ambiental”. O Anexo 1 da Resolução 237/1997 e o art. 2º da Resolução 001/1986 do CONAMA listam, respectivamente, os empreendimentos sujeitos ao licenciamento ambiental e as atividades modificadoras do meio ambiente que dependem da elaboração e aprovação de EIA e RIA (ex.: estradas de rodagem com duas ou mais faixas de rolamento; ferrovias; portos e terminais de minério, petróleo e produtos químicos; aeroportos; oleodutos, gasodutos, minerodutos, troncos coletores e emissários de esgotos sanitários etc.).

[27] De acordo com Lucas Navarro Prado, “a expedição das diretrizes também se assenta na ideia de explorar a eficiência produtiva do particular, fazendo-o realizar o licenciamento ao ensejo da elaboração do projeto básico das obras necessárias à execução do escopo contratual.” PRADO, Lucas Navarro. Condições prévias para a licitação de uma PPP. Estudos sobre a Lei das Parcerias Público-Privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 85.

[28] A inversão de fases, com a realização do julgamento antes da etapa de habilitação, foi consagrada no pregão (art. 4°, XII, da Lei n° 10.520/2002). Enquanto a inversão é obrigatória no pregão, na concorrência para contratação de PPP a inversão é uma faculdade da Administração Pública, pois o art. 13 da Lei nº 11.079/2004 dispõe que “o edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento”. A inversão de fases de habilitação de julgamento também foi prevista no Regime Diferenciado de Contratação – RDC (art. 12, IV e V, da Lei nº 12.462/2011).

[29] Em sentido semelhante, defendendo a obrigatoriedade da inversão, vide: CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 407; FORTINI, Cristiana. Contratos administrativos: franquia, concessão, permissão e PPP. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 148.

[30] SUNDFELD, Carlos Ari. Guia Jurídico das Parcerias Público-Privadas. Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 39-40.

[31] Em sentido semelhante: GARCIA, Flavio Amaral. Licitações e contratos administrativos. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 420.

[32] Mencione-se, por exemplo, que nas licitações submetidas ao Regime Diferenciado de Contratações (RDC), a legislação adotou outros critérios de desempate, que devem ser adotados preferencialmente ao sorteio, tendo em vista a necessidade de se ampliar a competitividade entre os licitantes, garantindo a obtenção da melhor proposta. Nesse sentido, o art. 25 da Lei nº 12.462/2011 dispõe que, em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: a) disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada em ato contínuo à classificação; b) avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído (Administração Pública de Resultados); c) critérios de preferência para os seguintes bens e serviços: produzidos no País, produzidos ou prestados por empresas brasileiras com tecnologia desenvolvida no País, produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País ou produzidos de acordo com processo produtivo básico (art. 3º, § 2º da Lei nº 8.666/1993 c/c art. 3º da Lei nº 8.248/1991); e d) sorteio.

[33] “Art. 4º Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.”

[34] No Direito Comparado, a análise do resultado já pode ser encontrada em estudos monográficos recentes, com destaque para duas obras italianas: SORRENTINO, Giancarlo. Diritti e partecipazione nell’amministrazione di resultato. Napoli: Editoriale Scientifica, 2003; e SPASIANO, Mario R. Funzione amministrativa e legalità di resultado. Torino: Giappichelli, 2003. No Brasil, vide: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Quatro paradigmas do Direito Administrativo Pós-Moderno. Belo Horizonte: Forum, 2008; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Princípios do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 107-110.

[35] Na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, a administração concertada, caracterizada por módulos organizativos e funcionais caracterizados por uma atividade consensual e negocial, engloba, atualmente, “o desenvolvimento de projetos conjuntos entre a iniciativa privada e as entidades administrativas públicas, abrindo um espaço novo para as prestações de serviços públicos”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 375.